Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 226644 / HA ZA 12-132
Vonnis van 6 februari 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen
tegen
[gedaagde]
gedaagde
advocaat mr. A. Heijink te Renswoude
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1 De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 mei 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2012
- de akte na comparitie - tevens tot wijziging eis van [eiser]
- de antwoordakte van [gedaagde]
1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1 [eiser] en [gedaagde] zijn buren. [eiser] is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nummer 448 en gelegen aan de [adres] 9 te [woonplaats]. [gedaagde] is eigenaar van de percelen, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nummers 449 en 450 en gelegen aan de [adres] 7 te [woonplaats] (hierna ook nr. 9 respectievelijk nr. 7 te noemen). Op de percelen 448 en 449 bevinden zich woonhuizen. [gedaagde] exploiteert op nr. 7 (perceel 450) bovendien een hout- en bouwmaterialenhandel.
2.2 In verband met de door [gedaagde] voorgenomen bouw van een nieuwe loods op het achterterrein van nr. 7 zijn partijen op 16 februari 2007 het volgende overeengekomen:
"Verklaren, in verband met de voorgenomen bouwplannen van [gedaagde] Vastgoed [woonplaats] BV, het volgende te zijn overeengekomen;
1) Dat [eiser] geen bezwaar zal aantekenen tegen de bouwvergunning aangevraagd door [gedaagde] zoals aangegeven op de aanvraag bouwvergunning en de bijbehorende tekeningen van Bouwkundig Adviesburo [X] & Partners.
Een kopie van de bouwvergunning en de bijbehorende tekeningen behoren als bijlage bij deze overeenkomst te zijn bijgevoegd.
2) Dat [gedaagde] ten behoeve van zijn bouwwerkzaamheden gebruik zal mogen maken van het erf van [eiser] over een maximale breedte van 1,50 m dit over de lengte van het nieuw te bouwen opstal.
Dit gedurende een periode welke aanvangt één week vóór de start van de funderingswerkzaamheden en eindigt één week na het gereed komen van het aanpalende gevelgedeelte, [gedaagde] verplicht zich dit gevelgedeelte binnen de daarvoor geldende bouwtermijn te realiseren.
[gedaagde] geeft tenminste twee maanden van te voren aan aan [eiser] aan wanneer de bouwwerkzaamheden zullen gaan starten.
3) Dat [gedaagde] voor zijn rekening door een onafhankelijk bouwkundigbureau een opname zal laten maken van de bouwkundige staat van het onroerendgoed van [eiser]. Deze opname dient te worden verwerkt in een rapportage die vóór de aanvang van de bouw door [gedaagde] aan [eiser] zal worden overhandigt.
4) Dat [gedaagde] voor zijn rekening voorzover noodzakelijk de aanwezige erfafscheiding en beplanting zal verwijderen en afvoeren, tevens zal [gedaagde] er zorg voor dragen dat gedurende de bouwperiode geen onbevoegden het erf van [eiser] kunnen betreden.
(..)
8) Dat [gedaagde] voor zijn rekening een erfscheiding zal plaatsen uitgevoerd in schoon metselwerk passend bij de woning van [eiser]. (..)
9) Dat [gedaagde] voor zijn rekening een goed functionerende riolering van voldoende diameter zal aanleggen tbv [eiser], welke loopt van de bestaande rioolput naar een IBA en van de IBA naar het openbaar water ([rivier]), deze riolering zal zoveel als mogelijk op het erf van [eiser] worden aangelegd.
10) Dat [gedaagde], zoals toegezegd door [gedaagde], ruim voor de aanvang van de werkzaamheden een rioleringstekening zal aanleveren aan [eiser], zodat deze, indien noodzakelijk nog de nodige wijzigingen cq aanpassingen kan aanbrengen. (..)"
2.3 Uit een relaas van bevindingen van het kadaster van 21 augustus 2008 wordt onder meer geciteerd:
“(..)
Uitgezette grens aangewezen aan:
[.] [gedaagde] (..)
[.] [eiser] (..)
Uitgezette grenzen zijn aangegeven als Kant betonne muur
Kant betonne gevel
Onzichtbare grens lopend langs huisnr 9 en 7 aangegeven met maten (zie schets
(..)”
Daarbij hoort het volgende veldwerk d.d. 19 augustus 2008 (ingezoomd):
2.4 Medio januari 2009 is namens [gedaagde] een tekening van het geplande verloop van de door [gedaagde] aan te leggen riolering en de situering van de IBA (Individuele voorziening voor de Behandeling van Afvalwater) naar de gemeente [gemeente] gezonden. De tekening toont het volgende:
2.5 [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 21 februari 2011 onder meer het volgende geschreven:
"(..)
Maandag morgen 31 Januari j.l. constateerde ik dat U ondanks onze overeenkomst (..) de bouwactiviteiten reeds was gestart. (..)
Hr. [gedaagde] ik verwijt U het niet nakomen van onze overeenkomst als volgt.
Onder punt 1.
U hebt niet volgens de tekening en de daarop verleende vergunning gebouwd.
U hebt niet gebouwd, volgens de op de tekening aangegeven aanduiding dat er aan de hand van de opgevraagde kadastrale meet gegevens gebouwd zou gaan worden.
Onder punt 2.
U bent in gebreken gebleven ons twee maanden van te voren te informeren over de aanvang van de werkzaamheden
Onder punt 3.
U hebt niet zoals aan gegeven; geen onafhankelijk bouwkundig bureau in ingeschakeld om over de staat van het onroerend goed van fa. [eiser] een rapportage te laten uitbrengen.
Onder punt 4.
U hebt zonder kennisgeving, via het dak, de aannemer/uitvoerder mijn terrein laten betreden, om verwijdering van de dakgoot te laten uitvoeren. Ik heb de man dan ook gesommeerd mijn terrein te verlaten zoals hij gekomen was, via het dak.
Onder punt 8.
U bent in gebreke gebleven de erf afscheidingsmuur in schoon metselwerk uit te laten voeren.
Ik verzoek U dan ook, de door u gebrekkige en niet conform de overeenkomst.
De geplaatste erf afscheiding te doen verwijderen.
De erf afscheiding te plaatsen, vervolgens overeenkomstig de verwijzing naar kennisgeving op de verleende vergunningstekening, "Exacte maatvoering langs perceel grens n.t.b. aan de hand van opgevraagde meetgegevens kadaster!!!." En conform de overeenkomst op te richten.
Gezien Uw activiteiten verzoek ik U tevens om een rioleringstekening aan te leveren welk wordt, geleverd en aangebracht door U, op ons eigen terrein, conform punt 9 en 10 van de overeenkomst.
(..)"
2.6 Bij brief van 10 maart 2011 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] [gedaagde] tot nakoming van hetgeen volgens [eiser] niet naleving van de overeenkomst opleverde gemaand.
2.7 Daarop heeft de adviseur van [gedaagde], T. [adviseur], bij brief van 17 maart 2011 als volgt gereageerd:
“(..)
- Cliënte is niet op 31 januari 2011 gestart met de werkzaamheden maar reeds in 2009.
- Cliënte heeft op 23 november 2007 door Quatro Expertise B.V. uit Oosterhout een opname van het goed van uw cliënten laten maken.
- Onderzoek heeft uitgewezen, dat uw cliënten inderdaad, abusievelijk, geen afschrift is verstrekt. Excuses hiervoor. Zij/u kunt de rapportage inzien via (..) [volgt een website, met inlogcode en wachtwoord, rechtbank]
- De geconstateerde betreding is niet te kwalificeren als door een onbevoegde. De door mijn cliënte ingeschakelde aannemer wilde slechts enige vervuiling, veroorzaakt op het terrein van uw cliënten, op de minst bezwarende wijze voor uw cliënten opruimen. Dit is hem door uw cliënten geweigerd.
- De bedoelde alinea betreft verder slechts een (terrein)afsluiting voor onbevoegden. De terreinafsluiting, tegen onbevoegden is tot op heden altijd aanwezig geweest.
- Uit de kadastrale meting bleek, dat de toenmaals aanwezige opstallen van mijn cliënte exact op eigen terrein van mijn cliënte stonden.
- Na de uitgevoerde meting is door mij met uw cliënten afgesproken, dat mijn cliënte ter meerdere zekerheid en ter voorkoming van misverstanden zijn nieuwbouw 100 mm terugliggend op eigen erf zou bouwen. Cliënte heeft, aan zijn zijde, dus 100 mm binnen de door het kadaster aangegeven grens in 2008/2009 gebouwd.
- Cliënte heeft zijn werkzaamheden, op/ althans zelfs binnen de erfafscheiding aan zijn zijde, in schoonmetselwerk uitgevoerd in minimaal een gelijke kwaliteit als het schoonmetselwerk van uw cliënten.
- Als uw cliënten niet tevreden zijn en zij de aannemer van mijn cliente geen toetreding weerhoud, wil mijn cliënte een en ander wel laten oplossen.
- De rioleringstekeningen zijn reeds begin 2009 aan uw cliënten en uit coulance ook tevens aan de gemeente [gemeente] overgelegd.
- Voor uitvoering van de afgesproken werkzaamheden dienen uw cliënten echter eerst een private overeenkomst met de gemeente [gemeente] af te sluiten. Mijn cliënten hebben geen berichten bereikt dat deze reeds gesloten is.
- Zodra uw cliënten dit geregeld hebben zal uiteraard mijn cliente de overeenkomst van zijn zijde nakomen. De hiervoor noodzakelijke voorzieningen op het eigendom van mijn cliënte heeft mijn cliënte overigens reeds zoals afgesproken met uw cliënten aangebracht. Voor het geval u de concept tekening wenst, kan ik u deze per mail zenden.
(..)”
2.8 Daarop heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] op 31 maart 2011 geantwoord:
“(..)
Allereerst merk ik op dat cliënten, in tegenstelling tot wat u aanvoert (..) nimmer de rioleringstekening hebben ontvangen. Derhalve verzoek ik u om mij deze alsnog binnen 14 dagen na heden toe te sturen (..)
Dat uw cliënt, zoals u stelt, overigens pas na het sluiten van een overeenkomst tussen de gemeente en mijn cliënten tot het uitvoeren van de werkzaamheden mag/kan overgaan, is mij onduidelijk. Kunt u dat nader toelichten?
U geeft aan dat uw cliënt niet op grond van mijn cliënten heeft gebouwd. Dit zou blijken uit de kadastrale meting die uw cliënt in 2008/2009 heeft uitgevoerd. Graag zou ik van deze meting het rapport ontvangen aangezien mijn cliënten juist van de meter te horen hebben gekregen dat u op grond van cliënten zou bouwen. Ik verzoek u dan ook om mij binnen 14 dagen na heden de rapportage van de meting toe te sturen.
(..)”
2.9 Daarop heeft [adviseur] namens [gedaagde] bij e-mail van 4 april 2011 geantwoord:
“(..)
Uit overweging van praktischheid, bijgesloten een afschrift van een mail, welke ik in overleg met en na toelichting aan uw cliënten aan de gemeente heb laten verzenden (inclusief de hiervóór onder 2.4 weergegeven tekening, rechtbank).
Met betrekking tot de toestemming van de gemeente, door uw cliënten te verzorgen, dient u te denken aan een servituut.
De IBA blijft eigendom van de gemeente immers en moet onderhouden kunnen worden. (..)
De aangewezen grens was de bestaande bebouwing van mijn cliënte. Mijn cliënte is met zijn bouwwerkzaamheden binnen de destijds aanwezige bebouwing gebleven.
(..)”
2.10 Daarop heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] bij brief van 5 mei 2011 geantwoord:
“(..)
Allereerst merk ik op dat cliënten de tekening zoals u mij die op 4 april jongstleden hebt toegestuurd voor het eerst zien (..)
Verder blijkt uit uw tekening dat de afvoer voor een groot gedeelte via het perceel van uw cliënt gaat lopen. Ook blijkt uit deze tekening dat uw cliënt eveneens is aangesloten op de afvoer voor, in ieder geval, de toiletten en natte ruimten.
Tevens blijkt dat door uw cliënt reeds vóór de datum die op de tekening vermeld staat (9 januari 2009) de rioolafvoer geplaatst is ten behoeve van de toiletten en natte ruimten met daarop ook een andere aansluiting. Dit riool ligt echter meer dan 60 centimeter boven het niveau van het door cliënten thans in gebruik zijnde riool geplaatst zodat een afvoer met vrij verval niet mogelijk is.
Het voorstel omtrent de riolering is vanwege het voorgaande voor mijn cliënten niet acceptabel en evenmin in lijn met de tussen partijen gesloten overeenkomst.
Graag ontvang ik binnen 14 dagen na heden een aangepaste rioleringstekening.”
2.11 En daarop heeft [adviseur] ten slotte bij brief van 11 mei 2011 geantwoord:
“(..)
- Het klopt dat de afvoer van de IBA/HWA van uw cliënt, voor een deel, via het eigendom van mijn cliënte gaat lopen. Dit was zo afgesproken met uw cliënt. Anders moesten we door zijn bijgebouw of om zijn bijgebouw heen. Dat was voor hem niet acceptabel. Dit deel is reeds, nu nog als loze leiding, op de goede hoogte aangebracht.
- De afvoeren van de toiletten van mijn cliënten staan niet aangesloten op de IBA/HWA leiding van uw cliënt. Deze zijn inderdaad medio 2009 aangesloten op het eigen afvoersysteem van cliente. Hetgeen tevens bevestigt, dat mijn cliënte, na uw cliënt hierover te informeren, reeds langs geleden met de werkzaamheden begonnen was.
(..)”
2.12 Op 9 augustus 2011 heeft het kadaster op verzoek van [eiser] een grensreconstructie verricht. Het relaas van bevindingen vermeldt:
“De uitgezette grens is gedeeltelijk onzichtbaar en loopt van de kant gevel loods (loods bij aanliggende eigenaar perceel M 450) naar het hoekpunt van de gevel van de loods en gedeeltelijk onzichtbaar door de gevel van de loods van de aanliggend eigenaar perceel M 449, onzichtbaar naar de noordelijke hoekpunt van die grens.”
Daarbij hoort het volgende veldwerk (ingezoomd):
2.13 Bij brief van 1 februari 2012 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] tot nakoming gesommeerd van de artikel 8, 9 en 10 van de overeenkomst van 16 februari 2007, alsmede [gedaagde] voorgesteld binnen een week een passend voorstel te doen wat betreft de volgens [eiser] bestaande grensoverschrijding.
3 Het geschil
3.1 Na wijziging van eis vordert [eiser]:
1. [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 16 februari 2007, meer in het bijzonder voor recht te verklaren:
A. dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de grensoverschrijding van de muur van de oude loods, zoals vastgesteld door het kadaster op 9 augustus 2011;
B. dat de muur zoals deze thans als erfafscheiding dient, in ieder geval aan de zijde van [eiser] door [gedaagde] dient te worden aangepast, door de muur door middel van het aanbrengen van nieuw stucwerk te repareren, te verfraaien en in dezelfde stijl te brengen als de rest van de woning van [eiser];
2. [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de gemaakte afspraken sub 9 en 10 van de overeenkomst van 17 februari 2007, meer in het bijzonder voor recht te verklaren dat [gedaagde] een gedeelte van de verkeerd aangelegde riolering opnieuw dient aan te leggen, althans op een zodanige wijze dat [eiser] geen aparte pomp hoeft te installeren, bovendien te verklaren voor recht dat [gedaagde] gehouden is op zijn kosten een IBA te plaatsen op de grond van [eiser], dan wel [gedaagde] daartoe te veroordelen;
3. [gedaagde] te veroordelen tot afbraak ter zake van de grensoverschrijding van de muur c.a. van de oude loods, zodat er vrij zicht ontstaat op de nieuw gebouwde muur.
3.2 [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de standpunten van partijen wordt hierna, waar nodig, nog ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 A. Uit het kadastraal veldwerk van 9 augustus 2011 blijkt dat de loods van [gedaagde] een maximale grensoverschrijding bereikt van 7 centimeter. Uit de feitelijke situatie, zoals waargenomen ter comparitie, alsmede uit de toen afgelegde verklaring van [eiser] volgt dat de volgens [eiser] bestaande overschrijding gevormd wordt door de muur van de oude loods, die is blijven staan. [eiser] heeft verklaard dat de nieuwe loods de grens niet overschrijdt. Aldus is volgens [eiser] sprake van een grensoverschrijdende ‘taartpunt’ van 18 meter lang en maximaal 7 centimeter breed.
4.2 Die constatering is echter in strijd met het veldwerk en het relaas van bevindingen van 21 augustus 2008, waar de grens lijkt te worden gevormd door de zijmuur van de oude loods (die toen nog geheel aanwezig was). Een verklaring hiervoor is door partijen niet gegeven. Los hiervan kan de vraag worden gesteld hoelang de oude loods - en dus de volgens [eiser] bestaande grensoverschrijding van de oude muur die, naar de rechtbank aanneemt, niet is verplaatst - aanwezig is geweest en of die toestand rechtens niet zou kunnen worden bestendigd.
4.3 Aan partijen wordt verzocht zich bij akte hierover uit te laten. Door [gedaagde] is weliswaar een beroep gedaan op verjaring van de vordering tot amotie, maar ter comparitie is dit punt onderbelicht gebleven.
4.4 B. Dan is er het punt van de uitvoering van de afscheiding. De rechtbank gaat ervan uit dat zowel achter als voor op het achtererf van partijen een nieuwe scheidsmuur zou komen. [eiser] heeft zijn onvrede uitgesproken over het metselwerk van het kleine muurtje achter, maar onduidelijk is of hij ook de oude muur voor - aangenomen dat de zijde aan de kant van [eiser] de eigendomsgrens zou vormen - niet passend vindt. De vraag rijst overigens of daaraan kan worden toegekomen als die oude muur zonder problemen kon blijven staan. Dan is immers artikel 4 van de overeenkomst van toepassing en niet artikel 8. Partijen wordt verzocht zich ook daar bij akte over uit te laten.
4.5 Voor zover er vanuit zou kunnen worden gegaan dat - voor zover er een nieuwe afscheiding moest komen - er geen sprake is van schoon metselwerk passend bij de woning van [eiser], is de stelling van [gedaagde] onder meer dat [eiser] geen gelegenheid heeft gegeven tot het betreden van zijn erf om schoon metselwerk te laten toepassen. Wat de kleur van de stenen betreft stelt [gedaagde] dat de gele stenen (van de oude muur voor) overeenkomstig de stenen van de woning van [eiser] zijn en de witte stenen achter overeenkomstig de stenen van de fundering waarop ze zijn gemetseld.
4.6 Artikel 2 van de overeenkomst vereist dat [gedaagde] [eiser] twee maanden voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden de start van die bouwwerkzaamheden aan [eiser] aankondigt. Alsdan mag [gedaagde] volgens diezelfde bepaling ten behoeve van de bouwwerkzaamheden van een strook van 1.50 meter van het erf van [eiser] gebruik maken. Deze bevoegdheid bestaat dan al vanaf het aanleggen van de funderingen.
4.7 Dit betekent dat [eiser] in 2011 gehouden was de werklieden die toen zijn erf betraden om onder meer het muurtje achter op te metselen te dulden. De bouwwerkzaamheden waren, zo heeft [gedaagde] onbetwist gesteld, immers al vanaf 2008 gaande. Indien in 2008 geen aankondiging als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst zou zijn gedaan - hetgeen [gedaagde] overigens betwist - heeft [eiser] er in 2011 geen belang meer bij zich te verzetten tegen het toelaten van de werklieden op grond van de overeenkomst. [eiser] wist immers allang dat er gebouwd werd en het zich in 2011 beroepen op het ontbreken van de aankondiging in 2008 dient dan geen redelijk doel meer. Aangenomen dat het leveren van schoon metselwerk alleen mogelijk was vanuit het erf van [eiser] is [eiser] dan dus, door de werklieden niet toe te laten, in schuldeisersverzuim komen te verkeren, zodat [gedaagde] op dat punt niet in verzuim kon komen.
4.8 De vraag of achter op het terrein schoon metselwerk is geleverd is echter niet meer dan theoretisch als aangenomen moet worden dat het muurtje niet in witte stenen mocht worden uitgevoerd. De muur moet dan immers opnieuw worden opgebouwd. [gedaagde] heeft erkend dat [eiser] geen inspraak bij de keuze van de stenen heeft gehad. Vaststaat dat de witte stenen niet passen bij de woning van [eiser] - deze zijn immers geel. De vraag rijst echter welk belang [eiser] heeft zich in zoverre op die kleur te beroepen, nu het witte muurtje visueel van de woning van [eiser] is gescheiden door een grote loods op het terrein van [eiser] zelf. Partijen kunnen zich ook daarover nog bij akte uitlaten.
4.9 C. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het op zijn weg lag bij de gemeente om plaatsing van een IBA te verzoeken. Nu hij dat laatste heeft nagelaten kan dat niet voor rekening van [gedaagde] komen. Wel dient [gedaagde] ervoor te zorgen dat, indien een IBA op het terrein van [eiser] is geplaatst, de ‘bypass’ die nodig is vanwege de loods van [eiser], bij eventueel hoogteverschil tussen de riolering op het terrein van [eiser] en de riolering op het terrein van [gedaagde] door een pomp wordt overbrugd. Partijen kunnen zich hierover ook nog bij akte uitlaten. Aan [gedaagde] wordt verzocht om bij akte bovendien de onder 2.4 weergegeven tekening op ware grootte in het geding te brengen.
4.10 De zaak wordt naar de roldatum van 6 maart 2013 verwezen voor uitlating bij akte door [eiser] omtrent hetgeen onder 4.3, 4.4, 4.8 en 4.9 is overwogen, waarna [gedaagde] daarop bij antwoordakte kan reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de roldatum van 6 maart 2013 voor uitlating bij akte door [eiser] omtrent hetgeen onder 4.3, 4.4, 4.8 en 4.9 is overwogen, waarna [gedaagde] daarop bij antwoordakte kan reageren,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.