Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/233632 / HA ZA 12-637
Vonnis van 27 maart 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. J.P.A. Greuters te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 november 2012
- het proces-verbaal van comparitie van14 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is eigenaar van een woning aan de [adres] 67 te [woonplaats]. De woning is in 1850 met eensteensmuren gebouwd. Na de aankoop in 2001 heeft [eiser] de woning ingrijpend verbouwd.
2.2. [eiser] heeft aan [aannemer] onder meer opdracht gegeven om de keldervloer uit te graven en te egaliseren. De aanneemsom bedroeg aanvankelijk € 279.000,00. Later is overeengekomen de werkzaamheden in regie uit te voeren.
2.3. De nieuwe keldervloer diende een aanlegniveau te krijgen dat circa 60 centimeter lager zou liggen dan de oude keldervloer. Dit bracht met zich dat het aanlegniveau van de nieuwe keldervloer enkele decimeters onder het funderingsniveau van het pand zou komen te liggen. De woning is ‘op staal’ gefundeerd. Om te voorkomen dat de fundering van de woning als gevolg van het op diepte uitgraven van de kelder zou verzakken, heeft [eiser] aan B + P Bodeminjectie B.V. te Vianen (hierna B + P) opdracht gegeven om door middel van grondinjecties de grond onder de fundering te stabiliseren.
2.4. Tussen 22 april 2002 en 1 mei 2002 heeft B + P de injectiewerkzaamheden uitgevoerd. Op 1 mei 2002 heeft B + P het werk gecontroleerd en nog eens 300 liter waterglas/harder aangebracht.
2.5. Op 15 mei 2002 is bronbemaling geïnstalleerd en in werking gezet. Op 21 en 22 mei 2002 heeft J. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) te [woonplaats] in opdracht van [aannemer] de kelder uitgegraven. Op 23 mei 2002 heeft de heer [betrokkene 2], werkzaam bij B + P, de geïnjecteerde grond geïnspecteerd en te kennen gegeven dat de grond onder de fundering voldoende hard was.
2.6. Op 23 mei 2002 hebben twee werknemers van [aannemer] vanaf ongeveer 10:30 uur de uitgegraven keldervloer geëgaliseerd. Dezelfde dag zijn omstreeks 16:00 uur de rechter zijgevel en de twee tussenmuren van de woning ingestort.
2.7. Op 24 mei 2002 heeft overleg tussen [eiser], B + P en [aannemer] plaatsgevonden.
2.8. De CAR-verzekeraar van [aannemer] heeft laten weten dat de schade niet door de polis werd gedekt omdat [aannemer] had verzuimd van tevoren aan te geven dat bronbemaling zou worden toegepast. [aannemer] heeft nog getracht de schade te claimen op haar aansprakelijkheidspolis, maar ook die claim is afgewezen.
2.9. Bij brief van 11 oktober 2002 heeft [eiser] B + P aansprakelijk gesteld. Bij brief van 17 oktober 2002 heeft B + P aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10. In juli 2003 heeft [eiser] zich gewend tot mr. [betrokken advocaat] voor juridische bijstand. Mr. [betrokken advocaat] is als advocaat verbonden aan [gedaagde].
2.11. In een adviesbrief van 29 juli 2003 aan [eiser] schrijft mr. [betrokken advocaat] het volgende:
Achtergronden
(…)
Getracht is de schade te verhalen op de CAR polis die [aannemer] Bouwbedrijf bij Nationale Nederlanden had afgesloten. Nationale Nederlanden heeft laten weten dat de schade niet op de polis gedekt is omdat [aannemer] Bouwbedrijf heeft verzuimd van tevoren aan te geven dat er een bronbemaling zou worden toegepast. Op grond van de polisvoorwaarden dient [aannemer] Bouwbedrijf dat inderdaad van tevoren mee te delen, opdat zonodig aanvullende voorwaarden kunnen worden gesteld.
De technische buitendienst van Nationale Nederlanden wijt de oorzaak van het instorten aan het onttrekken van grondwater in combinatie met het injecteren van het fundatiepakket onder de bestaande fundatie van de kelderwanden. Nader onderzoek zou evenwel nog moeten volgen.
In een later stadium heeft [aannemer] Bouwbedrijf ook nog getracht om de schade te claimen op haar aansprakelijkheidspolis, maar ook die claim heeft Nationale Nederlanden op dezelfde grond afgewezen. Ik beschik niet over de voorwaarden van die polis, maar neem vooralsnog aan dat ook die afwijzing op de polisvoorwaarden is gebaseerd.
De bronbemaling is aanbevolen door de constructeur, [constructeur] B.V. Graag zou ik nog vernemen of er een schriftelijke opdracht is met [constructeur]. Ook is van belang door wie [constructeur] is ingeschakeld.
Tenslotte is van belang welke opdracht architectenbureau [adres] heeft gekregen. Indien hij ook de directie over het werk heeft gevoerd, is denkbaar dat ook hij aansprakelijk moet worden gesteld.
Voorlopige conclusie
Aldus kan de schade het gevolg zijn van eventuele fouten van betrokkenen. Ook kan de schade een gevolg zijn van het gecombineerde effect van die fouten. De aannemer kan zijn graafwerkzaamheden onzorgvuldig hebben verricht (hoewel dat niet erg waarschijnlijk lijkt). B&P Grondinjectie kan haar werk ondeugdelijk hebben uitgevoerd. [constructeur] kan ten onrechte een bronbemaling hebben aanbevolen en de architect en/of aannemer en/of overigen kan ten onrechte niet hebben gewaarschuwd voor de risico’s van de graafwerkzaamheden onder de omstandigheden waaronder zij hebben plaatsgevonden.
Advies
In verband met de omstandigheid dat de schadeoorzaak nog niet eenduidig vaststaat, is voor u van groot belang dat een deskundige onderzoek naar die schadeoorzaak doet. Daardoor kan worden voorkomen dat u diverse partijen zal moeten aanspreken en om die reden ook de diverse partijen tot tegenpartij krijgt. (…)
Deskundige
Omtrent een eventueel onderzoek naar de schadeoorzaak heb ik al even contact gehad met ABT, Adviesbureau voor Bouwtechniek B.V. te Arnhem. De afdeling civiele techniek van ABT moet goed in staat worden geacht om een dergelijk onderzoek te verrichten. Wel is van belang dat we zoveel mogelijk feitelijke gegevens verzamelen, omdat er ter plaatse niet veel onderzoek meer kan worden uitgevoerd.
Conclusie
Mijn advies is derhalve om enerzijds alle beschikbare gegevens te verzamelen omtrent de verbouwing en met name de werkzaamheden aan de kelder en anderzijds een deskundige in te schakelen om een oordeel te krijgen over de oorzaak van de schade, opdat het aantal mogelijk aansprakelijke partijen zoveel als mogelijk kan worden beperkt.
(…)
2.12. Voormeld onderzoek door ABT heeft nimmer plaatsgevonden.
2.13. Bij brief van 23 mei 2004 heeft [eiser] B + P aansprakelijk gesteld. Op 25 februari 2005 heeft [eiser] een procedure tegen B + P aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Utrecht. In die procedure heeft B + P bij conclusie van antwoord van 4 mei 2005 een rapport van Vrieling Bouw Engineering B.V. (hierna: Vrieling) van 18 april 2005 overgelegd. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:
(…) Volgorde van bezwijken.
Gezien de volgorde van puinstapeling kan het volgende scenario opgezet worden.
1. Door sloop van een gedeelte van de toog in de kelder en/of de (tijdelijk) eenzijdige belasting doordat het metselwerk aan de buitenzijde is gesloopt bezwijkt de boog. Deze trekt een gedeelte van het buitengevelmetselwerk mee de kelder in. Hierdoor komt een buitenraamkozijn op de kop in de kelder terecht.
2. Door trillingen en/of doordat puin tegen de (al dan niet tijdelijke) oplegging van de ligger HEA220 botst bezwijkt deze, hoogst waarschijnlijk door knik omdat er achter de wand continu een horizontale belasting aanwezig is als gevolg van de gangwand welke dak- en verdiepingsdragend is. De HEA220 zakt aan de gangzijde naar beneden.
3. Door het ontbreken van de ondersteuning van de HEA220 heeft ook het bovenliggende metselwerk tussen de deuren van atelier 3 resp. de tv-kamer en de entree 2, wat in verband is gemetseld met de steens wand tussen de tv-kamer en atelier 3 geen steun meer en de wanden storten in de kelder.
4. Het kapspunt kan hierdoor zakken en als gevolg hiervan wordt door het kapspant de gevel ter plaatse van atelier 3 naar buiten gedrukt.
Commentaar op de uitvoering.
Op alle foto’s ontbreken stempels. Blijkbaar waren deze niet aangebracht. Gezien het feit dat diverse dragende onderdelen geheel of gedeeltelijk gesloopt werden, moet op zijn minst de stempeling van dak-dragende delen en de dragende werking van de toog bekeken zijn of door de constructeur of door de aannemer. De toog had gestempeld moeten worden en de kelderwanden gesteund. Bijvoorbeeld door om en om de vloerbalken te handhaven.
Conclusies.
1. De injectie van de ondergrond heeft zijn werk gedaan, er is nauwelijks zand onder de bestaande metselwerk wanden weggelopen of zijn de wanden verzakt. De bewering dat ter plaatse van de entree de kelderwand verzakt zou zijn wordt tegengesproken door foto 18 van de productie 1 en foto 4 van productie II. De grond staat vrijwel verticaal, wat bij een glijvlak onmogelijk is, en het metselwerk vertoont duidelijke verticale slooplijnen nabij de insteek van de gesloopte wenteltrap en onder het kozijn tussen atelier en de entree.
(…)
4. Gezien het feit dat de kelder in een keer uitgegraven werd, had iemand per bouwfase moeten bekijken wat de constructieve consequenties zijn. Dit geldt met name voor de stabiliteit van de bogen, standzekerheid van de kelderwanden en de knikstabiliteit van de normale wanden. Door de sloop van de begane grondvloer mist de kelderwand iedere steun terwijl de achterliggende grond wel degelijk een horizontale belasting geeft. In eerste instantie had de aannemer deze controle in zijn werkvoorbereiding uit moeten (laten) voeren. Daarnaast had de deskundige toezichthouder (architect) moeten controleren dat de veiligheid en het behoud van het pand gewaarborgd was (…)
2.14. De rechtbank Utrecht heeft in een tussenvonnis van 18 januari 2006 in de procedure tussen [eiser] en B + P beslist dat bewijslevering nodig is, in welk kader het volgende is overwogen:
Het ligt in de rede op te merken dat de bewijslevering mede tot doel zal hebben te komen tot een zo nauwkeurig mogelijke vaststelling van de bouwkundige situatie van de woning op het moment van de instorting, teneinde de oorzaak van de instorting daaruit, zo mogelijk, mede de voor een aansprakelijkstelling vereiste mate van zekerheid te kunnen herleiden. Daarbij zullen dus ook de door B+P genoemde oorzaken van de instorting betrokken dienen te worden.
2.15. In een daaropvolgend tussenvonnis van 2 mei 2007 heeft de Rechtbank Utrecht overwogen dat voorlichting door een deskundige nodig is, meer specifiek:
(…). Alvorens nader in te gaan op de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen moet worden vooropgesteld dat de rechtbank zonder deskundige voorlichting de inhoud van die verklaringen in samenhang met het beschikbare fotomateriaal en de overige stukken onvoldoende op waarde kan schatten in het licht van de bewijsopdracht. Het komt immers aan op de vraag of de instorting van de zijgevel, de daartegenover gelegen binnenmuur en de verbindende tussenmuren van de woning van [eiser] op 23 mei 2002 moet worden toegeschreven aan een ondeugdelijke – aan B+P uitbestede – stabilisatie van de grond onder de fundering of dat de oorzaak elders moet worden gezocht. Op basis van de getuigenverklaringen kan tot een aantal vaststellingen worden gekomen ten aanzien van de feitelijke situatie in de kelder en – voor zover relevant – de rest van de woning op het moment van instorting. Zulks zal hierna geschieden. De rechtbank mist echter de, bij uitstek bouwkundige, expertise om aan die vaststellingen vervolgens technische gevolgtrekkingen te verbinden ten aanzien van de vragen of de grond onder de ingestorte gevel en muren al dan niet ondeugdelijk was geïnjecteerd en zo nee, of dit tot de instorting heeft geleid.. Daartoe zal dan ook onafhankelijke deskundige voorlichting aan de rechtbank moeten volgen alvorens zij mede op basis van het tot op heden gepresenteerde bewijsmateriaal tot een oordeel omtrent de aansprakelijkheid van B+P voor de instorting kan geraken.
Vervolgens heeft de Rechtbank Utrecht Ir. A.F. van Weele (hierna: Van Weele) van IFCO Funderingsexpertise B.V. (hierna: IFCO) te Waddinxveen, als deskundige benoemd.
2.16. Van Weele heeft in zijn deskundigenrapport onder meer het volgende overwogen:
(…). Door de architect/constructeur is geen stempelingsplan gemaakt cq. een tekening gemaakt waarop de noodzakelijke stempeling stond aangegeven. [aannemer] heeft op eigen initiatief en naar eigen inzicht (provisorische) stempeling tussen de rechter zijgevel en de ‘langs tussenmuur’ aangebracht.
De aangebrachte provisorische stempeling was niet voorzien van een gording om de stempelkrachten gelijkmatig te leiden in het metselwerk cq. gelijkmatig te verdelen over het metselwerk. Door [aannemer] is vooraf niet gecontroleerd of de toegepaste houten stempels voldoende stempelkracht zouden kunnen opleveren (krachtoverdracht stempelpunten, knik). (…)
Van Weele heeft geconcludeerd dat B + P niet aansprakelijk was voor de schade van [eiser] en dat het gedeeltelijk instorten van de woning is veroorzaakt door “het ongecontroleerd slopen van metselwerk, het verwijderen van de begane grond vloer, het onvoldoende aanbrengen van tijdelijke stabiliteitsverhogende maatregelen (stempelraam) en het creëren van gedegen oplegpunten voor opvangconstructies.”
2.17. [betrokken advocaat] heeft bij brief van 30 mei 2008 een concept van het deskundigenrapport van Van Weele aan [eiser] gezonden. In zijn brief schrijft [betrokken advocaat] het volgende:
De deskundige laat zich ook enigszins uit over de vraag aan wie de oorzaak van de instorting wel kan worden verweten. Enerzijds wordt het impliciete verwijt geuit dat u de architect of constructeur geen opdracht hebt gegeven een stabiliteitsberekening te maken van de rechterzijgevel. Anderzijds wordt [aannemer] verweten de provisorische stempeling ondeugdelijk te hebben uitgevoerd zonder enige vorm van controle op toereikendheid van die stempeling. Vooral in combinatie met het slopen van de trap, meent hij dat dat funest is geweest.
2.18. De Rechtbank Utrecht is tot dezelfde conclusie als die van Van Weele gekomen en heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 17 december 2008 afgewezen.
2.19. Bij brief van 18 december 2008 heeft [betrokken advocaat] het vonnis aan [eiser] gezonden. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
Naar aanleiding van het deskundigenrapport hebben wij al even besproken dat zijn conclusie aanleiding is om nog eens met de aannemer rond de tafel te gaan zitten. Uiteindelijk komt zijn conclusie er immers op neer dat de instorting is veroorzaakt “door het ongecontroleerd slopen van metselwerk, het verwijderen van de begane grond vloer en het onvoldoende aanbrengen van tijdelijke stabiliteitsverhogende maatregelen.” Naar mijn mening kunnen al deze oorzaken verweten worden aan de aannemer. Ook is tijdens de verhoren gebleken dat de aannemer de risico’s van het ontgraven van de kelder heeft onderschat en in ieder geval op geen enkele objectief verifieerbare manier heeft onderzocht of berekend of er maatregelen nodig waren ten behoeve van de stabilisering van uw woning. Ik onderken dat ook de constructeur, de architect en vanzelfsprekend B+P op geen enkel moment ook maar de geringste waarschuwing hebben gegeven. Anderzijds lijkt mij dat de eerst aangewezene om u te waarschuwen de aannemer is geweest.
2.20. Bij brief van 2 maart 2009 heeft de heer [betrokkene 3], namens Rebo De Zekerheid Assurantiën, de verzekeringstussenpersoon van [aannemer], aan de CAR-verzekeraar van [aannemer] verzocht om de schade alsnog in behandeling te nemen. De verzekeraar heeft dit wederom geweigerd.
2.21. In april 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [aannemer]. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van [aannemer], mr D. van Hijkoop, in een brief van 22 april 2010 het volgende aan [eiser] geschreven:
Voor zover cliënte aansprakelijk zou zijn, is uw vordering tot vergoeding van deze schade inmiddels verjaard. De verjaringstermijn bedraagt in dit soort gevallen vijf jaar na het bekend worden met de schade en de aansprakelijke partij (oftewel vijf jaar na 23 mei 2002), welke ruimschoots is verstreken, terwijl geen stuiting van deze verjaringstermijn heeft plaatsgevonden. (…)
Mocht u naar aanleiding van bovenstaande een gesprek met cliënte op prijs stellen, dan kunt u met mij contact opnemen voor het maken van een afspraak. Het staat u daarbij uiteraard vrij om u daarin door een adviseur te laten bijstaan
2.22. Na deze brief heeft [eiser] [betrokken advocaat] opnieuw, op 27 april 2010, benaderd hem in deze kwestie bij te staan. Vervolgens is er in oktober 2010 een gesprek geweest tussen [aannemer] en [eiser] en hun respectieve advocaten.
2.23. In een brief aan [eiser] van 8 oktober 2010 schrijft [betrokken advocaat] het volgende:
Los van de inhoudelijke vraag of het deskundigenoordeel dat de schade een gevolg is van aan [aannemer] te wijten ondeugdelijk werk, speelt de vraag naar verjaring van uw vorderingsrecht een belangrijke rol. De schade is ontstaan op 23 mei 2003. Behoudens stuiting van de verjaring verjaart uw vordering vijf jaar na de dag dat u bekend moet worden geacht met de schade en de aansprakelijke partij. Tot nu toe zijn wij uitgegaan van bekendheid van de aansprakelijke partij vanaf kennisneming van het deskundigenbericht dat dateert van 1 juli 2008. Zelfs als de verklaring van [aannemer] tijdens het getuigenverhoor van 14 maart 2006 als bekendheid met de aansprakelijke partij heeft te gelden, is uw vorderingsrecht nog niet verjaard. Tijdens de bespreking deelde de heer [betrokkene 3] evenwel mee dat hij en [aannemer] u in 2003 al hebben aangeraden om [aannemer] aansprakelijk te stellen. Ook deelde hij mee dat u hem en [aannemer] destijds meegedeeld hebt dat ik u heb aangeraden om naast B+P ook de aannemer, de architect, de constructeur en de voor het overige nog betrokken partijen aansprakelijk te stellen. Een feit is dat ik u dat ook geadviseerd heb. Een feit is voorts dat ik dat niet in het bijzijn van [betrokkene 3] en [aannemer] heb gedaan, zodat zij geen rechtstreekse wetenschap van dat advies aan u hebben. Het komt mij onaannemelijk voor dat zij op de gok maar stellen dat ik u dat destijds geadviseerd heb. Daarbij neem ik ook mee uw aanvankelijke reactie dat u [aannemer] hebt gezegd dat u zich eerst op B+P zou concentreren en zonodig daarna [aannemer] zou aanspreken.
Zeker nu een en ander ter sprake is gekomen in aanwezigheid van de advocaat van [aannemer] zie ik geen reële mogelijkheid om met enige kans op succes een vordering tot schadevergoeding voor u in te stellen, omdat de rechter op basis van het verweer van [aannemer] bijna onontkoombaar zal oordelen dat uw vorderingsrecht is verjaard, omdat u al in 2003 bekend was met [aannemer] als mogelijk aansprakelijke partij. Ik heb u het instellen van een vordering tegen [aannemer] dan ook ontraden.
2.24. Bij brief van 4 januari 2011 heeft de advocaat mr. J.P.A. Greuters, optredend namens [eiser], [aannemer] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de gedeeltelijke instorting van zijn woning.
2.25. Op 8 april 2011 heeft [eiser] een procedure tegen [aannemer] aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Zutphen. De Rechtbank Zutphen heeft het beroep van [aannemer] op verjaring in die procedure gehonoreerd en de vorderingen van [eiser] op die grond afgewezen. De rechtbank heeft daaraan voorafgaand onder meer het volgende overwogen:
(r.ov 4.3.):
Niet in discussie is dat [eiser] op 23 mei 2002 bekend is geworden met de schade. Uit het feit dat [eiser] in de procedure tegen B & P op of omstreeks 4 mei 2005 kennis heeft genomen van het rapport van Vrieling over de oorzaken van de instorting, moet worden afgeleid dat [eiser] op of omstreeks die datum ook daadwerkelijk bekend is geworden met de voor de schade aansprakelijke personen, onder wie [aannemer]. In het rapport concludeert Vrieling immers dat zowel de architect, de constructeur als [aannemer] steken hebben laten vallen bij de werkzaamheden die ten behoeve van het uitgraven van de kelder moesten worden uitgevoerd. Vrieling werpt [aannemer] onder meer tegen dat zij heeft nagelaten bij de werkvoorbereiding naar de constructieve consequenties van het uitgraven van de kelder te kijken. Daarbij is erop gewezen dat de kelderwand door de sloop van de begane grondvloer iedere steun miste en de achterliggende grond een horizontale belasting gaf. Deze overwegingen en conclusies van Vrieling geven een serieuze aanwijzing dat (ook) [aannemer] mogelijk aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. [eiser] heeft dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij na kennisname van het rapport van Vrieling niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen tegen [aannemer]. Op grond hiervan moet ervan uitgegaan worden dat in ieder geval op of omstreeks 4 mei 2005 voldaan was aan de voorwaarden van 3:310 lid 1 BW. Hiervoor is niet, zoals [eiser] ten onrechte lijkt te veronderstellen, vereist dat boven iedere twijfel verheven is dat [aannemer] aansprakelijk is voor de schade. In deze zin ook Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2006/113. Het betoog van [eiser] dat het rapport is gebaseerd op verkeerde uitgangspunten doet aan het voorgaande niet af, nu hij zijn vordering jegens [aannemer] blijkens de dagvaarding (mede) heeft gebaseerd op de inhoud van het rapport van Vrieling. Daarbij is de tekst van het rapport vrijwel woordelijk overgenomen.
Wat er ook zij van de vraag of de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 23 mei 2002 betekent het voorgaande dat de verjaringstermijn van vijf jaren in ieder geval is gaan lopen op of omstreeks 4 mei 2005.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 105.599,28, te vermeerderen met rente en kosten. Voornoemd bedrag, waarvoor gedeeltelijk wordt verwezen naar de dagvaarding in de procedure bij de Rechtbank Zutphen, is als volgt opgebouwd:
- facturen van 2 april 2004 van [aannemer] € 62.973,87
- kosten materialen en andere aannemers € 23.362,20
- kosten deskundigenonderzoek Van Weele € 6.916,50
- proceskosten procedure [aannemer] € 2.989,00
- kosten exploot appeldagvaarding € 90,64
- advocaatkosten (met wettelijke rente tot 1 augustus 2012) € 6.425,07
- buitengerechtelijke kosten € 2.842,00
- wettelijke rente p.m.
-----------------------
Totaal € 105.599,28 + pm
3.2. Aan de vordering legt [eiser] ten grondslag dat [betrokken advocaat] verantwoordelijk en daarmee zijn kantoor [gedaagde] aansprakelijk is voor de gevolgen van verjaring van zijn vordering jegens [aannemer]. [eiser] stelt niet bekend te zijn geweest met een verjaringstermijn en de mogelijkheid van stuiting ervan. [betrokken advocaat] had hem hierop moeten wijzen. Dat had hij bij de volgende gelegenheden kunnen en ook moeten doen:
- in aanvang bij de beslissing om B+P en niet [aannemer] aansprakelijk te stellen
- na kennisname van het rapport van Vrieling gevoegd bij de conclusie van antwoord van B+P van 4 mei 2005
- na kennisname van het concept deskundigenrapport van Van Weele van 29 mei 2008 en/of het definitieve deskundigenrapport van 1 juli 2008
- na kennisname van het eindvonnis van Rechtbank Utrecht van 17 december 2008
- na ontvangst van de brief van 22 april 2010 van de raadsman van [aannemer].
Door het verzenden van een eenvoudige stuitingsbrief zou zijn voorkomen dat, zoals in het vonnis van de Rechtbank Zutphen is overwogen, de rechtsvordering van [eiser] op of omstreeks 4 mei 2010 zou zijn verjaard. [betrokken advocaat] heeft met voormeld handelen of nalaten niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gevergd mag worden, waarmee [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [eiser] en [gedaagde] gesloten overeenkomst van opdracht.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Daartoe voert zij aan dat de vordering nog niet is verjaard. In de procedure tussen [eiser] en [aannemer], waarbij zij geen partij was en waardoor dit vonnis ten aanzien van haar geen kracht van gewijsde heeft, is ten onrechte overwogen dat door het rapport van Vrieling, [eiser] op of omstreeks 4 mei 2005 daadwerkelijk bekend is geworden met de persoon die voor de instorting aansprakelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het om een partijdeskundigenrapport gaat en dat het is gebaseerd op een aantal onjuiste aannames waaronder de (onjuiste) aanname dat aan kozijnen in de ingestorte gevel zou zijn gewerkt. Voorts heeft de partijdeskundige zich uitsluitend gebaseeerd op foto’s. In het rapport wordt de meest waarschijnlijke oorzaak voor de instorting niet gegeven. In het rapport worden verwijten gemaakt aan vrijwel alle bij de werkzaamheden betrokken partijen zonder dat een verband gelegd wordt met de oorzaak van de schade. Met het deskundigenrapport van Van Weele van 1 juli 2008 is de verjaringstermijn gaan lopen zodat de vordering, behoudens stuiting, op 1 juli 2013 zal verjaren. De oorzaak van de schade die [eiser] vordert vindt daarom zijn oorzaak in het feit dat de huidige advocaat van [eiser] het tegen het vonnis van de Rechtbank Zutphen aangetekende hoger beroep, niet bij het hof heeft aangebracht. [gedaagde] voert verder aan dat ook [eiser] er steeds vanuit ging dat de verjaringstermijn pas ging lopen vanaf het moment van kennisname van het rapport van Van Weele. Dat de Rechtbank Zutphen te dien aanzien anders heeft beslist, was voor [betrokken advocaat] niet voorzienbaar. Dat de Rechtbank Zutphen de aanvang van de verjaringstermijn stelt op het moment dat [eiser] bekend is geworden met het rapport van Vrieling houdt verband met de omstandigheid dat [eiser] passages uit dat rapport tot de zijne heeft gemaakt, waarmee de rechtbank de stelling dat het rapport gebaseerd is op verkeerde uitgangspunten heeft gepasseerd. [gedaagde] voert verder aan dat [eiser] bekend was met de mogelijkheid van verjaring van een vordering en dat [eiser] in de aanvang [aannemer] niet aansprakelijk wilde stellen. [betrokken advocaat] had daartoe geen opdracht, ook niet na zijn brief van 18 december 2008 waarin hij [eiser] heeft aangeboden hem bij te staan in een aansprakelijkstelling van [aannemer]. Mogelijk heeft daarbij een rol gespeeld dat een zoon van [eiser] inmiddels bij [aannemer] werkte. [betrokken advocaat] heeft in aanvang geadviseerd om [aannemer] aansprakelijk te stellen maar [eiser] wilde dit telkens niet. Bovendien is niet aannemelijk dat een procedure tegen [aannemer], de verjaring wegdenkend, kans van slagen zou hebben gehad. Indien aansprakelijkheid van [aannemer] al zou komen vast te staan, zou aansprakelijkheid van [aannemer] voor de schade worden beperkt of weggenomen door eigen schuld van [eiser]. Voorts is de door [eiser] gestelde schade opgeklopt en zou de daarop gerichte vordering in de procedure tegen [aannemer] ook om die reden niet voor integrale toewijzing in aanmerking zijn gekomen. Tot slot voert [gedaagde] verweer met betrekking tot de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] stelt dat [betrokken advocaat] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht door te verzuimen hem te attenderen op het bestaan van een verjaringstermijn en de mogelijkheid van stuiting. Zijn uitgangspunt is dat zijn vordering tegen [aannemer] is verjaard waarbij hij ervan uitgaat dat de verjaringstermijn op of omstreeks 4 mei 2005 is aangevangen, de datum waarop hij bekend werd met het onder 2.13. vermelde rapport van Vrieling, waarmee hij het oordeel van de Rechtbank Zutphen daarover volgt. [gedaagde] betwist dat de vordering is verjaard. Onder meer verwijst hij daarvoor naar de hiervoor onder 2.14. geciteerde overweging van de Rechtbank Utrecht dat, ook met het rapport van Vrieling, nadere bewijslevering nodig is om “hiermee zo mogelijk, mede de voor een aansprakelijkstelling vereiste mate van zekerheid te kunnen herleiden.” Wat van voornoemde overwegingen en beslissingen ook zij, [gedaagde] was geen partij bij deze procedures waardoor hetgeen daarin is overwogen en beslist haar niet regardeert. De vraag of de vordering is verjaard, zal in deze procedure (opnieuw) moeten worden beoordeeld.
4.2. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt -voor zover hier van belang- dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2001 (NJ 2002, 384) valt af te leiden dat het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat, hetgeen betekent dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voorts heeft de Hoge Raad bij arrest van 31 oktober 2003 dit criterium nader uitgewerkt, en wel in die zin dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Genoemde rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). De eis van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (HR 4 mei 2012, LJN BV6769).
4.3. In het rapport van Vrieling is – kort gezegd – vastgesteld dat de injectie van de ondergrond voldoende is geweest. Daarbij is overwogen dat er nauwelijks zand onder het bestaande metselwerk was weggelopen. Vrieling concludeert, voor zover hier van belang, dat voor iedere bouwfase de constructieve consequenties beoordeeld hadden moeten worden en dat de aannemer dit in de voorbereiding had moeten betrekken. Hoewel in het rapport ook andere partijen als mogelijke mede-verantwoordelijke worden aangewezen, ligt in het rapport een serieuze aanwijzing voor een aansprakelijkheid van [aannemer] en wel zodanig dat [eiser] hiermee in staat zou zijn geweest een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Het rapport geeft, met het oog daarop, voldoende zekerheid dat de schade mede is veroorzaakt door een tekortschietend handelen of nalaten van [aannemer].
4.4. Aan het voorgaande doet niet af dat het rapport van Vrieling is opgesteld in opdracht van B+P en het dus een partijdeskundigenrapport betreft. Er was op het moment van verschijnen van dit rapport geen ander rapport, laat staan een andersluidend rapport, terwijl partijen de noodzaak van onderzoek en rapportage hebben onderkend, althans [betrokken advocaat] in aanvang heeft geadviseerd om adviesbureau ABT te vragen om een onderzoek te doen, waaraan [eiser] overigens geen gevolg heeft gegeven. Het rapport van Vrieling is uitgebreid onderbouwd en kan op voorhand niet als onjuist worden gekwalificeerd. Weliswaar heeft Vrieling, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, ten onrechte aangenomen dat er werkzaamheden aan een raam in de ingestorte gevel zijn uitgevoerd, maar niet valt in te zien in welke zin dit [aannemer] van zijn in het rapport beschreven verantwoordelijkheid voor de organisatie en controle van de werkzaamheden zou ontslaan. Verder wordt Vrieling verweten dat hij zich uitsluitend op foto’s heeft gebaseerd, maar niet is duidelijk geworden op welke wijze dit de conclusies van Vrieling zou hebben beïnvloed. Dat in het rapport van Vrieling ook andere partijen als mogelijke mede-verantwoordelijken worden aangewezen, laat onverlet de mogelijkheid dat [aannemer] op grond van uitsluitend dit rapport als mede-verantwoordelijke in rechte kon worden betrokken.
4.5. [betrokken advocaat] heeft [eiser] in 2010 geadviseerd geen actie meer te ondernemen tegen [aannemer] omdat de vordering toen al was verjaard. Tijdens de comparitie van partijen heeft [betrokken advocaat] toegelicht dat voornoemd advies was ingegeven door de omstandigheid dat hij tijdens het gesprek met [aannemer] in oktober 2010, van [aannemer] had vernomen dat [aannemer] [eiser] in 2003 zou hebben uitgenodigd hem aansprakelijk te stellen. Voorts begreep [betrokken advocaat] uit dit gesprek dat [aannemer] ermee bekend was dat [betrokken advocaat] [eiser] in 2003 zou hebben geadviseerd om [aannemer] aansprakelijk te stellen. Dit alles is door [eiser] weersproken, maar wat hiervan ook zij, het leidt niet tot de daarmee door [betrokken advocaat] veronderstelde bekendheid met de aansprakelijke persoon als bedoeld in artikel 3:310 BW, immers was in 2003 over de schadeoorzaak weinig bekend, reden waarom [betrokken advocaat] in die tijd [eiser] adviseerde om ABT te benaderen voor een onderzoek. Met die stand van zaken kan een advies van [betrokken advocaat] om [aannemer] aansprakelijk te stellen slechts van algemene aard zijn geweest. Ook een uitnodiging zoals hiervoor bedoeld leidt niet tot enige duidelijkheid over de schadeoorzaak terwijl het ook allerminst als een erkenning van aansprakelijkheid kan worden aangemerkt. Anders dan [betrokken advocaat] met zijn stellingen suggereert, was door de onzekerheid over de oorzaak van de schade, de verjaringstermijn in 2003 nog niet gaan lopen en heeft [betrokken advocaat] dit in 2010 niet anders kunnen of mogen veronderstellen.
4.6. Dat, zoals [gedaagde] aanvoert, ook [eiser] ervan uitging dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen met het rapport van Van Weele in 2008, is voor de beoordeling niet van belang. Het gaat er niet om wat [eiser] van de verjaring vindt, maar om de duiding die [betrokken advocaat] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat aan het rapport van Vrieling in het kader van de verjaring had moeten geven. Daaraan doet niet af dat [eiser] in ieder geval door de onder 2.21. vermelde brief van de advocaat van [aannemer] van 22 april 2010 bekend was met het gegeven dat vorderingen kunnen verjaren en sprake was van een verjaringstermijn vijf jaar.
4.7. [gedaagde] stelt dat [eiser] [aannemer] aanvankelijk niet aansprakelijk wilde stellen en daarmee heeft bijgedragen aan de verjaring van zijn vordering, maar dat laat onverlet dat toen [eiser] [aannemer] wél aansprakelijk wilde stellen en zich daarvoor op 27 april 2010 (wederom) tot [betrokken advocaat] wendde, [betrokken advocaat] nog tijdig een rechtsvordering tegen [aannemer] had kunnen instellen of de verjaring van de vordering had kunnen stuiten.
4.8. De slotsom van het voorgaande is dat [betrokken advocaat] met voornoemd handelen of nalaten niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gevergd mag worden. Daarmee is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst van opdracht.
4.9. Wat betreft de door [eiser] gestelde schade moet worden beoordeeld op welke wijze in rechte, de verjaring weggedacht, op de vorderingen van [eiser] had moeten worden beslist. Bij antwoord heeft [gedaagde] in dat verband een aantal stellingen ingenomen waarop [eiser] nog niet heeft kunnen reageren. Tijdens de comparitie van partijen was daarvoor geen gelegenheid. [eiser] zal zich daarover nog kunnen uitlaten middels een akte. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. Daarna zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2013 voor het nemen van een akte zijdens [eiser] voor het onder 4.9 vermelde doel (waarop [gedaagde] tegen een te zijner tijd te bepalen roldatum een antwoordakte kan nemen),
5.2. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.