Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 232295 / HA ZA 12-529
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser
advocaat mr. B.H.M. Karens te Ede
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
[gedaagde]
gedaagde
procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
behandelend advocaat mr. T.H. Liebregts te Nijmegen
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente worden genoemd.
1 De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 oktober 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2012
- de brieven van mr. Liebregts van 15 en 21 januari 2013 en de brief van mr. Karens van 18 januari 2013.
1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1 [eiser] exploiteert een agrarisch bedrijf op het adres [adres I] 69 te [woonplaats] (gemeente [gemeente]). Hij stond tot 29 augustus 2008 ingeschreven op dat adres, daarna op een aangrenzend adres, te weten [adres II] 2a te [woonplaats].
2.2 Bij besluit van 27 juni 2006 heeft de gemeente aan [eiser] onder het kenmerk [222222] een bouwvergunning op grond van artikel 40 Woningwet Pro verleend voor het vergroten en veranderen van een hooi/stro-opslag/paardenstal op het genoemde perceel aan de [adres I]. In het besluit is onder meer vermeld, dat de [gemeente]se welstandscommissie blijkens haar advies van 15 december 2005 vindt dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand, dat de gemeente het eens is met dat advies en dat het bouwplan voldoet aan de hieraan te stellen eisen. De gemeente verbindt voorwaarden aan de bouwvergunning.
2.3 Bij brief van 29 januari 2007 deelt de gemeente aan [eiser] mee, dat hij aan het bouwen is in afwijking van de aan hem verleende bouwvergunning en dat overwogen wordt een last onder dwangsom op te leggen. De brief bevat onder meer een lastgeving om
alle bouwwerkzaamheden met betrekking tot de hooi/stro opslag aan de [adres I]
onmiddellijk te (laten) staken en datgene wat reeds gebouwd is voor 25 februari 2007 te
slopen, een en ander onder de dreiging van een dwangsom van € 200,- per dag dat [eiser] nalaat aan de aanschrijving te voldoen, tot een maximum van € 20.000,-. Verder is vermeld, dat de gemeente uitstel kan verlenen van de verplichting om het reeds gebouwde te slopen, als [eiser] vóór de genoemde datum een complete (ontvankelijke) aanvraag om bouwvergunning indient voor het bouwen van het bouwwerk.
2.4 [eiser] heeft door tussenkomst van [betrokkene 1] Adviseurs voor het buitengebied te [gemeente B] bij brief aan de gemeente van 22 maart 2007 de aanvraag voor de bouwvergunning aangevuld.
2.5 De gemeente schrijft op 27 juni 2007 aan [eiser], voor zover hier van belang:
"(..)
Wij zijn van plan u de bouwvergunning, op grond van artikel 44 van Pro de Woningwet, te weigeren. In dat artikel is bepaald dat wij een aanvraag om bouwvergunning onder andere moeten weigeren indien deze in strijd is met het geldende bestemmingsplan en/of met de redelijke eisen van welstand.
Beoordeling
Bestemmingsplan
Het perceel [adres I] 69 te [woonplaats] is in het geldende bestemmingsplan artikel 30 herziening Pro Agrarisch Buitengebied bestemd voor agrarisch gebied rondom de [X] en de [Y], met de nadere aanduiding agrarisch bedrijf groot. Het bouwplan is in strijd met dat bestemmingsplan omdat de minimale afstand tot de as van de weg niet wordt gehaald, de maximaal toegestane goothoogte wordt overschreden en de maximaal toegestane oppervlakte aan bebouwing wordt overschreden.
Wij kunnen hiervoor op grond van respectievelijk artikel 19, lid 8 en artikel 19, lid 1 van de (...) voorschriften van het bestemmingsplan vrijstelling verlenen.
De genoemde vrijstellingen worden slechts verleend wanneer hiertoe de noodzaak voldoende is aangetoond. U heeft niet duidelijk onderbouwd aangegeven dat het bouwen van deze opslag/berging noodzakelijk is voor uw agrarische bedrijf. Ook heeft u niet onderbouwd waarom de opslag/berging in de voorgestelde vorm en situering moet worden gebouwd.
Welstand
Het bouwplan is op 22 maart 2007 door de [gemeente]se welstandscommissie beoordeeld. Binnen de gebiedscriteria, zoals opgenomen in de Welstandsnota, is aangegeven dat bouwwerken dienen te passen in de omgevingkarakteristiek (bebouwing) en de bestaande organisatie op het perceel en zijn gerelateerd aan de landschappelijke inrichting. Binnen de objectbeschrijving voor stallen en schuren is aangegeven dat de bestaande bebouwing voor het merendeel bestaat uit grote eenvoudige, rechthoekige, lange constructies met een zadeldak. Overwegend is sprake van een zadeldak en situering haaks op de weg.
In de bestaande omgeving is sprake van compact georganiseerde bebouwing op het erf, waarbij de (lengte)richting van de bedrijfsbebouwing inclusief de nokrichting de kenmerkende hoofdrichting van het landschap volgt; loodrecht op de richting van de weg.
Anders dan het plan waarvoor eerder vergunning werd verleend, is nu een bouwplan ingediend met twee geschakelde zadeldaken. Door de voorgestelde vorm wordt weliswaar de nokrichting van de bestaande stallen en schuren overgenomen, maar er ontstaat nu een langwerpig bouwblok evenwijdig aan de weg, waarbij de nokrichting niet de hoofdrichting (lengterichting) van de bouwmassa volgt. Op deze manier wordt er niet meer voldaan aan de voorwaarden uit de welstandsnota.
Wat betreft de gekozen materiaaltoepassing wordt wel voldaan aan de gevraagde afstemming op de bestaande omgeving.
Het plan voldoet in de thans voorgelegde wijze niet aan de in de welstandsnota genoemde criteria en voldoet daarmee niet aan redelijke eisen van welstand.
Wij zijn dan ook voornemens de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning te weigeren.
Uw reactie
Alvorens wij een definitieve beslissing nemen, kunt u gedurende twee weken na verzenddatum van deze brief schriftelijk een reactie indienen of de aanvraag wijzigen.
(..)”
2.6 De gemeente schrijft op 16 oktober 2007 aan [eiser] onder meer:
"(..)
Op 26 februari 2007 heeft u een bouwvergunning aangevraagd voor het bouwen van een opslag/berging aan de [adres I] 69 in [woonplaats]. Het bouwplan is al uitgevoerd, u heeft gebouwd in afwijking van de bouwvergunning ([bouwve[222222]) die wij aan u hebben verleend. Het gaat daarom om een verzoek om legalisatie van deze situatie.
Op 27 juni 2007 heeft u van ons een brief ontvangen waarin wij uitlegden waarom uw bouwplan niet voldoet aan het bestemmingsplan. Er wordt te dicht op de as van de weg gebouwd, er ontstaat meer bebouwing dan is toegestaan en de maximale goothoogte wordt overschreden. Omdat er geen noodzaak is waardoor u niet zou kunnen bouwen in overeenstemming met de planvoorschriften, zijn wij niet bereid om u hiervoor vrijstelling te verlenen. Het bouwplan voldoet bovendien niet aan redelijke eisen van welstand.
Uw reactie op onze brief van 27 juni 2007 (gewijzigd bouwplan)
De heer [betrokkene 1] ([betrokkene 1] B.V.) heeft op 28 augustus jl. namens u gereageerd op ons voornemen de bouwvergunning te weigeren. Hij stelt voor om het (reeds gerealiseerde) bouwplan aanzienlijk aan te passen: het huidige bouwwerk wordt gedeeltelijk gesloopt en het resterende deel wordt verbouwd tot (overdekte) mestplaat. Ook wordt een nieuwe stal van circa 1500 m2 parallel aan de overige bebouwing gebouwd. Inmiddels hebben wij een situatietekening ontvangen waarin de nieuwe gewenste situatie is geschetst.
Voorlopige beoordeling
(..)
Uit de aangeleverde situatietekening blijkt in ieder geval dat de maximaal toegestane oppervlakte aan bebouwing wordt overschreden. Hiervoor zouden wij vrijstelling kunnen verlenen, mits de agrarische noodzaak hiervoor wordt aangetoond. Ook mag het verlenen van de vrijstelling geen onaanvaardbare gevolgen hebben voor het milieu en de directe omgeving van het perceel. Landschappelijke inpassing zal in ieder geval nodig zijn. Uiteraard zal ook aan de andere eisen die de wet stelt voldaan moeten worden, maar dat kunnen wij aan de hand van deze tekening nog niet beoordelen.
Conclusie:
Het huidige bouwplan voldoet niet aan het bestemmingsplan en wij zijn op basis van de huidige gegevens niet bereid vrijstelling van de planvoorschriften te verlenen. Het bouwplan voldoet ook niet aan redelijke eisen van welstand. De huidige bestaande situatie kan daarom niet worden gelegaliseerd.
Voor het voorgestelde gewijzigde bouwplan kan in principe, met een vrijstelling voor de extra te bebouwen oppervlakte, bouwvergunning worden verleend als het plan verder aan alle wettelijke voorwaarden voldoet. Of dat het geval is kunnen wij pas beoordelen als wij een complete nieuwe bouwaanvraag van u hebben ontvangen, inclusief een gedetailleerd bedrijfseconomisch rapport waarmee u de (agrarische) noodzaak voor uw bouwplan aantoont.
Handhaving
Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden om te bouwen zonder of in afwijking van een door ons verleende schriftelijke (bouw-)vergunning. Omdat het betreffende bouwplan reeds volledig gerealiseerd is, bent u dus in overtreding. Als legalisatie van het bouwwerk
- door het alsnog verlenen van een bouwvergunning - onmogelijk blijkt, kan de gemeente [gemeente] op grond van de Algemene wet bestuursrecht overgaan tot handhavingsmaatregelen.
Reactietermijn
Wij gaan ervan uit dat u nu voldoende informatie heeft om uw plan verder uit te werken en zien uw concrete bouwaanvraag (inclusief onderbouwing) graag binnen één maand na dagtekening van deze brief tegemoet, Wanneer wij binnen deze termijn geen reactie van u hebben ontvangen zullen wij de gevraagde bouwvergunning alsnog weigeren.
(..)"
2.7 De gemeente schrijft op 21 januari 2008 aan [eiser] onder meer:
"(..)
Er is opnieuw een controle uitgevoerd op uw perceel aan de [adres I] 69 te [woonplaats] en daarbij zijn nog steeds overtredingen geconstateerd. In onze brief van 29 januari 2007 met registratienummer VH[0000] hebben wij u gewaarschuwd voor een dwangsom als u de overtreding ten aanzien van de opslagruimte niet (tijdig) beëindigt. Nu de overtreding voortduurt, laat u ons geen andere keus dan u hiervoor een last onder dwangsom op te leggen. In deze brief leggen wij uit wat dat voor u betekent en hoe u kunt voorkomen dat wij dwangsombedragen bij u gaan invorderen.
Overtreding
Op 7 januari 2008 heeft de heer [.] [betrokkene 2], inspecteur Bouwen en Planologie bij de afdeling Handhaving, een vervolgcontrole op voornoemd perceel uitgevoerd. Hij heeft geconstateerd dat u de opslagruimte in afwijking hebt gebouwd van de aan u verleende bouwvergunning [bouwve[222222]. U hebt de opslagruimte daarbij nagenoeg twee keer zo groot uitgevoerd.
(…)
Zienswijzen
Om u te bewegen geen nieuwe overtredingen te plegen en de onwettige situatie op te heffen hebben wij u bij brief van 29 januari 2007 aangeschreven om alle bouwwerkzaamheden aan de opslagruimte te (laten) staken en die niet eerder te hervatten dan dat u beschikt over een de daarvoor vereiste bouwvergunning. Daarbij diende u volgens de lastgeving datgene wat reeds gebouwd was vóór 25 februari 2007 te slopen. Van de verplichting om te slopen hebben wij u uitstel verleend indien u vóór 25 februari 2007 een complete ontvankelijke aanvraag om bouwvergunning zou indienen voor het gerealiseerde bouwwerk.
Wij hebben u gewaarschuwd voor de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangsom indien u geen gehoor geeft aan deze aanschrijving. Wij hebben u, conform artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, in de gelegenheid gesteld uw bedenkingen tegen dit voornemen schriftelijk of mondeling aan ons kenbaar te maken.
Hiervan hebt u gebruik gemaakt met dien verstande dat u op 26 februari 2007 een aanvraag om bouwvergunning hebt ingediend voor de gewijzigde uitvoering van de opslagruimte.
Overwegingen
U bent in overtreding omdat u de opslagruimte anders, te weten nagenoeg twee keer zo groot, hebt uitgevoerd als vergund. U hebt getracht de overtreding te beëindigen door een bouwvergunning aan te vragen voor de gewijzigde uitvoering. Deze aanvraag is geregistreerd onder [111111].
Op 26 juni 2007 hebben wij u een brief gestuurd waarin wij u ons voornemen gemotiveerd hebben bekendgemaakt de bouwvergunning [111111] aan u te weigeren. Naar aanleiding hiervan heeft de heer [betrokkene 1] op 28 augustus 2007 namens u gereageerd op dit voornemen. Hij stelde voor het (gerealiseerde) bouwplan ingrijpend aan te passen en presenteerde hiervoor een schetsplan. Hij heeft ons namens u toegezegd te zullen komen met een nieuwe aanvraag om bouwvergunning inclusief een gedetailleerd bedrijfseconomisch rapport waarmee de agrarische noodzaak van het bouwplan wordt aangetoond.
Op 16 oktober 2007 hebben wij u een brief gestuurd waarin wij u (nogmaals) hebben uitgelegd waarom de huidige opslagberging niet te legaliseren is. In die brief hebben wij u de gelegenheid gegeven om vóór 16 november 2007 een aanvraag om bouwvergunning volgens het voorstel van de heer [betrokkene 1] in te dienen met de bedoeling de overtreding binnen afzienbare tijd beëindigd te zien.
Tot op heden hebben wij in dit kader geen aanvraag om bouwvergunning ontvangen.
Wij betreuren uw handelwijze dat u uw toezegging tot op heden niet bent nagekomen en u bovendien sinds 2007 meerdere overtredingen bent gaan plegen op hetzelfde perceel.
De gemeente wenst niet langer te berusten in de huidige onwettige situatie ten aanzien van de opslagruimte, omdat het nog langer toestaan hiervan in strijd is met ons beleid dat gericht is op strikte handhaving van wettelijke voorschriften. Ook zou hiervan een ongewenste precedentwerking ten opzichte van soortgelijke gevallen uitgaan.
Besluit
Wij zien geen redenen aanwezig om de overtreding nog langer toe te staan. Daarom besluiten wij u hierbij een last onder dwangsom op te leggen.
(..)
Lastgeving
Wij sommeren u om op perceel [adres I] 69 te [woonplaats] de overtreding van artikel 40 lid 1 onder Pro a van de Woningwet ten aanzien van de in afwijking van de verleende bouwvergunning [bouwve[222222] gebouwde opslagruimte vóór 1 maart 2008 te beëindigen en beëindigd te houden.
Dit kunt u doen door het gedeelte van de opslagruimte, dat in afwijking van de verleende bouwvergunning [222222] is gebouwd, vóór deze datum te slopen.
Dwangsom
Indien u niet tijdig aan de lastgeving voldoet, verbeurt u een dwangsom. De hoogte van de dwangsom bedraagt € 2000,-- per dag waarop u nalaat aan de lastgeving te voldoen. Het maximum dat u kunt verbeuren, bedraagt € 100.000,00. Op het moment dat u een dwangsom verbeurt, gaat de gemeente direct over tot de invordering daarvan.
Het betalen van dwangsom(men) ontslaat u overigens niet van de verplichting om aan de lastgeving te voldoen.
(..)
Tot slot
Omdat de postverdeling, na bezorging van onze andere recente brieven aan u op adres [adres I] 69 te [woonplaats], niet adequaat verloopt, wordt deze brief zowel per aangetekende als per gewone post aan u verzonden.
(..)”
2.8 Bij brief van 29 februari 2008 heeft [betrokkene 1] namens [eiser], onder meer verwijzend naar mondeling overleg met de gemeenteambtenaren [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], bezwaar gemaakt tegen de oplegging van de last onder dwangsom en behalve een afschrift van het desbetreffende besluit de volgende stukken bij de gemeente ingediend:
- een planonderbouwing ten behoeve van de uitbreiding van het bouwperceel [adres I] 69/[adres II] 2a te [woonplaats]
- de bouwaanvragen voor de gebouwen werktuigenberging, opslag/berging en jongveestal
- de hernieuwde bouwaanvraag voor de bedrijfswoning ([adres II] 2a)
- een aanvraag om revisievergunning in het kader van de Wet milieubeheer
- een verzoek om tijdelijke vrijstelling inzake strijdig gebruik van het geldend bestemmingsplan.
2.9 De gemeente heeft, de commissie voor de bezwaarschriften gehoord, het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard en bij brief van 6 mei 2008 aan hem meegedeeld, dat het bestreden besluit in stand is gebleven.
2.10 [betrokkene 1] heeft hiertegen op 16 juni 2008 namens [eiser] een beroepschrift met bijlagen ingediend bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank.
2.11 De gemeente heeft, na [eiser] herhaaldelijk schriftelijk te hebben aangemaand tot betaling van de dwangsom ad € 100.000,-, op 7 november 2008 een dwangbevel tegen [eiser] uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 12 december 2008 aan [eiser] betekend. Op 21 januari 2009 is [eiser] daarvan bij deze rechtbank in verzet gekomen.
2.12 Bij brief van 13 februari 2009 heeft de gemeente, naar aanleiding van de aanvraag van [eiser] om legalisatie van de in afwijking van de bouwvergunning [bouwve[222222] opgerichte opslag/berging aan de [adres I] 69 te [woonplaats]:
- zich bereid verklaard voor de werktuigenberging (gebouw O) ontheffing te verlenen van het bestemmingsplanvoorschrift dat er tussen nieuw te bouwen agrarische bedrijfsbebouwing en de as van de weg een afstand van ten minste 20 meter aanwezig moet zijn
- zich bereid verklaard, waar inclusief het realiseren van de nog lopende uitbreidingsplannen circa 6200 m2 aan bebouwing aanwezig zal zijn, ontheffing te verlenen van het planvoorschrift dat op het perceel maximaal 5000 m2 aan agrarische bedrijfsbebouwing mag worden gebouwd
- zich bereid verklaard voor de werktuigenberging, waarvan de goothoogte 3,85 meter is, ontheffing te verlenen van het planvoorschrift dat de goothoogte van agrarische opstallen maximaal 3,5 meter mag zijn
- meegedeeld dat na aanpassing van het bouwplan op enkele onderdelen een positief welstandsadvies kan worden verkregen
- meegedeeld dat landschappelijke inpassing van het bouwplan door het herstel van een bomenrij en een houtwal en aanleg van afschermende beplanting noodzakelijk is.
2.13 Nadat de gemeente schriftelijk verweer had gevoerd tegen het namens [eiser] ingestelde beroep tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaar tegen de last onder dwangsom en dit beroep was behandeld ter zitting van de rechtbank van 3 maart 2009, heeft de rechtbank in haar uitspraak van 15 april 2009:
- het beroep gegrond verklaard
- het bestreden besluit van de gemeente van 6 mei 2008 vernietigd
- de gemeente veroordeeld in de proceskosten van [eiser] in de beroepsprocedure
- haar gelast het door [eiser] betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
De rechtbank overwoog onder meer:
"(..)
Gelet op het voorgaande (waarin door de rechtbank is vastgesteld dat in afwijking van de vergunning was gebouwd, rechtbank) treffen de stellingen van eiser ([eiser], rechtbank) dat niet in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd en dat de lastgeving onzorgvuldig is en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel, geen doel.
In geschil is verder of verweerder (de gemeente, rechtbank) terecht handhavend heeft opgetreden. Daarbij ligt ter beoordeling voor of ten tijde van de beslissing op bezwaar sprake was van concreet zicht op legalisatie.
(..) Uit het verweerschrift volgt dat de bouwaanvraag van 28 februari 2008 in strijd is met de agrarische bestemming die aan het perceel is toegekend en dat verweerder, gelet op het ontbreken van agrarische noodzaak, een vrijstelling van het bestemmingsplan niet wenselijk acht. Ter zitting heeft eiser gesteld dat indien een vrijstelling kan worden verleend, er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt echter dat het enkele feit dat er vrijstelling zou kunnen worden verleend, niet betekent dat van concreet zicht op legalisatie kan worden gesproken (RvS 16 december 2004, JLN: AR7968). Dat verweerder eiser bij brief van 2 september 2008 heeft geïnformeerd dat de bouwaanvraag van 28 februari 2008 in strijd is met het bestemmingsplan en dat een vrijstelling niet gewenst wordt geacht, bevestigt temeer dat verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar niet bereid was tot legalisatie.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de dwangsom het volgende.
Verweerder heeft uiteengezet dat, gelet op de voortdurende overtreding van de Woningwet, een hogere dwangsom diende te worden opgelegd dan bij besluit van 29 januari 2007 was opgelegd. Uit het bestreden besluit volgt echter niet hoe de hoogte van de dwangsom - die aanzienlijk hoger is dan de eerder opgelegde dwangsom - is vastgesteld. Ter zitting heeft verweerder bovendien verklaard dat de hoogte van de dwangsom mede is gebaseerd op andere overtredingen die eiser op zijn perceel gepleegd heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is hierdoor sprake van een (deels) onjuiste grondslag van onderhavige dwangsom.
Aangezien uit het bestreden besluit niet blijkt hoe de hoogte van de dwangsom is vastgesteld, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
(..)"
2.14 De gemeente heeft op 15 juli 2009 een nieuw besluit genomen. De rechtbank heeft bij uitspraak van 7 september 2010 (waarin [eiser] wordt aangeduid als eiser en de gemeente als verweerder) op het beroep van [eiser] tegen dat besluit onder meer het volgende overwogen en beslist:
"(..)
2. Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2008 heeft verweerder gelast dat eiser de in afwijking van de verleende bouwvergunning met het kenmerk [bouwve[222222] (..) gebouwde opslagruimte op perceel [adres I] 69 te [woonplaats], vóór 1 maart 2008 sloopt, onder verbeurte van een dwangsom van € 2000,= per dag, tot een maximum van € 100.000,=.
Nadat verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond heeft verklaard en het besluit heeft gehandhaafd heeft eiser beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 15 april 2009 heeft de rechtbank Arnhem het beroep van eisers gegrond verklaard en het besluit op bezwaar van verweerder vernietigd.
Bij besluit van 15 juli 2009 heeft verweerder een nieuwe beslissing genomen, waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en het dwangsombesluit van 21 januari 2008 is gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep in gesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. (..)
3. Overwegingen
(..)
Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom overweegt de rechtbank als volgt.
Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) heeft het opleggen van een dwangsom tot doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Daartoe kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat de overtreder kan verwachten bij overtreding van de betrokken voorschriften. Ook de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom vormen een maatstaf voor de hoogte van de dwangsom. Daarentegen kunnen de financiële omstandigheden van de overtreder niet bepalend zijn voor de hoogte van de dwangsom. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraken van de ABRS van 10 mei 2006 (AB 2006, 230) en van 9 mei 2007 (AB 2008, 132).
Verweerder heeft ten aanzien van de hoogte van de dwangsom beleid geformuleerd en vastgelegd in de Nota Handhaving 2004, die de rechtbank door verweerder ter hand is gesteld en waarvan zij kennis heeft genomen. In paragraaf 9.1.1.1 daarvan heeft verweerder voor overtredingen als de onderhavige het maximaal te verbeuren bedrag gesteld op € 20.000,= waarbij recidive en een calculerende overtreder kunnen leiden tot een bovenwaartse bijstelling van dit bedrag. Tevens heeft verweerder in genoemde nota bepaald dat opnieuw een dwangsom kan worden opgelegd waarbij het maximum met een factor vijf wordt verhoogd als de dwangsom is uitgewerkt, dat wil zeggen het maximum is verbeurd, en de overtreding niet is beëindigd.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom terecht gewicht toegekend aan het geschonden planologisch belang, de effectiviteit van de handhavingsmaatregel en het financiële voordeel van eiser bij de overtreding. Dit financieel voordeel wordt door verweerder in het bestreden besluit geschat op 8.000,= per jaar. Bovendien heeft verweerder terecht de kans van faillissement van eiser buiten beschouwing gelaten. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder - gelet op het in de Nota Handhaving 2004 opgenomen maximumbedrag - onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een omvangrijke verhoging van het bedrag tot € 100.000,= aangewezen is. Mede gezien het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank er vanuit dat aan eiser eerdere lasten onder dwangsom zijn opgelegd in verband met overtredingen op het onderhavige perceel, zodat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van recidive in de zin van de Nota Handhaving 2004. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat deze recidive een verhoging van de dwangsom tot € 100.000,= rechtvaardigt.
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Aangezien de rechtbank in de onderhavige zaak voor de tweede maal het beroep van eiser gegrond verklaart, ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom heeft de rechtbank daarbij aansluiting gezocht bij het beleid van verweerder volgens de Nota Handhaving 2004 en rekening gehouden met het daarin opgenomen maximumbedrag en met recidive als verhogende factor.
(..)
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de onderhavige uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
herroept het besluit van 21 januari 2008 voor zover daarin de dwangsom is vastgesteld op een maximum van € 100.000,=;
stelt de dwangsom vast op een maximum van € 30.000,=;
(..)"
2.15 [eiser] en de gemeente hebben beiden bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hoger beroep ingesteld van deze uitspraak van de rechtbank. De Raad van State heeft bij uitspraak van 10 augustus 2011:
- het hoger beroep van de gemeente niet-ontvankelijk verklaard
- het hoger beroep van [eiser] gegrond verklaard
- de uitspraak van deze rechtbank van 7 september 2010 vernietigd, voor zover daarbij de hoogte van de dwangsom is gehandhaafd op € 2.000,- per dag
- de hoogte van de dwangsom vastgesteld op € 300,- per dag
- de aangevallen uitspraak voor het overige bevestigd
- de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de kosten betaalde rechtsbijstand van [eiser] in het hoger beroep
- haar gelast het door [eiser] betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
2.16 Bij brief van 30 september 2011 heeft de gemeente aan de advocaat van [eiser] het volgende geschreven:
"(..)
Op 2 september 2011 stuurde u ons een brief. Daarin geeft u aan dat uw cliënt de heer [eiser] is begonnen met de bouw van gebouwen die vergund zijn met bouwvergunningen [44444] en [555555]. Hiermee zou de overtreding ten aanzien van het bouwen in afwijking van de bouwvergunning [222222] impliciet zijn opgeheven.
Vervolgcontrole
Op 12 september 2011 is een vervolgcontrole uitgevoerd op het perceel van uw cliënt. Daarbij is geconstateerd dat de overtreding ten aanzien van het bouwen in afwijking van de bouwvergunning [222222] alsnog is beëindigd. Hiermee heeft uw cliënt een nieuwe dwangsomprocedure voorkomen.
(..)"
2.17 Naar aanleiding van het door [eiser] tegen het dwangbevel van 7 november 2008 ingestelde verzet heeft deze rechtbank bij vonnis van 21 maart 2012 onder meer het volgende overwogen:
"(..)
4.1. [eiser] acht doorzetten van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig, omdat de dwangsombeslissing van 21 januari 2008, die daaraan ten grondslag ligt, door deze rechtbank is herroepen op 7 september 2010.
(..)
4.3. Het verzet van [eiser] tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel stelt de vraag aan de orde, of de rechtsgang die hij heeft gevolgd sinds het dwangsombesluit van 21 januari 2008 de gemeente noopt tot het nemen van een nieuw dwangsombesluit om tot executie van het dwangbevel te mogen overgaan.
4.4. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Waar de gemeente het bezwaar van [eiser] tegen haar besluit van 21 januari 2008 ongegrond verklaarde, waardoor dit in stand bleef (..), is vervolgens door de rechtbank in beroep het bezwaar gegrond verklaard en de gemeente opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen; hoewel dit - kennelijk bij vergissing - niet in het dictum van die uitspraak is opgenomen, heeft de gemeente in de overwegingen van de rechtbank terecht die opdracht wel gelezen (..). De gegrondverklaring van het bezwaar van [eiser] trof juist ook het dwangsombesluit wegens de (deels) onjuiste grondslag daarvan.
4.5. Met de gegrondverklaring van het beroep tegen het besluit op bezwaar en de opdracht van de rechtbank aan de gemeente een nieuw besluit te nemen, waartegen geen hoger beroep is ingesteld, kwam de rechtsgrond aan reeds genomen invorderingsmaatregelen, waaronder het op 7 november 2008 tegen [eiser] uitgevaardigde dwangbevel, te ontvallen.
4.6. Zou hierover al anders gedacht kunnen worden, dan brengt de omstandigheid dat de dwangsom een belangrijk onderwerp was in de procedure in beroep en hoger beroep tegen het nieuwe besluit van de gemeente (van 15 juli 2009), in welk kader uit de verwijzing door de rechtbank in haar uitspraak van 7 september 2010 naar artikel 7:12 Awb Pro volgt dat het dwangsombesluit onvoldoende deugdelijk gemotiveerd was, mee, dat er niet van uitgegaan kan worden dat dit is herleefd, dan wel de rechtsgevolgen daarvan in stand zijn gebleven, en wel reeds omdat de te verbeuren dwangsom per dag en de maximaal te verbeuren dwangsom in die procedures opnieuw zijn vastgesteld. Dit plaatste de gemeente voor de noodzaak opnieuw te berekenen welk bedrag [eiser] op grond van een en ander aan haar verschuldigd is.
4.7. Dat de gemeente nadien geen nieuw dwangbevel tegen [eiser] heeft uitgevaardigd, staat tussen partijen vast. Onder de geschetste omstandigheden brengen eisen van zorgvuldigheid en rechtszekerheid mee, dat de gemeente een nieuw dwangbevel uitvaardigt, en wel met inachtneming van de uitspraak van de Raad van State van 10 augustus 2011, indien zij alsnog dwangsommen wenst te executeren.
4.8. Het voorgaande leidt tot gegrondverklaring van het verzet en - voor zover nodig - tot buiteneffectstelling van het dwangbevel.
(..)"
2.18 Op 10 mei 2012 heeft de gemeente een nieuw dwangbevel uitgevaardigd. Dit is op 30 mei 2012 aan [eiser] betekend. Voor zoveel van belang luidt het dwangbevel als volgt:
"(..)
Beschikking met inachtneming uitspraak Raad van State onherroepelijk
Tegen het opleggen van de dwangsom is verweer gevoerd. Dit heeft geleid tot de uitspraak van de Raad van State van 10 augustus 2011 (..) Met inachtneming van deze uitspraak diende de heer [eiser] volgens het dwangsombesluit van 21 januari 2008, bevestigd bij beslissing op bezwaar van 15 juli 2009, de overtreding van artikel 40 lid 1 onder Pro a (van de Woningwet, rechtbank) op perceel [adres I] 69 te [woonplaats] ten aanzien van de in afwijking van de verleende bouwvergunning [bouwve[222222] is gebouwd, vóór deze datum te slopen. Indien hier niet tijdig aan zou worden voldaan verbeurt de heer [eiser] een dwangsom van € 300,- per dag met een maximum van € 30.000,-.
Ingevorderde dwangsom
Op 8 juli 2008 is geconstateerd dat niet aan de aanschrijving is voldaan. De heer [eiser] heeft daardoor een totaal aan dwangsommen verbeurd van € 30.000. Dit bedrag hebben wij bij brief van 5 april 2012 (..) ingevorderd. Daarin is de [gedaagde] verzocht binnen twee weken het verschuldigde bedrag aan ons te betalen. Omdat betaling uitbleef is hij op 27 april 2012 aangemaand alsnog binnen een week te betalen.
Het bedrag is echter tot op heden niet betaald.
(..)"
3 Het geschil
3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank zijn verzet tegen het dwangbevel gegrond zal verklaren en dit buiten effect zal stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van geding.
3.2 De gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beslissing in het geschil, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1 [eiser] is tijdig in verzet gekomen tegen het dwangbevel van 10 mei 2012. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat, nu de last onder dwangsom is opgelegd wegens een overtreding die voor 1 juli 2009 haar aanvang heeft genomen, het recht van voor die datum van toepassing is. Dat betekent onder meer, naast de bevoegdheid van de gewone rechter, dat eventueel verbeurde dwangsommen verjaren binnen zes maanden nadat zij verbeurd zijn (art. 5:35 lid 1 Awb Pro (oud)). [eiser] doet een beroep op deze verjaring en stelt dat de eerste van de honderd volgens de gemeente verbeurde dwangsommen is verjaard op 1 september 2008 en de laatste op 8 december 2008. De gemeente betwist dat en voert aan dat de verjaring al is gestuit op het moment dat de laatste constatering van het aanblijven van de overtreding werd gedaan, te weten op 8 juli 2008. De gemeente doet daarbij een beroep op het inspectierapport, dat als productie 2 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Daarin heeft de rayoninspecteur, [.] [betrokkene 2], de volgende samenvatting van het bezoek aan het bedrijf van van [eiser] opgenomen:
“Samen met [...] [betrokkene 3] (medewerker handhaving van de gemeente, rechtbank) controle gedaan. Overtreding opslagruimte niet beëindigd. Met [eiser] gesproken. Gevraagd hoe het heeft kunnen gebeuren? Hij zegt weinig aandacht te hebben gehad voor de aannemer tijdens de bouw. Bemoeid zich alleen met zn agrarisch bedrijf. Had wel in de gaten dat het anders gebouwd is dan volgens bouwvergunning. Hij zegt dat hij altijd eerst plannen uitvoert en later wel ziet of er een vergunning kan komen.
[medewerker handhaving van de gemeente] vertelt hem dat hij een invordering van 100.000 euro krijgt. [eiser] zegt dat hij dat veel geld vindt.”
Tijdens de comparitie heeft [eiser] na voorlezing van dit fragment verklaard zich “dat hele verhaaltje” wel te kunnen herinneren.
4.2 [eiser] heeft betwist dat de bovengenoemde constatering betrekking zou hebben op de overtreding die hier aan de orde is. De gemeente heeft er echter op gewezen dat onder punt 7 van het inspectierapport is weergegeven dat is geconstateerd dat “De opslagruimte is veel groter gebouwd dan volgens de bouwvergunning [222222]”. Gelet op de vaststaande feiten betreft dit de overtreding die in het onderhavige geding aan de orde is. Dat verweer wordt daarom verworpen.
4.3 Onder het voor 1 juli 2009 toepasselijke recht bevatte de Algemene wet bestuursrecht geen regeling omtrent stuiting van de verjaring van bestuursrechtelijke geldschulden. Stuiting is echter mogelijk. De aard van de rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en degene die een bestuurlijke dwangsom heeft verbeurd, verzet zich niet tegen overeenkomstige toepassing van de in Boek 3 titel 11 BW opgenomen bepalingen inzake de stuiting van bevrijdende verjaring (HR 28 juni 2002, LJN: AE1538). Gelet op artikel 3:317 BW Pro mist de mondelinge mededeling van de medewerker handhaving van de gemeente daarom stuitende werking. Eenzelfde uitgangspunt geldt overigens onder het recht van na 1 juli 2009 (art. 4:107 Awb Pro).
4.4 De gemeente beroept zich voorts op een viertal brieven, van 23 juli, 26 augustus, 23 september en 19 november 2008, waarin [eiser] tot betaling van (het toen nog maximaal te verbeuren bedrag van) € 100.000,- is aangeschreven dan wel te dier zake een dwangbevel is aangekondigd. Met betrekking tot de brief van 23 september 2008 kan uit de stukken niet worden afgeleid, anders dan de gemeente suggereert, dat deze op het postkantoor is afgehaald. Er blijkt immers sprake te zijn van twee brieven van de gemeente die op die datum zijn aangeboden en [eiser] legt de andere brief over (gedateerd 21 juli 2008, betreffende een andere overtreding) en alleen die zou hij hebben afgehaald.
4.5 Ten aanzien van de brief van 26 augustus 2008 stelt [eiser] niet dat deze niet op het adres [adres I] 69 is bezorgd, wel dat hij daar toen niet meer woonde maar al op het adres [adres II] 2a, hoewel hij daar nog niet stond ingeschreven. Naar het oordeel van de rechtbank komt die laatste omstandigheid echter voor zijn rekening. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat postbezorging op het adres [adres I] 69 tot 29 augustus 2008 (de verhuizingsdatum volgens de gemeentelijke basisadministratie) steeds mogelijk was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiser] de brief van 26 augustus 2008 heeft ontvangen. Die brief moet wel worden aangemerkt als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 BW Pro. Juist voordat de eerste verbeurde dwangsommen konden verjaren is die verjaring dus verijdeld.
4.6 Het op 12 december 2008 betekende eerste dwangbevel stuitte vervolgens opnieuw een eventuele verjaring, die door de verzetdagvaarding van 21 januari 2009 ingevolge artikel 5:35 lid 2 Awb Pro (oud) werd geschorst (vgl. thans art. 4:111 Awb Pro).
4.7 De rechtbank neemt bij het bovenstaande in aanmerking dat haar vonnis van 21 maart 2012 niet ten gevolge heeft gehad dat iedere feitelijke handeling die gekwalificeerd zou kunnen worden als een stuitingshandeling, door dat vonnis, waarin het dwangbevel van 7 november 2008 buiten effect werd gesteld, geacht zou moeten worden niet te zijn geschied. Voornoemde stuitingshandelingen hebben dus hun waarde behouden, ook al hadden zij betrekking op de toen nog qua hoogte en maximering geldende dwangsommen.
4.8 De conclusie is dat het beroep op verjaring niet slaagt.
4.9 Het vonnis van 21 maart 2012 heeft evenmin ten gevolge dat de constatering van 8 juli 2008 niet heeft plaatsgehad. Anders dan [eiser] betoogt hoefde de gemeente dus geen nieuwe constatering te doen.
4.10 [eiser] betwist voorts dat de constatering van 8 juli 2008 de onderhavige last betreft. De rechtbank kan hem daarin niet volgen. Waar het op 8 juli 2008 om ging was dat (nog steeds) in afwijking van de bouwvergunning [222222] was gebouwd. Voor zover [eiser] wil betogen dat hetgeen toen feitelijk werd aangetroffen geen afwijking van de bouwvergunning was, miskent hij dat over die vraag reeds tot in hoogste bestuursrechtelijke instantie in zijn nadeel is beslist en dat de rechtbank daarvan heeft uit te gaan. [eiser] heeft niet gesteld dat hetgeen op 8 juli 2008 door de inspecteur feitelijk werd geconstateerd afweek van de toen bestaande feitelijke situatie. Het verweer moet daarom worden verworpen.
4.11 De rechtbank begrijpt dat [eiser] voor een andere feitelijke situatie dan de bovengenoemde bouwvergunning is verleend. Voor zover [eiser] dat als "legalisatie" wil aanduiden doet het er niet aan af dat de precieze feitelijke situatie waarvoor dwangsommen zijn verbeurd, naar de rechtbank heeft aan te nemen, niet legaal is geweest en dat kennelijk ook niet kon worden. Het legalisatieverweer van [eiser], wat er verder ook van zij, moet daarom eveneens worden gepasseerd.
4.12 Met het zojuist overwogene hangt samen dat [eiser] zich kennelijk overvallen voelde door de last onder dwangsom, toen hij met de gemeente in overleg was over aanpassing van de bouwplannen. Daarop ziet hetgeen hij in de dagvaarding onder het kopje "Invordering is onrechtmatig" stelt. Een en ander betreft echter de rechtmatigheid van de last onder dwangsom. Zoals gezegd heeft de rechtbank daarvan uit te gaan.
4.13 Reeds in de dagvaarding tegen het eerste dwangbevel heeft [eiser] ongemotiveerd gesteld dat invordering van de toenmalige dwangsommen (€ 100.000,-) tot het faillissement van zijn onderneming zou leiden. Hetzelfde verweer wordt nu, wederom niet gemotiveerd, herhaald voor het huidige maximum van € 30.000,-. De rechtbank gaat er dan ook aan voorbij.
4.14 Anders dan [eiser] meent zijn de in het dwangbevel opgenomen incassokosten niet buitensporig hoog en zelfs niet té hoog, te meer nu daarbij aansluiting wordt gezocht bij het rapport Voorwerk II.
4.15 De slotsom luidt dat het verzet niet slaagt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4.16 De door de gemeente gevorderde veroordeling van [eiser] in de nakosten is toewijsbaar zoals vermeld in het dictum.
5 De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af,
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 575,- voor griffierecht en op € 1.158,- voor het salaris van de advocaat overeenkomst het liquidatietarief (tarief III, 2 punten),
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.