ECLI:NL:RBOVE:2013:1474

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/127948 HA ZA 12-132

datum vonnis: 12 juni 2013

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

COÖPERATIEVE RABOBANK CENTRAAL TWENTE U.A.,

gevestigd te Hengelo (O),

eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,

verder te noemen: de Rabobank,

procesadvocaat: mr. W. van de Wetering te Enschede,

behandelend advocaat: mr. D.J. Kramer te Doetinchem,

tegen

het openbaar lichaam

GEMEENTE BORNE,

zetelende te Borne,

gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

verder te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.

1.het procesverloop

De Rabobank heeft gevorderd conform de dagvaarding van 29 maart 2012. Ze heeft daarbij 15 producties in het geding gebracht. Bij akte van 11 april 2012 heeft ze productie 14 vervangen.

De gemeente Borne heeft een conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie genomen. Daarbij heeft zij één productie overgelegd.

Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie van de zijde van de Rabobank, met de producties 15 tot en met 17;
een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie van de gemeente Borne, met de producties 2 tot en met 4;
een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van de zijde van de Rabobank.

De Rabobank heeft daarna pleidooi gevraagd.

Dit pleidooi heeft plaatsgevonden op 15 april 2013. De daarbij voorgelezen en overgelegde pleitnotities bevinden zich in het dossier.

Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.

In conventie en in voorwaardelijke reconventie

2.de feiten

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.

2.1

De Rabobank was de financier van een samenwerkingsverband genaamd De Corridor. De achtergrond van De Corridor is als volgt.

2.2

Aan het eind van de jaren 90 heeft de gemeente Borne de behoefte aan bedrijventerrein in en rondom haar gemeente geïnventariseerd. In de Intergemeentelijke structuurschets Enschede-Hengelo-Borne 1996 zijn de gebieden “De Veldkamp”, “De Kluft” en “’t Olthof” aangewezen als toekomstige bedrijventerreinen. In het Structuurplan Uitbreiding Borne van 1999 zijn deze drie gebieden betrokken.

Een aantal projectontwikkelaars was op dat moment al doende zich posities te verwerven in deze gebieden.

De gemeente is in gesprek gegaan met een aantal projectontwikkelaars om te komen tot een vorm van samenwerking bij de verwerving van gronden in de projectgebieden. Vier projectontwikkelaars hebben ten behoeve van deze samenwerking een Vennootschap onder Firma opgericht, genaamd V.o.f. “De Corridor” (hierna: De Corridor). De vennoten waren: Hegeman Grondontwikkeling B.V. te Almelo, Parallel IV B.V. te Vriezenveen, Derbie Projecten B.V. te Borne en Wilhando BV. te Azelo.

2.3

Onder andere op 30 november 1999 heeft een bijeenkomst tussen de gemeente en De Corridor plaatsgevonden. In het verslag dat daarvan door een medewerker van de gemeente is opgemaakt, staat onder meer:

Na de voor- en nadelen van de verschillende samenwerkingsvormen besproken te hebben, wordt de conclusie getrokken dat een gemeenschappelijke exploitatie het beste kan leiden tot verwezenlijking van de verschillende doelstellingen.

Uitgesproken wordt:

te opteren voor een commanditaire vennootschap, waarin zowel de gemeente als de Vof voor 49% deelnemen als stille vennoten, de overige 2% door een gezamenlijk op te richten BV (ook op basis van 50%-50%), die de beherende vennoot wordt. Zeggenschap en risico voor beide partijen derhalve even groot.
(…)

2.4

Op 20 januari 2000 heeft de gemeente Borne een intentieovereenkomst gesloten met De Corridor. In deze intentieovereenkomst staat onder meer het volgende.

In aanmerking nemende dat:

(…)

de Corridor in het plangebied grondposities heeft verworven;
de gemeente Borne voor wat betreft de realisatie van de 165 hectare (bruto) bedrijventerrein de intentie heeft met de Corridor tot een samenwerkingsverband te komen;

verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

(…)

Artikel 2 Doel overeenkomst

2.1

Deze overeenkomst heeft ten doel om te komen tot een samenwerkingsverband tussen de gemeente Borne en de Corridor met betrekking tot de verwerving, ontwikkeling en uitgifte van de toekomstige bedrijventerreinen, nader uit te werken in een samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst zal een nadere uitwerking plaatsvinden van de volgende onderwerpen: rechtsvorm, projectorganisatie, taakverdeling, planning en fasering, communicatie, geschillenregeling, ontbindingsclausule, concurrentiebeding, risicoverdeling en zeggenschap, onvoorziene omstandigheden.

2.2

Uitgangspunt is dat partijen ter realisering van de in dit artikel vermelde doelstelling op basis van exclusiviteit, derhalve met uitsluiting van alle derden, in goed en voortdurend overleg zullen samenwerken. In de samenwerkingsovereenkomst wordt dit uitgangspunt nader uitgewerkt.

Artikel 3 Samenwerkingsgebied

3.1

Het samenwerkingsgebied behelst alle gronden die bestemd zijn voor de realisatie van bedrijventerreinen die zijn gelegen in het plangebied van het structuurplan, zoals die zijn aangegeven in de startnotitie en de bij deze overeenkomst behorende en als zodanig gewaarmerkte tekening. Het uiteindelijke structuurplan is bepalend voor het samenwerkingsgebied.

Artikel 4 Grondverwerving/inbreng gronden

4.1

Het primaat van grondverwerving berust bij de Corridor. De verworven gronden zullen door de Corridor worden ingebracht in de samenwerkingsconstructie.

4.2

Partijen zijn overeengekomen dat de gronden bij de gemeente worden ingebracht tegen een in overleg te bepalen prijs. De overeengekomen prijs wordt schriftelijk door partijen vastgelegd, welke prijs in verband met concurrentiepositie door de gemeente buiten de openbaarheid wordt gehouden. Voor zover de Corridor gronden verwerft voor hogere prijzen dan is overeengekomen, dan zal de Corridor dit meerdere zelf moeten dragen, een en ander behoudens het recht om hierover nadere afspraken te maken.

4.3

Alle gronden, ook die welke reeds eigendom zijn van partijen, of die gronden die kunnen worden verworven middels optieovereenkomsten, koopovereenkomsten, kooprechten of anderszins, liggende binnen het onderhavige gebieden, zullen door partijen worden ingebracht in het samenwerkingsverband.

(…)

Artikel 5 Risico

Indien, om welke reden dan ook, de ontwikkeling van het structuurplan er niet komt, treden partijen in overleg over de verdeling van de mogelijke verliezen van de verwervingen.

(…)

Artikel 7 Tijdschema

(…)

7.2

Partijen streven ernaar in de eerste helft van 2000 een beslissing te nemen over de samenwerkingsovereenkomst.

2.5

Inmiddels waren er gesprekken tussen de Rabobank en De Corridor voor wat betreft de financiering van de door De Corridor aan te kopen gronden. In een e-mail van 12 juli 2000 schrijft een medewerker van de Rabobank aan één van de vennoten van De Corridor:

Voorts is de situatie alleen risicoloos indien de bank zelf kan afdwingen dat de debiteur de grond aan de gemeente verkoopt en dat de gemeente de grond tegen een overeengekomen prijs koopt.

2.6

In de brief van 18 januari 2001 van de gemeente Borne aan De Corridor, schrijft de directeur van de sector Ruimtelijke Ontwikkeling en Inrichting namens het college van burgemeester en wethouders:

Ter uitvoering van artikel 4, lid 2 van de door de gemeente Borne met de VOF De Corridor gesloten intentieovereenkomst inzake de samenwerking voor de ontwikkeling van bedrijventerreinen in de gemeente Borne, delen wij u het volgende mee.

Partijen zijn overeengekomen dat de VOF de losse gronden bij de gemeente kan inbrengen tegen maximaal fl. 35,--/m², kosten koper. Onder kosten koper worden verstaan de kosten verband houdende met de juridische levering (notariële en kadastrale kosten), overdrachtsbelasting en bodemonderzoeken.

De opstallen kunnen tegen een waarde op basis van onteigening worden ingebracht, een en ander te bepalen door terzake deskundigen. Daar waar van dit uitgangspunt wordt afgeweken, zal dit in overleg plaatsvinden.

In de nader uit te werken samenwerkingsovereenkomst wordt aandacht besteed aan periodieke aanpassing van prijzen in verband met marktontwikkelingen. Uitgangspunt is dat uiterlijk 31 december 2001 duidelijkheid bestaat over de samenwerkingsovereenkomst.

In nader overleg wordt bepaald op welk moment de gronden bij de gemeente worden ingebracht. Met het oog op financiering van de aankopen is door u hypotheek verleend aan de Coöperatieve Rabobank Midden-Twente U.A., gevestigd te Hengelo. De gemeente verplicht zich jegens de hypotheeknemer om vanaf 31 december 2001 op eerste verzoek van de hypotheeknemer de gronden en opstallen te kopen tegen een prijs gelijk aan de prijs krachtens de hiervoor genoemde prijsafspraken. (…)

2.7

Op 19 februari 2001 is door de Rabobank een financieringsaanbieding gedaan aan De Corridor, die door de vennoten van De Corridor voor akkoord is ondertekend. Rabobank noemt hierin als zekerheden de verstrekking van een eerste hypotheek en de (terug)koopverklaring af te geven door de gemeente Borne.

2.8

De Corridor heeft de volgende gronden in het betrokken gebieden verworven.

A. Gemeente Borne, sectie E, nr [xxxx], grootte 1.85.61 ha (gronden van de familie [K 1]/[G], gelegen binnen “De Kluft”).

Aankoopdatum: 22 november 1999; levering van deze gronden vond plaats op 7 maart 2000. De koopprijs was ƒ 938.750,00.

Op dit perceel stond een aantal opstallen. In de nacht van 23 of 24 september 2011 is één van de opstallen, een woonhuis, door brand verwoest.

B. Gemeente Borne, sectie E, nr [yyyy], grootte 2.67.19 ha (gronden van de familie [G]/[V 1], gelegen binnen “De Kluft”). Aankoopdatum: 20 juli 2000; levering van de economische eigendom op 20 oktober 2000. De koopprijs was € 121.245,54. Bij levering van de juridische eigendom zal een nabetaling plaatsvinden van € 290.990,00.

C. Gemeente Borne, sectie D, nummers [zzzz], [aaaa] en [bbbb] (gronden van de familie [X], gelegen in “De Veldkamp”). Leveringsdatum: 6 juli 2001.

D. Gemeente Borne, sectie E, nummer [cccc], grootte 3.57.60 ha. (gronden van de firma [H], gelegen in het gebied “De Kluft”).

Leveringsdatum: 5 december 2005.

E. Gemeente Borne, sectie E, nummer [dddd], grootte 1.69.80 ha. (gronden van de firma [H], gelegen in het gebied “De Kluft”).

Leveringsdatum: 5 december 2005.

2.9

De twee percelen van [H] zijn als volgt verkregen.

In 2000 heeft [H] ([V 2] Groep/Torenstad) de gronden die hierboven onder D en E zijn genoemd, aangekocht. Deze liggen in het gebied “De Kluft”.

Begin maart 2001 heeft De Corridor grond aangekocht op het toekomstige industrieterrein “De Laarberg” tussen Groenlo en Eibergen.

[V 2] Groep heeft de gemeente Borne in 2004 gevraagd haar gronden in “De Kluft” te kopen. De gronden zijn daarop door ing. [J], werkzaam bij Arcadis, getaxeerd (rapport van augustus 2004), waarna De Corridor met [V 2] Groep in onderhandeling is getreden voor het ruilen van deze gronden met haar gronden in “De Laarberg”.

Bij e-mail van 4 november 2004 van [K 2] (van Hegeman Bouwgroep Almelo, één van de vennoten van de Corridor) aan [MD] van de gemeente Borne, schrijft [K 2]:

In aansluiting op het telefonisch overleg van dinsdag 2 november jl. is De Corridor voornemens de positie te verwerven van de [V 2] Groep/Torenstad. Mogen wij er vanuit gaan dat in de lijn van de intentieovereenkomst en schrijven 1-0476 dd 18 januari 2001 van de gemeente Borne, deze gronden in de samenwerking ingebracht kunnen worden tegen de waarde die overeenkomt met het taxatierapport van ing [J] van Arcadis?

[MD] reageert dezelfde dag als volgt:

Inbreng door de Corridor tegen een bedrag van EUR 1.166.000 (taxatie Jansen) is akkoord.

Bij e-mail van 15 februari 2005 van [K 2] aan [MD], schrijft [K 2]:

In aansluiting op vorige week donderdag de beloofde mail inzake verwerving De Kluft, positie [V 2]/Torenstad, groot 52.740m2. Tussen de vraagprijs [V 2]/Torenstad en de Arcadis-taxatie ligt een deficiet van Euro 370.000. De Corridor heeft in bezit 45.280 m2 tegen een boekwaarde van Euro 640.000,-- Op basis van de taxatie-uitganspunten van Arcadis vertegenwoordigt deze 4.5 ha een waarde van ca. Euro 930.000,-- a 1010.000,-- k.k.

De vraag is of na de verwerving van de 5,3 ha van [V 2]/Torenstad de gemeente accoord gaat, dat bij inbreng van totaal 98.020 m2 door de Corridor, een inbrengwaarde wordt gehanteerd van basis van;

ruwe bouwgrond 88.020 m2 a Euro 15,88 (= f 35,--) Euro 1.397.758,--
woonhuis met opstallen etc [U] op 5.000 m2 Euro 450.000,--
woonhuis [K 1]/[G] op 5.000 m2 Euro 350.000,--

=============

TOTAAL 98.020 m2 a gem Euro 22.15 Euro 2.198.000,-- K.K. prijspeil 01-03-2005

Graag verneem ik je standpunt.

[MD] mailt op 15 maart 2005 terug: “akkoord”.

2.1

Er is gedurende lange tijd, volgens de gemeente Borne tot en met april 2005, onderhandeld tussen de gemeente Borne en De Corridor over een samenwerkings-overeenkomst. Er is uiteindelijk geen samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen.

In 2010 heeft de gemeente Borne besloten om de ontwikkeling van de bedrijventerreinen, waaronder “De Kluft” te staken. Ontwikkeling van het bedrijventerrein “De Veldkamp” vindt plaats in samenwerking met de gemeente Hengelo, zonder De Corridor.

2.11

Nadat bleek dat er geen samenwerking zou komen tussen de gemeente Borne en de Corridor, heeft Rabobank besloten de kredietfaciliteit van de Corridor niet te verlengen. De advocaat van Rabobank heeft de gemeente bij e-mail van 20 januari 2010 verzocht de door de Corridor verworven gronden aan te kopen. Bij brief van 21 juni 2010 is dit verzoek nader uitgewerkt. Uit een aan deze brief gehecht overzicht blijkt dat het totale aankoopbedrag voor de gronden € 2.861.685,90 bedraagt. Dit bedrag is aldus uitgesplitst: € 504.606,63 voor de gronden gelegen in “De Veldkamp” (r.o. 2.8 onder C) en € 2.357.079,27 voor de gronden gelegen in “De Kluft” (r.o. 2.8 onder A, B, D en E).

Tussen Rabobank en de gemeente Borne hebben onderhandelingen plaatsgevonden.

In haar brief van 31 december 2010 schrijft het college van burgemeester en wethouders:

(…)

Daar de gemeente hecht aan een goede relatie met deRabobank en ter voorkoming van nadere discussie en kosten is de gemeente evenwel – onverplicht – bereid tot aankoop van de gronden die De Corridor tot en met 31 december 2001 heeft verworven (gronden familie [X], familie [K 1]/[G] en familie [G]/[V 1]). De gemeente is bereid deze gronden te verwerven tegen de historische verwervingsprijs vermeerderd met de kosten van juridische overdracht (notariële en kadastrale kosten), overdrachtsbelasting en bodemonderzoeken. Deze kosten dienen uiteraard wel gespecificeerd en onderbouwd te worden. Het hiervoor verwoorde aanbod komt na 31 januari 2011 te vervallen.

In de reactie van Rabobank van 27 januari 2011 staat:

(…) Ondanks het feit dat uw gemeente de inhoud daarvan [van de brief van Rabobank van 21 juni 2010; Rb] niet onderschrijft, bent u bereid tot aankoop van de gronden zoals deze blijken uit uw brief van 31 december 2010.

Onze bank aanvaardt genoemd voorstel. Overigens, zo merkt onze bank daarbij uitdrukkelijk op, impliceert dit niet dat de aanspraken zoals verwoord bij bovengenoemde brief van mr. D.J. Kramer [dezelfde brief van 21 juni 2010; Rb] voor het overige ‘van tafel zijn’.

De gemeente reageert bij brief van 17 maart 2011 als volgt.

In uw brief gaat u voorbij aan het feit dat het aanbod van de gemeente is gedaan ter voorkoming van nadere discussie en kosten. Uw voorbehoud dat met acceptatie van het voorstel de overige discussiepunten niet van tafel zijn, is daar niet mee te verenigen. Voorts maakt u aanspraak op een hogere vergoeding. Wij concluderen derhalve dat u ons aanbod heeft verworpen. (…)

De insteek van de gemeente blijft om te proberen met de Rabobank een regeling te treffen. Derhalve doen wij – onverplicht – het aanbod zoals verwoord in de brief in onze brief d.d. 31 december 2010 gestand onder de navolgende voorwaarden:

alle aanspraken zoals verwoord in de brief van mr. Kramer d.d. 21 juni 2010 “zijn van tafel”. De Rabobank heeft terzake van het dossier De Corridor niets meer van de gemeente te vorderen;
(…)

Rabobank is hier niet op ingegaan.

2.12

Op 29 september 2011 en begin december 2011 hebben de gemeente Borne en de Corridor overeenstemming bereikt over de aankoop door de gemeente van de drie percelen genoemd onder
C(percelen van de familie [X], gelegen in “De Veldkamp”).

3.de vordering

Rabobank heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (enigszins samengevat weergegeven):

voor recht verklaart dat gedaagde gehouden is om binnen vier weken na dit vonnis, medewerking te verlenen aan de juridische levering van de in r.o. 2.8 onder A, B, D en E genoemde onroerende zaken, waarbij de eigendom van die zaken door v.o.f. De Corridor aan de gedaagde wordt overgedragen tegen een door gedaagde te betalen vergoeding van in totaal € 2.357.079,27;

II.

gedaagde veroordeelt om binnen vier weken na dit vonnis mee te werken aan de juridische levering van deze kadastrale percelen, welke levering plaatsvindt door v.o.f. De Corridor aan gedaagde, en de genoemde kadastrale percelen mitsdien in eigendom aan te nemen, alles tegen voldoening op de datum van juridische levering van een bedrag ad € 2.357.079,27, op straffe van een boete van € 10.000,00 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft hieraan te voldoen;

III.

gedaagde veroordeelt tot voldoening aan eiseres van een bedrag van € 10.148,29 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV.

gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding.

4.de standpunten

4.1

Rabobank onderbouwt haar vordering met een verwijzing naar de door haar gestelde feiten. Uit de brief van 18 januari 2001 volgt een aankoopverplichting voor de gemeente, en Rabobank vordert nakoming van dat derdenbeding.

De intentieovereenkomst was niet reeds in 2001 uitgewerkt. Partijen hebben gedurende de jaren daarna nog conform de intentieovereenkomst gehandeld.

De aankoopverplichting is onvoorwaardelijk door de gemeente aangegaan. Er is geen enkel verband gelegd met de beoogde samenwerkingsovereenkomst.

De aankoopverplichting is niet beperkt tot gronden die ten tijde van de brief van 18 januari 2001 al waren aangekocht door de Corridor. De verwerving van de gronden van De [H] heeft bovendien in nauw overleg met, en met toestemming van de gemeente plaatsgevonden.

4.2

De gemeente Borne heeft de volgende verweren gevoerd.

4.2.1

De brief van 31 december 2010 is geen erkenning door de gemeente Borne van een aankoopverplichting. De brief is een voorstel tot een minnelijke schikking. Het aanbod is logischerwijs gedaan tegen finale kwijting. Het aanbod van de gemeente is niet door Rabobank aanvaard. De inhoud van haar brief van 27 januari 2011 wijkt daarvoor te veel af van de brief van de gemeente van 31 december 2010.

Daarnaast voert de gemeente de volgende verweren.

4.2.2

Primair stelt zij zich op het standpunt dat de aankoopverplichting die zij in de brief van 18 januari 2001 op zich heeft genomen nietig, althans vernietigbaar is, wegens strijd met het verbod op onrechtmatige staatssteun als bedoeld in artikel 107, lid 1 en 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU).

De aankoopverplichting moet gekwalificeerd worden als een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel. Aan de vier voorwaarden van artikel 107 VWEU, is voldaan.

De nationale rechter kan een rechtshandeling ter uitvoering van onrechtmatige staatssteun nietig verklaren. Volgens de gemeente Borne betekent dit nietigheid van rechtswege op grond van artikel 3:40, lid 2, BW. De gemeente verzoekt de rechtbank dit declaratoir vast te stellen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de staatssteun slechts vernietigd kan worden, stelt de gemeente Borne subsidiair een hiertoe strekkende (voorwaardelijke)
vordering in reconventiein.

4.2.3

Subsidiair stelt de gemeente Borne dat in de brief van 18 januari 2001 slechts een voorwaardelijke aankoopverplichting is opgenomen, ten aanzien van de percelen die op dat moment reeds door de Corridor waren verworven en met een hypotheekrecht ten gunste van Rabobank waren belast.

Uit de brief van 18 januari 2001 volgt dat het uitgangspunt was dat er een samenwerkings-overeenkomst tot stand zou komen, en dat deze er uiterlijk 31 december 2001 zou zijn. Pas als die samenwerkingsovereenkomst er (op 31 december 2001) zou liggen, zou de gemeente na die datum, op eerste verzoek van de hypotheekverstrekker, de gronden aankopen. Aan die voorwaarde is echter nooit voldaan.

4.2.4

Meer subsidiair stelt de gemeente Borne dat de percelen van [H] in ieder geval niet onder de aankoopverplichting vallen, omdat die zijn verkregen door middel van een ruiltransactie.

De aankoopverplichting is aangegaan in verband met financiering door Rabobank van aankopen in het samenwerkingsverband. De aankoop van de percelen [H] heeft echter met gesloten beurs plaatsgevonden. Van een (aanvullende) financiering door Rabobank is geen sprake.

4.2.5

Meest subsidiair stelt de gemeente Borne dat, als er wel een aankoopverplichting blijkt te bestaan, de door Rabobank opgevoerde bedragen onjuist zijn.

Voor wat betreft de percelen [H] bestrijdt de gemeente dat de e-mail correspondentie met [MD] van invloed kan zijn op het aankoopbedrag. De beweerdelijke afspraken hebben geen gevolg voor de verhouding tussen Rabobank en de gemeente Borne. Rabobank was hierbij immers niet betrokken. Bovendien was [MD] niet bevoegd om de gemeente Borne op dit punt te vertegenwoordigen.

4.2.6

Tot slot maakt de gemeente Borne bezwaar tegen de opgevoerde buitengerechtelijke kosten.

Repliek en dupliek

4.3

Bij
conclusie van repliekheeft Rabobank op het verweer van de gemeente Borne nog het volgende aangevoerd.

4.3.1

Het beroep van de gemeente, dat bij conclusie van antwoord overigens voor het eerst wordt gedaan, dat er sprake is van onrechtmatige staatssteun, kan niet slagen. De redenen daarvoor zijn als volgt.

i). Op de gemeente rust de bewijslast om de aanwezigheid van onrechtmatige staatssteun aan te tonen en aan deze bewijslast heeft ze niet voldaan. De gemeente volstaat met algemene stellingen, maar toont niet aan dat ook in dit concrete geval aan alle voorwaarden is voldaan.

ii). Voor het geval het verweer van de gemeente al niet om die reden moet worden gepasseerd, voert Rabobank het volgende aan.

De aankoopverplichting zoals die tussen Rabobank en de gemeente Borne is overeengekomen, kwalificeert niet als staatssteun:

er is geen niet-marktconform voordeel verleend. Er blijkt immers niet dat het voordeel van Rabobank, namelijk dat de gemeente en terugkoopverplichting op zich nam, niet marktconform was. Het is logisch dat Rabobank extra zekerheden verlangt. De gemeente heeft zich gedragen zoals een private marktinvesteerder zich zou gedragen. Ook de koopprijs is marktconform, althans zeker niet te laag.
De interstatelijke handel is niet beïnvloed en de mededinging wordt niet vervalst. Dit moet concreet door de gemeente Borne worden aangetoond en dat heeft ze niet gedaan.

iii). Voor zover er al sprake is van staatssteun, moet die steun worden gekwalificeerd als bestaande steun, omdat de bevoegdheid van de Europese Commissie tot terugvordering van de steun is verjaard (artikel 15 van de Procedureverordening (EG) nr 659/1999 inzake staatssteun). De verjaringstermijn van 10 jaar is in 2001 gaan lopen, en dus thans voltooid. Bestaande steun kan niet worden aangemerkt als onrechtmatig verleend en kan dus evenmin nietig worden verklaard c.q. worden vernietigd.

iv). Zelfs als er onrechtmatige staatssteun zou zijn verleend door de gemeente Borne, staan Europese jurisprudentie en de redelijkheid en billijkheid in dit concrete geval aan een beroep van de gemeente op de staatssteunregels in de weg. Het beroep van de gemeente op de staatssteunregels is opportunistisch te noemen. Bovendien geldt als algemene regel in de Europese jurisprudentie dat een justitiabele niet van haar eigen onrechtmatige handelen mag profiteren.

v). Subsidiair, voor zover sprake zou zijn van onrechtmatig verleende staatssteun die ongedaan zou moeten worden gemaakt, vormt de door de gemeente Borne voorgestane nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de gehele overeenkomst een te vergaande maatregel. Er kan worden volstaan met de terugvordering van het destijds vermeend verleende voordeel.

4.3.2

Voorwaardelijke aankoopverplichting.

Rabobank betwist dat er sprake is van een voorwaardelijke aankoopverplichting. De formulering van de brief van 18 januari 2001 is in nauw overleg met Rabobank tot stand gekomen. Rabobank heeft een onvoorwaardelijke aankoopverplichting bedongen. Dat het niet alleen gaat om de percelen die op 18 januari 2001 al waren verworven, blijkt ook uit het financieringsbedrag van ƒ 16.750.000,00.

Rabobank is geen partij bij verdere afspraken tussen de gemeente Borne en de Corridor. Dat er geen samenwerkingsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen, regardeert Rabobank dus niet.

4.3.3

De percelen [H] zijn niet met gesloten beurzen verworven; de Corridor heeft € 1.392.663,00 toebetaald. Dit is gefinancierd door Rabobank. De strategie om gronden te kunnen ruilen, is in overleg met de gemeente gekozen.

4.3.4

Rabobank blijft bij de door haar opgevoerde bedragen. Ze verwijst naar de e-mail correspondentie met [MD]. Rabobank mocht ervan uitgaan dat [MD] bevoegd was althans heeft de gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opgewekt.

4.4

Blijkens haar
conclusie van dupliekblijft de gemeente Borne bij al haar standpunten. Ze heeft in aanvulling nog het volgende aangevoerd.

4.4.1

Ad ii) Het niet-marktconforme voordeel voor Rabobank ligt daarin dat de gemeente Borne een aanzienlijk deel van het risico ter zake van de waardedaling van de gronden bij Rabobank heeft weggenomen en dit risico op zich heeft genomen. De gemeente staat hierdoor als het ware garant, zonder dat daar een vergoeding of premie tegenover stond. De overeengekomen grondprijs is bovendien niet-marktconform.

Zowel ten aanzien van de vastgoedmarkt als ten aanzien van de financiële markt heeft de Commissie al vastgesteld dat elke staatssteun potentieel de interstatelijke handel beïnvloedt. Een concrete beïnvloeding hoeft niet te worden aangetoond.

Ad iii) Er is geen sprake van verjaring. Artikel 15 van de Procedureverordening is zonder betekenis, primair omdat de vraag naar de kwalificatie van rechtshandelingen die in strijd zijn met Unierecht, een nationaalrechtelijke aangelegenheid is; subsidiair omdat een nietige rechtshandeling niet door verjaring alsnog geldig kan worden, en meer subsidiair omdat er op dit moment nog geen sprake is van een (volledige) verjaring.

Ad iv) Het Hof van Justitie heeft meerdere keren uitgesproken dat het adagium dat een justitiabele niet mag profiteren van eigen onrechtmatig handelen, niet opgaat ten aanzien van staatssteunrecht.

Ad v) Het voordeel van Rabobank is niet alleen de niet-marktconforme prijs voor de gronden, maar ook het feit dat zij geen risico heeft gedragen. Dat kan alleen worden weggenomen door de aankoopverplichting als zodanig nietig te verklaren.

4.4.2

De aankoopverplichting is wel voorwaardelijk. In de financieringsovereenkomst is ook uitgegaan van een inperking van de financieringslimiet per 31 december 2001.

4.4.3

Voor zover de rechtbank tot de conclusie mocht komen dat de gemeente jegens Rabobank wel gebonden is aan de door [MD] met de Corridor gemaakt prijsafspraken, zal de gemeente Borne deze afspraken vernietigen wegens dwaling. Uit de openbare registers blijkt dat voor de percelen [H] een bedrag van € 695.032,00 is betaald.

4.4.4 (

Ook) voor het overige blijft de gemeente Borne bij haar standpunten.

4.5

Blijkens de
conclusie van dupliek in reconventieblijft Rabobank gemotiveerd bij alle door haar ingenomen standpunten.

Onder meer stelt zij daarbij nog:

Ad ii) Er is geen sprake van een “garantie” omdat Rabobank de verplichting van de gemeente te allen tijde kan inroepen, onafhankelijk van de vraag of de Corridor aan haar hypotheekverplichtingen heeft voldaan.

Het gaat om de vraag of de aankoopverplichting,
op het moment dat de gemeente die aanging, niet-marktconform was. De gemeente heeft dat niet aangetoond. Volgens Rabobank wijzen de marktomstandigheden van toen er juist op dat er wel sprake was van marktconform handelen. Ze verwijst daarbij onder meer naar de taxatie van Arcadis.

Percelen [H]: voor de percelen is feitelijk een bedrag van € 1.473.610,35 betaald. Het door de gemeente genoemde bedrag van € 695.032,00, dat in het kadaster is overgenomen, is slechts een (afgesplitst) deel voor “koopprijs grond”. Daarnaast zijn bedragen betaald onder de noemer “kosten” (€ 392.000,00), en afkoop van betalingsverplichtingen ten opzichte van de familie [U] (€ 371.328,35) en de familie [L] (€ 15.250,00).

In voorwaardelijke reconventie

De gemeente Borne heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank de aankoopverplichting vernietigt.

Voor wat betreft de onderbouwing van deze vordering en het verweer van de Rabobank daartegen, verwijzen beide partijen naar het door hun gestelde in conventie.

In conventie en in voorwaardelijke reconventie

5.de beoordeling

Voor zover de rechtbank hierna verwijst naar conclusies, zijn dat telkens de conclusies in conventie, tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven.

Aankoopverplichting

Deze zaak draait om een verplichting die de gemeente op zich heeft genomen jegens de Rabobank, om op haar eerste verzoek de gronden en opstallen te kopen die de Corridor in de samenwerkingsovereenkomst kon inbrengen, tegen maximaal ƒ 35,00 per m². Deze afspraak is opgenomen in de brief van de gemeente van 18 januari 2001. De rechtbank constateert allereerst dat de gemeente hiermee een aankoopverplichting op zich heeft genomen.

De gemeente heeft met verschillende verweren, die hierna zullen worden besproken, betoogd dat zij niet gebonden is aan enige aankoopverplichting.

I. Brief van 31 december 2010

5.1

De Rabobank heeft aangevoerd dat, wat er zij van verweren van de gemeente, ze bij brief van 31 december 2010 in elk geval heeft erkend dat zij de percelen die de Corridor in 2000 en 2001 heeft verworven, moet aankopen. Reeds om deze reden dient zij de gronden aan te kopen, aldus de Rabobank.

5.2

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de brief van 31 december 2010 niet worden afgeleid dat de gemeente heeft erkend dat zij gehouden is deze percelen aan te kopen. De brief is bedoeld als voorstel voor een minnelijke regeling, getuige de woorden “…en ter voorkoming van nadere discussie en kosten is de gemeente evenwel – onverplicht – bereid tot aankoop van de gronden die de Corridor tot en met 31 december 2001 heeft verworven …”. Het was de gemeente daarbij klaarblijkelijk te doen om het beëindigen van de discussie, waarbij het aanbod niet anders kan worden opgevat dan tegen finale kwijting.

5.3

Dat de Rabobank dat ook zo heeft opgevat blijkt uit haar antwoord. De Rabobank merkt expliciet op dat wat haar betreft de overige aanspraken daarmee niet van tafel zijn. Kennelijk vermoedde ze dat de gemeente dat wel zo bedoelde.

Uiteraard mogen partijen proberen bij schikkingsonderhandelingen een zo gunstig mogelijk resultaat te bereiken, maar als de wederpartij daar niet in mee gaat, komt er geen schikking tot stand. Het tegenvoorstel van Rabobank van 27 januari 2011, is door de gemeente niet geaccepteerd en dus is er geen overeenstemming bereikt over de aankoop van de gemeente van deze percelen.

II. Voorwaardelijke aankoopverplichting?

5.4

De gemeente Borne heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 18 januari 2001 slechts een voorwaardelijke aankoopverplichting inhield, namelijk slechts voor zover het betrof percelen die op dat moment al door de Corridor waren verworven en met een hypotheekrecht voor Rabobank waren belast, en onder de voorwaarde dat er, uiterlijk op 31 december 2001, een samenwerkingsovereenkomst zou zijn.

De Rabobank heeft betwist dat de aankoopverplichting onder die voorwaarde is aangegaan.

5.5

De rechtbank overweegt het volgende. Voor de beantwoording van de vraag hoe een schriftelijk contract tussen partijen moet worden uitgelegd, kan niet worden volstaan met alleen een taalkundige uitleg. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).

Uit latere arresten volgt dat de taalkundige betekenis van een bepaling meer van belang wordt naarmate degene die aan de overeenkomst is gebonden, minder invloed heeft gehad op haar totstandkoming en formulering.

5.6

In dit geval is de overeenkomst gesloten tussen de gemeente en de Corridor. De bedoeling van de overeenkomst was (onder meer) dat de gronden, die de Corridor aankocht, in het samenwerkingsverband zouden worden ingebracht.

De Rabobank heeft de aankoopverplichting van de gemeente als voorwaarde gesteld voor financiering. Tussen partijen is niet in geschil dat de tekst over de aankoopverplichting, zoals die in de brief van 18 januari 2001 terecht is gekomen, door Rabobank is voorgesteld. Onder die omstandigheden zal derhalve, bij onduidelijkheid over de tekst, wel degelijk primair naar de bedoelingen van partijen, waaronder dus Rabobank, moeten worden gekeken.

5.7

In de tekst van de brief van 18 januari 2001, staat niet met zoveel woorden dat de aankoopverplichting aan voorwaarden is gebonden.

Het is de gemeente die thans stelt dat er wel voorwaarden aan verbonden waren.

5.8

Naar het oordeel van de rechtbank kan in de zin: “Uitgangspunt is dat er uiterlijk 31 december 2001 duidelijkheid bestaat over de samenwerkingsovereenkomst” en de zinsnede: “De gemeente verplicht zich jegens de hypotheeknemer om vanaf 31 december 2001 op eerste verzoek van de hypotheeknemer….”, niet de voorwaarde worden gelezen dat er eerst een samenwerkingsovereenkomst gesloten moest worden en dat deze er uiterlijk op 31 december 2001 moest zijn. Het was niet de bedoeling van partijen dat, als er geen samenwerkingsovereenkomst zou worden gesloten, de gronden niet door de gemeente gekocht zouden worden. De gemeente wilde de gronden juist wel in eigendom hebben, juist ook als er geen samenwerkingsovereenkomst zou volgen. Ze had er juist belang bij dat zij die gronden dan, tegen een vooraf vastgestelde prijs, kon kopen. Voor Rabobank was er nog minder reden om een voorwaardelijke aankoopverplichting overeen te komen. Zij wilde onder alle omstandigheden, maar natuurlijk met name als de hele opzet niet door zou kunnen gaan, een beroep kunnen doen op die aankoopverplichting.

De datum van 31 december 2001 was kennelijk een streefdatum om de samenwerkingsovereenkomst rond te hebben. Partijen hebben daar echter geen gevolgen aan verbonden. Ook toen er op 31 december 2001 nog geen samenwerkingsovereenkomst lag, hebben de gemeente en de Corridor doorgepraat over het alsnog sluiten van die overeenkomst. In een besprekingsverslag van een bespreking tussen de gemeente en de Corridor d.d. 14 mei 2003 (ten behoeve van het pleidooi overgelegd door Rabobank) blijkt dat er toen nog volop gesproken werd over samenwerking in het kader van de ontwikkeling van de bedrijventerreinen. In het gespreksverslag staat: “
Voor de gemeente Borne is de intentie-overeenkomst met de Corridor nog steeds overduidelijk van kracht.”. Tussen partijen staat vast dat er gesproken is over het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tot 2004/2005.

5.9

Dat de aankoopverplichting zou zijn beperkt tot gronden die op 18 januari 2001 al zouden zijn verworven door de Corridor en waarop al een hypotheek zou zijn verleend, valt in de brief in het geheel niet te lezen. De brief spreekt niet over “
degronden” en “
deaankopen” waarvoor hypotheek “
is verleend” (zoals de gemeente stelt in alinea 58 van haar conclusie van antwoord). De twee zinsneden hebben in de brief niets met elkaar te maken. Dat het zou moeten gaan om gronden die op 18 januari 2001 al waren verworven en waarvoor hypotheek was verleend, ligt ook niet voor de hand. Als dat de bedoeling van partijen was, zou volstaan kunnen worden met het noemen van die gronden. Het zou dan immers alleen gaan om de gronden genoemd in r.o. 2.8 onder A en B. Het ging er juist om dat, welke gronden ook gekocht zouden worden, ze altijd aan de gemeente verkocht konden worden. Dat was het belang van Rabobank, en de rechtbank is er voldoende van overtuigd dat dat op dat moment ook de bedoeling van de gemeente was. Alle partijen gingen ervan uit dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou komen en dat de bedrijventerreinen ontwikkeld zouden worden. De gemeente wilde ook over de gronden kunnen beschikken die later dan 18 januari 2001 door de Corridor werden aangekocht.

Als de gemeente op dat moment toch iets anders voor ogen had en de aankoopverplichting wel voorwaardelijk had willen doen zijn, had het op haar weg gelegen, als opsteller van de brief, om dat duidelijk te formuleren.

5.1

Ook uit het gespreksverslag tussen [R], [K 2] en Van de Wetering (advocaat van de Corridor) d.d. 19 december 2012, dat Rabobank ten behoeve van het pleidooi heeft overgelegd, volgt dat het volgens [R] niet de bedoeling van partijen was om de aankoopverplichting te beperken tot de op dat moment verworven percelen. [R] was destijds werkzaam bij de gemeente en was degene die de brief van 18 januari 2001 heeft opgesteld en ondertekend. “
De aankoopverplichting heeft betrekking tot alle verwervingen door de Corridor tot aan het moment dat er een samenwerkingsovereenkomst zou worden gesloten”aldus [R]. De aankoopverplichting was juist bedoeld voor het geval er geen samenwerking tussen de gemeente en de Corridor tot stand zou komen.

De brief van de gemeente van 11 juni 2001 maakt dat niet anders. Uit deze brief kan niet meer worden afgeleid dan dat de gemeente ermee instemt dat op een aantal percelen een eerste hypotheekrecht is gevestigd ten behoeve van de verkopers. Dat is de reden voor deze brief. De reden is niet dat er apart toestemming moest worden gevraagd omdat deze gronden op 18 januari 2001 nog niet waren verworven en/of verhypothekeerd.

5.11 De rechtbank komt tot de conclusie dat de aankoopverplichting niet voorwaardelijk is overeengekomen.

III. Ongeoorloofde staatssteun

5.12

De gemeente heeft aangevoerd dat de aankoopverplichting moet worden gekwalificeerd als ongeoorloofde staatssteun als bedoeld in artikel 107 en 108 WVEU.

5.13

Naar het oordeel van de rechtbank is van ongeoorloofde staatssteun geen sprake. Redengevend voor dat oordeel is dat de gemeente, toen zij de aankoopverplichting op zich nam, marktconform heeft gehandeld. De gemeente had er in 2001, toen zij had besloten drie bedrijventerreinen te ontwikkelen, alle belang bij om de daarvoor benodigde gronden niet te duur te hoeven kopen. Zodra een gemeente immers bekend maakt dat er mogelijk, in de toekomst, sprake zou kunnen zijn van een bestemmingsplanwijziging, zullen er projectontwikkelaars en andere speculanten opstaan om gronden te verwerven om die met (grote) marge aan de gemeente te verkopen. Dat deze praktijk voor gemeenten een probleem vormt, blijkt ook wel uit de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, die de gemeente handvaten geeft om grondspeculaties te voorkomen.

De gemeente Borne heeft in deze kwestie gehandeld zoals ook een civiele rechtspersoon in dezelfde omstandigheden zou kunnen handelen. Ze heeft een overeenkomst gesloten met vier projectontwikkelaars en daarbij afgesproken dat zij grond die zij aankochten, aan de gemeente zouden leveren, en daarvoor een vaste maximumprijs afgesproken (artikel 4.1 en 4.2 van de intentieovereenkomst en brief van 18 januari 2001). Zo was ze ervan verzekerd dat ze de gronden zou kunnen verwerven voor een prijs die op dat moment marktconform was (immers het resultaat van onderhandelingen tussen twee partijen die een civielrechtelijke overeenkomst sloten) en kon ze zo goed mogelijk voorkomen dat andere projectontwikkelaars zich grondposities zouden verwerven waardoor de gemeente alsnog de hoofdprijs zou moeten betalen. Het fixeren van de prijs op maximaal ƒ 35,00 per m² beschermde de gemeente tegen latere prijsstijgingen als gevolg van grondspeculatie. De gemeente diende aldus haar eigen financiële belangen, en niet (primair) die van haar wederpartij(en).

5.14

Van een niet-marktconform voordeel bij de projectontwikkelaars, of bij Rabobank, is evenmin sprake. Ook voor de projectontwikkelaars gold op dat moment dat de overeenkomst het resultaat van onderhandelingen was met een wederpartij die zich als private marktpartij heeft gedragen. Ze zou de door haar, tegen marktprijs verworven gronden, moeten inbrengen bij de gemeente tegen een vooraf vastgestelde (maximum) prijs. Het voordeel voor de projectontwikkelaars lag daarin dat zij, wellicht, als het allemaal door zou gaan, de bedrijventerreinen zouden mogen ontwikkelen, en op die manier op de voor hen gebruikelijke wijze (projectontwikkeling) winst hebben kunnen maken. De inbrengplicht en de vooraf vastgestelde maximumprijs is geen niet-marktconform voordeel. Het is onderdeel van de deal die voor beide partijen voldoende aantrekkelijk was.

De terugkoopverplichting die de gemeente op zich heeft genomen, behelst naar het oordeel van de rechtbank, ook voor wat betreft Rabobank, geen niet-marktconform voordeel. De terugkoopverplichting is niet, althans zeker niet primair, opgenomen ten behoeve van Rabobank. Die is in de overeenkomst tussen Rabobank en de Corridor opgenomen zodat de gemeente er zeker van kon zijn dat zij de eigendom van de door haar benodigde percelen zou verwerven, en voor de Corridor om er zeker van te zijn dat ze de gronden aan de gemeente kwijt zou kunnen. Dat Rabobank in die terugkoopverplichting een extra zekerheid zag, en daarom kennelijk een voorstel voor de formulering daarvan heeft gedaan, is een bijkomende omstandigheid, maar niet het doel van de overeenkomst tussen de gemeente en de Corridor. Van het verlenen van ongeoorloofde staatssteun is ook daarmee geen sprake.

IV. Percelen [H]

5.15

Volgens de gemeente geldt de aankoopverplichting in elk geval niet voor de percelen [H], omdat deze door een ruiltransactie zijn verworven. De ruil heeft kennelijk met gesloten beurzen plaatsgevonden en van aanvullende financiering door Rabobank is op dat moment kennelijk geen sprake geweest. De aankoop van de gronden in de Laarberg was speculatief. Als het niet tot een ruil was gekomen, zou er geen aankoopverplichting bestaan. Het is in strijd met de strekking van de aankoopverplichting, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om dit, enkel omdat het wel tot een ruil is gekomen, anders te doen zijn, aldus de gemeente.

5.16

De rechtbank overweegt het volgende. De rechtbank heeft al vastgesteld dat de aankoopverplichting niet was beperkt tot gronden die op 18 januari 2001 al waren aangekocht door de Corridor. Ook gronden die daarna door de Corridor werden verworven in één van de drie gebieden, konden in de samenwerking worden ingebracht en vielen dus onder de aankoopverplichting.

De Corridor heeft de percelen [H] verworven, die zijn gelegen in het gebied “De Kluft”. Derhalve kunnen ze worden ingebracht in de samenwerkingsovereenkomst en vallen ze onder de aankoopverplichting.

5.17

Het feit dat deze percelen zijn verworven via een ruil, maakt dat niet anders. De essentie van de overeenkomst was dat de Corridor gronden zou verwerven, en die in zou brengen in de samenwerking. Op welke manier de Corridor aan die gronden komt, kan daarbij geen beslissend verschil maken. Als de samenwerkingsovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, zou de gemeente ook aanspraak hebben gemaakt op inbreng van deze gronden in de samenwerking.

5.18

De stelling van de gemeente, dat de Corridor voor deze gronden (wellicht; dat wordt door Rabobank betwist) geen aanvullende financiering heeft nodig gehad, is niet relevant. Niet de vraag hoe de gronden zijn gefinancierd, maar de omstandigheid dat het gronden zijn die in één van de (toekomstige) bedrijventerreinen liggen, is bepalend voor inbreng in de samenwerking. Voor gronden die in de samenwerking vallen, geldt gelet op de brief van 18 januari 2001, de aankoopverplichting van de gemeente.

V. Bedragen.

5.19

De Rabobank heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente de percelen genoemd in r.o. 2.8 onder A, B, D en E, dient af te nemen voor een bedrag van € 2.357.079,27.

Het bedrag is door Rabobank onderbouwd in haar (verbeterde) productie 14 bij dagvaarding. Deze bedragen zijn gebaseerd op de e-mailcorrespondentie met [MD] van 15 februari en 15 maart 2005 (r.o. 2.9; totaalbedrag van € 2.198,000,00), vermeerderd met de verwervingskosten ad in totaal € 159.321,27.

5.2

De gemeente heeft aangevoerd dat de door Rabobank opgevoerde bedragen niet juist zijn. Uit de brief van 18 januari 2001 volgt dat inbrengwaarde tevens bepalend is voor de prijs waartegen de gemeente jegens Rabobank verplicht is de percelen aan te kopen. De inbrengwaarde is dan de historische verwervingsprijs, met een maximum van ƒ 35,00 per m², kosten koper.

Volgens de gemeente geldt voor de percelen [K 1]/[G] (zie r.o. 2.8 onder A) een inbrengwaarde van € 433.015,39. Hierop moet in mindering gebracht worden de waardevermindering van de boerderij omdat die in de nacht van 23 op 24 september 2011 is afgebrand.

Voor de percelen [G]/[V 1] (r.o. 2.8 onder B) geldt dat de gemeente hooguit verplicht is de economische eigendom over te nemen voor € 129.234,79.

Voor wat betreft de percelen [H] stelt de gemeente zich op het standpunt dat hetgeen de heer [MD] van de gemeente, met [K 2] van de Corridor heeft besproken, de gemeente niet kan binden. [MD] is en was niet bevoegd de gemeente ter zake te vertegenwoordigen. Er is geen volmacht verleend door de burgemeester en er is geen besluit tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling genomen door het college van burgemeester en wethouders. Derhalve geldt ook hier dat, als er een aankoopverplichting bestaat, de inbrengprijs maximaal ƒ 35,00 per m² is, derhalve op basis van het taxatierapport van Arcadis: € 1.166.000,00 exclusief kosten koper.

De gemeente voegt hieraan toe dat de door haar genoemde bedragen niet als de juiste bedragen worden erkend, maar zijn aangevoerd om aan te tonen dat de door Rabobank genoemde bedragen in elk geval onjuist zijn. Het is aan Rabobank om het nodige bewijs te leveren.

5.21

De rechtbank overweegt het volgende.

De berekening van Rabobank valt of staat met de e-mail correspondentie met [MD]. In de mail van [K 2] aan [MD], stelt hij voor om de prijs die is betaald voor de percelen [K 1]/[G] en [G]/[V 1] (A en B) te middelen met de prijs die is betaald voor de percelen [H] (D en E). Voor de eerste twee percelen is minder betaald dan ƒ 35,00 per m², voor de laatste twee zou meer betaald moeten worden. [K 2] vraagt of de gemeente akkoord gaat met inbreng van alle vier percelen (totaal 88.020 m² ruwe bouwgrond) voor ƒ 35,00 per m².

[MD] heeft daarop geantwoord dat dat akkoord is.

5.22

Naar het oordeel van de rechtbank valt het accorderen van inbrengbedragen die hoger liggen dan de historische verwervingswaarde, niet onder de uitvoering van de overeenkomst. In de overeenkomst staat immers dat de inbrengwaarde wordt bepaald door de
historische verwervingswaarde, met een maximum van ƒ 35,00 per m². Naar het oordeel van de rechtbank valt daar dus ook niet onder (onder de uitvoering van de overeenkomst) het accorderen van een
gemiddeldeinbrengwaarde van ƒ 35,00 per m². De percelen A en B waren immers reeds aangekocht voor een lager bedrag. De gemeente was op dat moment niet gebonden aan een hoger bedrag dan de historische verwervingswaarde. Door akkoord te gaan met een gemiddelde van ƒ 35,00 per m², werd de inbrengwaarde van de percelen A en B, die op dat moment reeds vast lag op de historische verwervingswaarde, verhoogd.

5.23

[MD] was niet bevoegd een dergelijke beslissing te nemen. Er was geen volmacht verleend door de Burgemeester als bedoeld in artikel 171, lid 2, van de Gemeentewet, en evenmin is er een besluit genomen door het college van burgemeester en wethouders tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 160, lid 1, sub e, Gemeentewet.

Door Rabobank wordt dit ook niet betwist. Zij stelt dat de Corridor ervan uit mocht gaan dat [MD] voldoende vertegenwoordigingsbevoegdheid had, althans heeft de gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid opgewekt.

5.24

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 3:61, lid 2, BW, waar Rabobank zich op beroept, vereist een verklaring of gedraging van de vertegenwoordigde op grond waarvan de wederpartij heeft aangenomen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toerekende volmacht was verleend. Inmiddels word dit “toedoen” vereiste ruim opgevat. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zondanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (Hoge Raad 19 februari 2010, LJN: BK7671 ING/Bera).

5.25

In de onderhavige zaak geldt de bijzondere omstandigheid dat de bevoegdheidverdeling in de wet (de Gemeentewet) is geregeld. Uit artikel 160 van de Gemeentewet volgt dat het college van burgemeester en wethouders besluiten neemt over het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Uit artikel 171 van de Gemeentewet volgt dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. De burgemeester kan de vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon.

Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat er zonder besluit van het college van burgemeester en wethouders geen privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen worden verricht, en dat derden daar ook niet vanuit mogen gaan. Het staat immers in de wet.

Als een derde, zonder een dergelijk besluit van het college van burgemeester en wethouders, toch meent dat hij mocht vertrouwen op een volmacht van zijn gesprekspartner, moeten de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zij dit wettelijk vereiste kunnen vervangen.

5.26

Door Rabobank zijn in onderdeel 68 van haar conclusie van repliek een aantal feiten en omstandigheden genoemd die volgens de haar de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben gewekt. Volgens Rabobank was [MD] de facto hoofd Grondzaken en
degesprekspartner van de Corridor en Rabobank. Hij gold als specialist op dit gebied. Hij is bij alle gesprekken aanwezig geweest en was degene die namens het college in overleggen met de Corridor beslissingen nam. Hij communiceerde zonder enig voorbehoud. Bij de e-mails van februari/maart 2005 ging het om uitvoering van eerder met de Corridor gemaakte afspraken, en de geaccordeerde inbrengwaarde lag binnen de bandbreedte van de eerdere afspraken. Er is nimmer het signaal gekomen dat [MD] niet de bevoegdheid had om met de Corridor afspraken te maken over de inbrengwaarde.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Rabobank nog een gespreksverslag met [MD] d.d. 10 januari 2013 in het geding gebracht. [MD] verklaart daarin dat hij er vanuit gaat dat hij het verzoek van [K 2] van de Corridor, met de portefeuillehouder heeft afgestemd, omdat hij altijd zo werkte, en vanwege het tijdsverloop tussen de twee e-mails. De praktijk was dat mensen ervan uit mochten gaat dat als hij “ja” zei, het ook “ja” was, aldus [MD].

5.27

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze door Rabobank genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om bij de Corridor de gerechtvaardigde verwachting te hebben kunnen wekken dat [MD] een volmacht had en/of dat het college van burgemeester en wethouders een besluit tot het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst hadden gegeven, dan wel dat één en ander in casu niet nodig was.

De rechtbank heeft al overwogen dat het middelen van de inbrengbedragen niet onder de uitvoering van de overeenkomst valt. Dat [MD]
degesprekspartner was, de specialist/deskundige van de gemeente was en zonder voorbehoud communiceerde, maakt niet dat de Corridor er daarom vanuit mocht gaan dat aan de wettelijke vereisten van bevoegdheidsverdeling was voldaan. Er is altijd een gesprekspartner, en bij grote projecten zal dat veelal steeds dezelfde persoon zijn die bovendien deskundig is. Dat [MD] zonder voorbehoud heeft gecommuniceerd, maakt niet de Corridor ervan uit mocht gaan dat er geen voorbehoud bestond. Die beperking volgt immers uit de wet. De omstandigheid van het college van burgemeester en wethouders niet eerder heeft laten weten dat [MD] niet bevoegd was, kan naar het oordeel van de rechtbank niet het positieve gevolg hebben dat het bevoegdheidsgebrek daarmee geheeld wordt.

5.28

De verklaring in het gespreksverslag van [MD] d.d. 10 januari 2013, maakt dat niet anders. Hij verklaart niet dat het verzoek van [K 2] met de portefeuillehouder is overlegd, en zelfs als dat wel zo is, is er daarmee nog niet voldaan aan de eisen van de wet. Ook de portefeuillehouder is immers niet bevoegd een dergelijke beslissing te nemen. Dat is het college van burgemeester en wethouders. Ook de perceptie van [MD] dat derden ervan uit mochten gaan dat hij beslissingsbevoegd was, kan het gebrek aan bevoegdheid niet opheffen. Het vormt geen grond, geen uiterlijke omstandigheid, op grond waarvan de Corridor mocht aannemen dat [MD] bevoegd was. En zelfs als dat wel zo was, kan die perceptie van [MD] naar het oordeel van de rechtbank niet voor risico van de gemeente worden gebracht. [MD] was uiteindelijk “slechts” een ambtenaar.

5.29

Het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010, LJN: BL5420 (Vitesse-arrest), waar Rabobank naar verwijst, is hier niet aan de orde. In dat arrest ging het om een onrechtmatige daad die door een Gedeputeerde was gepleegd en die werd toegerekend aan de Provincie. In casu gaat het om vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarvoor gelden andere criteria als voor de toerekening van onrechtmatig handelen.

5.3

De conclusie moet zijn dat de gemeente niet gebonden is aan de accordering van [MD]. De gevolgen daarvan zijn de volgende:

i) voor de percelen A en B dient de gemeente de historische verwervingsprijs te betalen;

ii) voor de percelen D en E dient de gemeente de historische verwervingsprijs te betalen, met een maximum van ƒ 35,00 per m² als blijkt dat de werkelijke verwervingsprijs hoger lag (de rechtbank komt hier in r.o. 5.34 op terug).

5.31

Voor wat betreft de percelen [K 1]/[G] (r.o. 2.8 onder A) geldt het volgende. De historische verwervingsprijs voor de percelen met opstallen bedraagt: ƒ 938.750,00 (=
€ 425.986,18)

In productie 11 bij dagvaarding heeft Rabobank nog aantal kosten opgevoerd die ze ook voor rekening van de gemeente brengt. Terecht heeft de gemeente daarvan gezegd dat alleen de kosten voor juridische levering, overdrachtsbelasting en bodemonderzoek voor haar rekening komen. Dat is immers hetgeen in de brief van 18 januari 2001 is overeengekomen. Dat de gemeente akkoord is gegaan met ook de andere bedragen, is onjuist. De rechtbank heeft al overwogen dat in de brief van 31 december 2010 geen aanvaarding van een aanbod is te lezen. Eveneens is al overwogen dat [MD] in zijn e-mails van februari en maart 2005 de gemeente niet heeft kunnen binden.

In productie 11 worden de volgende bedragen genoemd.

Juridische levering € 1.161,45

Overdrachtsbelasting € 25.559,17

Bodemonderzoek
€ 3.312,60 +

Totaal:
€ 30.033,22

De gemeente heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat deze bedragen niet met stukken zijn onderbouwd.

Bij conclusie van repliek biedt Rabobank bewijs aan van de besteding van de betreffende bedragen.

De rechtbank zal Rabobank in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij de hierboven genoemde bedragen daadwerkelijk heeft voldaan.

5.32

De gemeente heeft daarnaast aangevoerd dat er een bedrag moet worden afgetrokken wegens het verlies van één van de opstallen door brand in de nacht van 23 op 24 september 2011.

De Rabobank heeft daartegen ingebracht dat de opstal in zeer slechte staat verkeerde en dat de percelen juist meer waard zijn nu de opstal is verwoest en de restanten op kosten van de Corridor zijn (of worden) verwijderd. Het is aan de gemeente om het tegendeel aan te tonen, aldus Rabobank.

De gemeente heeft daar niet meer op gereageerd.

De rechtbank overweegt dat de gemeente, na het verweer van Rabobank, onvoldoende heeft onderbouwd waarom de percelen zonder de opstal, toch minder waard zouden zijn dan met de opstal. Derhalve vindt er geen aftrek plaats.

5.33

Voor percelen [G]/[V 1] (r.o. 2.8 onder B) geldt het volgende.

De rechtbank begrijpt uit het (gewijzigde) productie 14 bij dagvaarding, en uit alinea 65 van de conclusie van repliek van Rabobank, dat tot op heden alleen de economische eigendom van deze percelen is verworven door de Corridor. Ook de juridische eigendom kan worden verworven onder nabetaling van € 290.990,00. Rabobank stelt in alinea 65: “Met inachtneming van hetgeen hierna in alinea 65 is gesteld, is Rabobank bereid er aan mee te werken, dat door de Corridor alleen de economische eigendom van deze gronden wordt geleverd.”.

De rechtbank kan hieruit niet opmaken welke voorwaarde Rabobank hier stelt, maar als nog niet meer dan de economische eigendom aan de Corridor is overgedragen, hoeft de Corridor ook niet meer dan dat aan de gemeente over te dragen. Geen van beide partijen heeft er belang bij ook de juridische eigendom te laten overdragen. Als de gemeente daar anders over gaat denken, kan dat bovendien altijd nog.

Derhalve dient de gemeente voor de percelen [G]/[V 1], voor de overdracht van de economische eigendom, te betalen een bedrag van
€ 121.245,54.

Vervolgens komen daar de bedragen genoemd in productie 11 nog bij. De rechtbank heeft reeds overwogen dat alleen de kosten voor juridische levering, overdrachtsbelasting (en grondonderzoek, maar dat heeft hier kennelijk niet plaatsgevonden) voor vergoeding in aanmerking komen. In productie 11 worden de volgende bedragen genoemd:

Juridische levering € 715,61

Overdrachtsbelasting
€ 7.273,64 +

Totaal:
€ 7.989,25

Met een verwijzing naar hetgeen in r.o. 5.31 is overwogen, zal de rechtbank Rabobank opdragen te bewijzen dat zij deze bedragen daadwerkelijk heeft voldaan.

5.34

De bedragen die daadwerkelijk zijn betaald voor de percelen [H] (r.o. 2.8 onder D en E), zijn de rechtbank niet duidelijk.

Bij conclusie van antwoord stelt de gemeente dat het gaat om een ruil-transactie en dat het dus kennelijk met gesloten beurzen heeft plaatsgevonden.

Bij conclusie van repliek stelt Rabobank dat zij een bedrag van € 1.392.603,00 heeft toebetaald.

Bij conclusie van dupliek stelt de gemeente dat uit de openbare registers blijkt dat een bedrag van € 695.032,00 is voldaan door de Corridor, deels door storting bij de notaris, deels door verrekening. Ook stelt zij dat uit de e-mailcorrespondentie met [MD] de indruk ontstaat dat de Corridor de percelen heeft gekocht voor ongeveer € 1.536.000,00.

Bij conclusie van dupliek in reconventie stelt Rabobank dat de Corridor deze gronden heeft aangekocht voor € 1.473.610,35, exclusief kosten van verwerving en inclusief opstallen.

De koopsom is bij de notariële afrekening gesplitst in een aantal posten, waaronder de post “koopprijs grond” ad € 695.032,00 (de waarde die in het kadaster is overgenomen) en een post “kosten” ad € 392.000,00 en de afkoop van een betalingsverplichting ten opzichte van de familie [U] ad € 371.328,35 en de familie [L] ad € 15.250,00.

Het in de conclusie van repliek door Rabobank genoemde bedrag was onjuist.

Per saldo is er geen sprake geweest van een ruiling. De Corridor heeft de gronden gekocht van [H] en heeft de gronden op het bedrijventerrein “De Laarberg” verkocht aan Torenstad Projectontwikkeling BV. Het verschil in koopprijs was € 974.610,00 (exclusief kosten van verwerving).

Tijdens het pleidooi heeft Rabobank aangeboden te bewijzen welke bedragen daadwerkelijk zijn betaald.

5.35

De rechtbank zal Rabobank opdragen te bewijzen de hoogte van het aankoopbedrag voor de percelen [H] (r.o. 2.8 onder D en E), alsmede de bijkomende kosten zoals die zijn genoemd in de brief van 18 januari 2001 (derhalve: kosten voor juridische levering, overdrachtsbelasting en bodemonderzoek).

De rechtbank merkt nog op dat blijkens hetgeen eerder is overwogen, de gemeente maximaal ƒ 35,00 per m² hoeft te betalen voor de grond (r.o. 5.30)

VI. Buitengerechtelijke incassokosten

5.36

Een beslissing over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden genomen bij eindvonnis.

Slot

5.37

Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank:

In conventie en in voorwaardelijke reconventie:

I. Draagt Rabobank op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 5.31 (laatste alinea), 5.33 (laatste alinea) en 5.35 (eerste alinea).

II. Bepaalt dat indien Rabobank bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren, die hierbij tot rechter-commissaris wordt benoemd.

III. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 26 juni 2013 voor dagbepaling enquête en draagt Rabobank op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.

IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Van der Veer en is op 12 juni 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.