Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknr. : 635825 HA VERZ 12-270
datum : 24 januari 2013
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
de besloten vennootschap [VERZOEKER],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoeker]’,
gemachtigde mw. mr. J.Th. Waterman, advocaat te [plaats],
tegen
de heer [VERWEERDER],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen: ‘[verweerder]’,
gemachtigde mw. mr. L.G. Hirdes, advocaat te [plaats].
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het op 23 november 2012 ontvangen verzoekschrift d.d. 22 november 2012 met 36 bijlagen,
- het op 7 januari 2013 ontvangen verweerschrift met bijlagen,
- de producties behorende bij het exploot d.d. 28 december 2012, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad,
- de bij faxbrieven van 7, 8 en 9 januari 2013 nader door [verzoeker] ingezonden producties (eveneens genummerd) 6 tot en met 20,
- de bij faxbrief van 8 januari 2013 nader door [verweerder] nader ingezonden producties 27 tot en met 32.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013, waarbij tevens is behandeld de door [verweerder] jegens [verzoeker] gevorderde voorlopige voorziening strekkende tot wedertewerkstelling van [verweerder] en doorbetaling van loon met bijkomende vorderingen (639011 VV 12-108).
Verschenen zijn:
- namens [verzoeker] haar directeur, de heer [directeur 1], bijgestaan door mw. mr. J.Th. Waterman voormeld en mr. P.A.M. Manning, eveneens advocaat te [plaats], en
- [verweerder], bijgestaan door mw. mr. Hirdes voormeld.
[Verzoeker] en [verweerder] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
Het geschil
[Verzoeker] heeft, voor het geval de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog mocht blijken te bestaan, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
[Verweerder] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend, te berekenen aan de hand van de kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op ‘1’.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [Verweerder], geboren op [datum], is op 22 april 1974 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) [verzoeker]. [Verweerder] is vanaf 1991 (titulair) directeur. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 6.494,60 bruto per maand, exclusief bijkomende vergoedingen waaronder een jaarlijkse bonus van circa € 30.000,00 bruto.
b. Bij [verzoeker] is vanaf 1975 tevens werkzaam de heer [naam 1] in de functie van vertegenwoordiger. [Naam 1] en [verweerder] zijn samen het (commerciële) gezicht van [verzoeker].
c. In juli 2012 is [verzoeker] door de Belastingdienst te Zwolle benaderd met informatie over een voorlopige huurkoopovereenkomst betreffende de inventaris en goodwill van snackbar ‘[snackbar 1]’, gevestigd aan de [perceel] te [plaats]. Blijkens die voorlopige overeenkomst dient een bedrag van € 30.000,00 overgemaakt te worden op een bankrekening die aan [naam 1] toebehoort.
d. Naar aanleiding van die melding heeft [verzoeker] nader onderzoek ingesteld. In het kader van dat onderzoek is een aantal overeenkomsten en financiële transacties met betrekking tot verschillende cafetaria’s die tot de klantenkring van [verzoeker] gerekend worden en afgesloten zijn door [naam 1], tegen het licht gehouden.
e. Op 15 oktober 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [verweerder] over het verwijt dat [verweerder], al dan niet samen met [naam 1], onbevoegd en zonder toestemming voor eigen gewin heeft gehandeld met meerdere klanten van [verzoeker]. [verweerder] is daarop te kennen te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst onverwijld per 17 oktober 2012 wordt opgezegd om een dringende reden.
f. [Verweerder] heeft zich vervolgens beroepen op de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag, zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te blijven verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris.
g. In een mailbericht van 27 oktober 2010 aangaande ‘[snackbar 1]’ heeft [verweerder] aan [directeur 1] en [directeur 2], beiden directeur van [verzoeker], medegedeeld:
‘(…) [Snackbar 1] in [plaats], bij ons bekend als [naam 2] is naar de Fillistijnen. (…) We zijn vanuit [plaats] met man en macht bezig om de schade te beperken. Het huurkontrakt hebben we inmiddels definitief op onze naam. Morgen is de veiling van de inventaris, ook daar hebben we een bod op liggen. Dat bod van 23.000,-- is door [naam 1] in privé gedaan, op advies van mr. Cammingha. Het bod is door [naam 1] gedaan in overleg met [naam 2] van de Belastingdienst Zwolle, maar je weet het nooit. De fiscus werkt met ons mee tijdens de veiling. Als we als [verzoeker] de inventaris kopen zal een curator ons betichten van paulianeus handelen. Dan moet alles worden teruggedraaid en zijn we aan de ratten overgeleverd.
Onze vordering bedraagt aan openstaande posten ongeveer 5.000,--. Aan geldlening zit er nominaal nu nog 26.666,-- in.
Voor de overname van het huurcontract betaalden we 3.250,--. Er zal een huurborg van drie
maanden ad € 6.555,-- moeten worden betaald. Die beide bedragen moet de nieuwe huurder [[naam 3]; toevoeging kantonrechter] straks betalen. Daarnaast laten we hem tekenen voor een lening van € 30.000,-- waarmee huidige lening en openstaande posten van de failliete vorige eigenaar worden afbetaald. (…)’.
Directeur [directeur 2] heeft daar op geantwoord:
‘Ik las in de Stentor dat het inderdaad een drukke zaak was, altijd bezoekers, dus ook omzet en dat men (o.a. de buren) het onbegrijpelijk vond dat die zaak zo plotseling dicht ging. Ik meen te weten dat [[naam 3]; toevoeging kantonrechter] een goede exploitant is en dit klant van ons. Als het lukt prima gedaan.’
h. In een verhoor van getuigen in een procedure bij deze rechtbank tussen een derde en [verzoeker] aangaande het faillissement van de vorige exploitant ([naam 2]) van snackbar ‘[snackbar 1]’ en de rol van [verzoeker] ter zake, hebben zowel [verweerder] als [naam 1] op 10 december 2012 onder ede verklaringen afgelegd.
[Naam 1] heeft onder meer verklaard:
‘(…) Ik ben ontslagen bij [verzoeker] omdat de heer [directeur 1] niets van dit alles wist. De heer [directeur 1] belde mij zes weken geleden met de vraag of ik langs wilde komen. Hij was het niet eens met de gang van zaken. Ik begrijp dit niet helemaal. Ik probeerde het juist zo te regelen dat iedereen zijn centen kreeg. (…)
De aanbetaling van € 30.000,- zoals vermeld in artikel 3 van Pro de huurkoopovereenkomst is feitelijk aan mij betaald. Ik heb dit geld gebruikt voor de oven en de ijsmachine. De hiermee gemoeide kosten bedroegen ongeveer € 10.000,-. De rest heb ik zelf gehouden. Ik heb dit geld met niemand gedeeld. Het bedrag van € 1.700,- dat maandelijks op mijn rekening werd gestort deelde ik met [verweerder]. Ik maakte de helft over op zijn rekening. [Naam 3] heeft ongeveer anderhalf jaar lang maandelijks € 1.700,- betaald. Sinds ongeveer een half jaar betaalt [naam 3] niet meer. (…)
Tussen [verzoeker] en [naam 3] is een overeenkomst van geldlening opgesteld ten bedrage van € 30.000,- zoals vermeld in artikel 3 van Pro de huurkoopovereenkomst. Feitelijk is dit geld niet door [verzoeker] ter beschikking gesteld/betaald aan [naam 3]. Deze constructie is bedoeld om [verzoeker] schadeloos te stellen. Zoals ik al zei was het de bedoeling dat iedereen betaald zou krijgen. (…)
De koopprijs van € 22.500,- heb ik zelf gefinancierd. In de gesprekken met de belastingdienst heb ik aangegeven dat ik daar als privé persoon aanwezig was. Het dienstverband met [verzoeker] is niet ter zake gekomen. (…)
Ik denk dat er een huurovereenkomst tussen [verzoeker] en [naam 3] is, maar die ken ik niet. Gaandeweg het traject is het idee ontstaan om de opbrengst (€ 1.700,- per maand) met [verweerder] te delen, [verweerder] en ik hebben dit samen bedacht.’
[Verweerder] heeft onder meer verklaard:
‘(…) De huurkoopprijs bedroeg € 210.000,- over een periode van tien jaar. In eerste instantie zou dit bedrag volledig naar [naam 1] gaan. Nadien is tussen [naam 1] en mij de afspraak gemaakt dat wij de maandelijkse huurkooptermijnen zouden delen bij helfte. [Naam 1] stelde dit voor. Hij vond dat ik ook in de opbrengst mocht delen. Op dat moment vond ik het een gouden deal. Nu denk ik dat ik dat niet goed heb gedaan. (…)
U vraagt mij naar de geldlening van € 30.000,- in de huurkoopovereenkomst. Ik denk dat hiervan een schriftelijke overeenkomst is opgemaakt. Fysiek is er geen geld aan [naam 3] verstrekt. Het bedrag van € 30.000,- is van de koopprijs afgegaan. De aflossingstermijnen worden als ontvangsten geboekt bij [verzoeker]. [Naam 2] had een schuld van ongeveer € 70.000,- aan [verzoeker]. Een deel hiervan, € 30.000,- is aangewend om de schuld van [naam 2] aan [verzoeker] te verminderen. (…)’
i. Op 10 december 2012 is eveneens gehoord de heer [naam 3] die heeft verklaard:
‘(…) Ik ben sinds 1 november 2010 eigenaar van [snackbar 1]. Ik heb [snackbar 1] overgenomen/gekocht van [verzoeker]. Ik heb het koopcontract getekend in de zaak van [verzoeker]. Het koopcontract stond ook op naam van [verzoeker]. Bij de ondertekening waren naast mijzelf en mijn vrouw, (…) [naam 1], (…) [verweerder] en een boekhouder aanwezig (…).
Ik was altijd al klant bij [verzoeker]. Ik had altijd contact met (…) [naam 1] en (…) [verweerder]. De eigenaar van [verzoeker] heb ik nooit gesproken. (…) Ik had goed contact (…) [naam 1] en op enig moment (ongeveer 3 maanden voor 1 november 2010) zei hij tegen mij dat er een bedrijf, ‘[snackbar 1]’, te koop zou komen. (…) [Naam 1] kende de situatie van [snackbar 1] en liet mij allerlei gegevens zien. (…) [Naam 1] liet mij ook een papier zien waarop stond welke schulden [snackbar 1] had. Op basis daarvan moest ik een koopprijs van € 210.000 betalen. Met dit bedrag zouden de schulden van [snackbar 1] opgelost zijn. Door de betaling van € 210.000 nam ik de inventaris, de naam en de goodwill over; de hele onderneming. De koopprijs heb ik als volgt voldaan. Ik heb € 30.000 eigen geld erin gestoken, ik heb een lening gekregen van [verzoeker] van € 30.000 waar ik iedere maand ongeveer € 300 op aflos en het restant van de koopprijs voldoe ik door iedere maand ongeveer € 1.700 aan [naam 1] te betalen.
Later is mij gebleken dat (…) [naam 1] mij heeft belazerd. Toen ik bij de gemeente kwam hoorde ik dat [naam 1] de onderneming gekocht had voor € 22.000 en ik moest er € 210.000 voor betalen. Ik wist pas later dat [snackbar 1] failliet was gegaan.
Het huurcontract van het pand waarin [snackbar 1] is gevestigd staat op naam van [verzoeker]. Ik betaal de huur iedere maand aan [verzoeker]. Toen ik [snackbar 1] kocht zei (…) [naam 1] tegen mij dat verhuurder mij niet kende en dat het huurcontract daarom nog niet op mijn naam gezet kon worden maar dat dit later zou gebeuren. (…) [naam 1] heeft misbruik van mij gemaakt. (…)’
j. Eind 2006 / begin 2007 is door [verzoeker] geconstateerd dat [naam 1] en [verweerder] met een klant van [verzoeker] hadden gehandeld voor eigen gewin. [naam 1] en [verweerder] zijn te verstaan gegeven dat [verzoeker] deze belangenvermenging ongewenst vindt, waarna de transacties met de klant zijn teruggedraaid. [verzoeker] heeft aan een en ander geen andere consequenties verbonden.
Het verzoek
[Verzoeker] heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
Door toedoen van [verweerder] is sprake van een dringende reden althans van een verandering van omstandigheden als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Hoe dan ook is sprake van een ernstige vertrouwensbreuk en een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. [Verweerder] heeft, onder een eerdere waarschuwing in 2006, de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en de belangen van [verzoeker] direct raken, grovelijk verontachtzaamd. [Verweerder] heeft eigen activiteiten voor eigen gewin ontplooid met gebruikmaking van de naam van [verzoeker]. Hij heeft zich daarbij voorgedaan als handelende namens [verzoeker]. [Verweerder] heeft daarbij ook samen met [naam 1] gewerkt met een gefingeerde onderneming ‘[bedrijf]’. In dat kader is activa - al dan niet in eigendom van [verzoeker] - verkocht tegen onevenredig hoge prijzen. Tot slot is er sprake van het overboeken van bedragen van de bankrekening van [verzoeker] naar de bankrekening van [naam 1] of diens echtgenote, dat alles onder gebruikmaking van listigheden als gevolgd waarvan niet zichtbaar was op wiens naam de bankrekening stond. Een en ander is gebeurd in de gevallen van ‘[snackbar 1]’ te [plaats], ‘[bedrijf 2]’ te [plaats], ‘[bedrijf 3]’ te [plaats], ‘[bedrijf 4]’ te [plaats], ‘[bedrijf 5]’ te [plaats], ‘’[bedrijf 6] te [plaats] en bij [snackbar 2]. [Verweerder] heeft het vertrouwen dat in hem is gesteld en de vrijheid van handelen die hem is gegund, juist door zijn lange dienstverband, in het familiebedrijf ernstig beschaamd. Er dient dan ook een einde te komen aan de arbeidsovereenkomst, voor het geval die niet al is geëindigd door het aan hem gegeven ontslag op staande voet. Aan [verweerder] behoort geen vergoeding naar billijkheid te worden toegekend omdat de aan de ontbinding ten grondslag liggende redenen volledig aan hem zijn te wijten.
Het verweer
[Verweerder] heeft samengevat het volgende ter afwering aangevoerd.
Na een dienstverband van ruim 38 jaar waarin niet of nauwelijks toezicht op de wijze waarop [verweerder] zijn werkzaamheden uitvoerde, heeft [verzoeker] in oktober 2012 op gezochte wijze een dringende reden gevonden om de arbeidsovereenkomsten met [verweerder] en [naam 1] te beëindigen. Wat [verzoeker] daarvoor aandraagt, is ongefundeerd, uit zijn verband gehaald dan wel onjuist. Voor zover [verweerder] onvoldoende transparant is geweest, is de daaraan verbonden sanctie onevenredig. [Verweerder] is door [verzoeker] gecriminaliseerd en door de handelwijze, ook in de externe sfeer, onherstelbaar beschadigd. [verweerder] heeft altijd de belangen van [verzoeker] gediend, ook daar waar hij de grenzen heeft opgezocht. Hoe dan ook is de opstelling van [verzoeker] dubbelhartig. De cultuur binnen [verzoeker] is er immers één van gritseologie. Het ontslag is slechts ingegeven door het werkelijke voornemen om [verzoeker] van de hand te doen. [verweerder] had een grote vrijheid en rapporteerde zelden aan [verzoeker]. Dat werd ook niet van [verweerder] verlangd. In 2006 / 2007 is wel gesproken over het handelen met één klant van [verzoeker], maar dat is meer evaluerend geweest dan iets anders. In het geval van ‘[snackbar 1]’ was de directie van [verzoeker] expliciet op de hoogte dat er door [naam 1] in privé werd gehandeld. Ondanks die wetenschap heeft [verzoeker] niets gedaan. Alle verwijten die [verzoeker] nu maakt, kunnen worden verklaard. [Verzoeker] is nimmer iets tekort gekomen. Zij heeft ook onvoldoende oog voor de moeilijke markt waarin [verweerder] moest opereren. De ene na de andere horecaonderneming viel om en [verweerder] heeft alles uit de kast gehaald om voor [verzoeker] verkooppunten te behouden. Dat er zaken zijn geweest waarbij [verweerder] zakelijke en privé belangen mogelijk samen op heeft laten lopen, betekent niet dat er een geldige reden is voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zeker niet in een cultuur van ‘gritsologie’. Voor een beëindiging wegens schending van vertrouwen bestaat evenmin noodzaak. Van partijen mag worden verwacht dat zij moeite doen om weer tot elkaar te komen en de verdere arbeidsrelatie tot een succes te maken. [Verweerder] heeft immers 38 jaar voor [verzoeker] gewerkt met volle inzet en altijd tot volle tevredenheid van [verzoeker]. Als er desondanks ontbonden wordt, is er alle reden om aan hem een vergoeding toe te kennen, daarbij rekening houdend met de bonusrechten van [verweerder] en de wijze waarop [verzoeker] jegens derden over [verweerder] heeft gecommuniceerd.
De beoordeling
1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod genoemd in art. 7:685 lid 1 BW Pro.
2. Het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] is ingediend voor het geval mocht blijken dat het dienstverband met hem nog steeds voortduurt, aldus voor het geval dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat er per 17 oktober 2012 geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst van partijen. De vraag of dat zo is, staat in deze procedure echter niet ter discussie. Het oordeel daarover is voorbehouden aan de bodemrechter.
3. In dit geval is sprake van een dienstverband van ruim 38 jaar, waarbij, behoudens de waarschuwing van eind 2006 / begin 2007, gesteld noch gebleken is dat er eerder iets serieus viel aan te merken op het functioneren van [verweerder]. Ondanks die achtergrond stelt [verzoeker] dat zij het vertrouwen in [verweerder] volledig heeft verloren en ook heeft mogen verliezen. Dit verlies aan vertrouwen is naar het oordeel van de kantonrechter te billijken.
4.1 Het staat vast dat [naam 1] met instemming van [verweerder] in (ten minste) drie situaties in privé (direct of indirect) geld heeft ontvangen van afnemers van [verzoeker] en dat ook [verweerder] daarvan heeft geprofiteerd.
A. Het staat vast dat [naam 1] de inventaris van ‘[snackbar 1]’ heeft aangekocht voor
€ 22.500,00 en aan [verzoeker] afnemer [naam 3] heeft doorverkocht voor € 210.000,00. [Naam 1] heeft daarvan, zo staat vast, thans ontvangen een bedrag van € 30.000,00 ineens en circa 18 termijnen van € 1.746,62. Het staat voorts vast dat [naam 1] die in termijnen ontvangen bedragen, deelde met [verweerder]. Aannemelijk is dat [naam 3] in ieder geval destijds in de veronderstelling is geweest dat hij (alleen) met [verzoeker] heeft gehandeld. [Naam 3] heeft de betreffende locatie immers van [verzoeker] gehuurd, terwijl hij met [verzoeker] ook een tienjarig leveringscontract heeft gesloten. Deze contracten zijn ondertekend ten kantore van [verzoeker], onder meer in het bijzijn van [verweerder], terwijl ‘de voorlopige overeenkomst van huurkoop’ op briefpapier van [verzoeker] is gesteld en in het definitieve contract wordt verwezen naar algemene voorwaarden, waarvan het deponeringsnummer één cijfer afwijkt van de door [verzoeker] gebruikte algemene voorwaarden. Onbetwist is gebleven dat [naam 3] zowel [naam 1] als [verweerder] niet anders kende dan als werknemer van [verzoeker].
B. Onweersproken staat vast dat [verzoeker] op 14 althans 17 november 2011 de huurrechten, de inventaris en de goodwill betreffende de snackbar ‘[bedrijf 2]’ heeft verworven voor een bedrag van € 40.000,00. Het staat voorts vast dat in een door [verweerder] opgestelde huurkoopovereenkomst van 18 november 2011 de verkoop van die snackbar is verwoord aan ene [naam 4] voor een prijs van € 130.000,00, te betalen in 60 maandtermijnen van € 1.500,00, en dat daarin de onderneming ‘[bedrijf]’ te [plaats] wordt opgevoerd als verkoper. Het staat vast dat ‘[bedrijf]’ de door [verweerder] en [naam 1] beoogde gezamenlijke onderneming had moeten zijn. Als vertegenwoordiger van die onderneming wordt [naam 1] vermeld. [Verweerder] heeft vervolgens wel gesteld dat de oprichting van die onderneming geen doorgang heeft gevonden en dat de overeenkomst met [naam 4] toen ‘is vernietigd’, maar [naam 4] is de betreffende locatie wel gaan exploiteren. Ongeloofwaardig is dan ook het standpunt van [verweerder] dat er nog steeds geen overeenstemming met [naam 4] was bereikt.
Het staat ook vast dat [naam 1] in januari 2012 en in maart 2012 op zijn privérekening, die voordien was aangeduid als zijnde van ‘[bedrijf]’, een betaling van € 1.500,00 van [naam 4] heeft ontvangen die daarbij als omschrijving heeft gebruikt: ‘[bedrijf]’. [Naam 1] heeft die betalingen ook behouden, zulks op aangeven van [verweerder], zo is ter zitting gebleken.
C. Het staat vast dat [naam 1] op verzoek van de vorige exploitant van snackbar ‘[bedrijf 4]’ op zoek is gegaan naar een nieuwe exploitant, waarna [verzoeker] de huurrechten, de inventaris, de goodwill e.d. heeft verworven. De exploitatie is uiteindelijk in april 2012 overgedragen aan ene [naam 5] die daarvoor € 60.000,00 diende te betalen in de vorm van een bedrag van € 25.000,00 ineens en de rest in een lening, te betalen in 60 termijnen van € 600,00. [Naam 1] heeft niet weersproken dat in de administratie van [verzoeker] alleen die lening is verwerkt, terwijl [naam 5] niet in staat is gebleken het bedrag van € 25.000,00 aan [verzoeker] te voldoen. Onomstreden is [verweerder] in verband met deze transactie aan [naam 1] een bedrag van € 25.000,00 van [verzoeker] heeft betaald. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 december 2012 blijkt dat [naam 1] op 19 november 2012 heeft verklaard dat hij van dat bedrag een gedeelte van € 15.000,00 heeft doorbetaald aan de vorige eigenaar en dat hij € 10.000,00 heeft behouden als vergoeding voor zijn inspanningen. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [naam 1] met medewerking van [verweerder] eigen zakelijke activiteiten heeft gefinancierd met geld van [verzoeker], althans van [verzoekers] zakelijke relatie [naam 5].
4.2 Het voorgaande kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden opgevat dan als een vermenging van het privébelang van [verweerder] (en dat van [naam 1] met [verweerders] volledige instemming) met het zakelijk belang van [verzoeker] en met het zakelijk belang van de zakelijke relaties van [verzoeker]. Als integer medewerker van [verzoeker] - des te meer als ter zake gewaarschuwd - had [verweerder] zich van dergelijke handelingen dienen te onthouden. De omstandigheid dat [verzoeker] in dergelijke gevallen ‘niets tekort is gekomen’, zoals [verweerder] stelt, doet daaraan niet af. Dat [verzoeker] in dergelijke gevallen niets tekort is gekomen, dient voorts te worden betwijfeld nu haar afnemer / de exploitant steeds met hogere financiële lasten is geconfronteerd dan zonder de direct of indirect aan [naam 1] toegevallen bedragen, een en ander met de daaraan verbonden financiële risico’s, ook voor [verzoeker].
4.3 Anders dan [verweerder] voorts betoogt, kan uit het antwoord van [directeur 2], als weergegeven in de vaststaande feiten sub g., niet worden opgemaakt dat [verzoeker] welbewust heeft geaccepteerd dat [naam 1] in privé zou handelen met afnemers van [verzoeker], zoals met [naam 3] in oktober 2010. Uit de mailwisseling van 27 oktober 2010 mocht [verzoeker] opmaken dat zij al de huurovereenkomst voor de locatie had verkregen en dat het er alleen nog omging om de inventaris in handen te krijgen, in dit geval niet rechtstreeks maar via [naam 1]. De mail wekt daarbij onmiskenbaar de indruk dat [naam 1] als stroman voor [verzoeker] zou optreden doch dat er voor het overige, gelet op het veelvuldige gebruik van het woord ‘we’, voor rekening en risico van [verzoeker] zou worden gehandeld. Uit niets blijkt dat de directie is medegedeeld dat [naam 1] voor eigen rekening de inventaris zou kopen en zou doorverkopen en in dat kader een royale winst zou realiseren. Evenmin kan uit die mailwisseling blijken dat [verzoeker] er rekening mee diende te houden dat [naam 1] (en [verweerder]) die winst aan zichzelf ten goede zou laten komen. Het moge zo zijn dat [verzoeker] verwacht had mogen worden dat zij, juist gelet op de privérol van [naam 1], ‘vinger aan de pols’ had gehouden, maar het uitblijven daarvan doet op zich niets aan het voorgaande af.
4.4 Anders dan [verweerder] kennelijk betoogt, is niet aannemelijk geworden dat binnen [verzoeker] ‘een graai- of gritscultuur’ heerst, waarbinnen handelen dat [verzoeker] nu laakt, voordien werd geaccepteerd. De mailwisseling van 11 december 2008 tussen [verweerder] en [verzoeker] over een transactie met een hogere opbrengst dan de boekwaarde die er neer komt dat de directie van [verzoeker] als ‘geleerden in de gritsologie’ tevreden zijn, kan bezwaarlijk als niet anders als duidelijk schertsend worden aangemerkt, waarbij overigens uit de laatste reactie van directeur [directeur 1] een duidelijke serieuze ondertoon blijkt gezien de passage: (…) met dien verstande dat er altijd aandacht moet blijven voor de rekenkundige basis in de processen van gritsologie: binnenhalen waar je recht op hebt! (…)’ Uit de (impliciete) waarschuwing van eind 2006 / begin 2007 over het voor eigen rekening zaken doen met een afnemer van [verzoeker] en het daarvan ongedaan moeten maken door [naam 1] en [verweerder], blijkt ook dat [verzoeker] zich voor [verweerder] kenbaar op standpunt stelde dat [verweerder] de belangen van [verzoeker] had te dienen en niet ook zijn eigen belangen. Andere feitelijkheden waaruit de door [verweerder] gestelde cultuur kan worden afgeleid, zijn gesteld noch gebleken.
4.5 Dat [verweerder] (en [naam 1] met [verweerder] volledige instemming en medewerking) ‘slechts’ in een beperkt aantal situaties hun privébelangen hebben laten oplopen met het zakelijk belang van [verzoeker], zoals hij stelt, neemt de laakbaarheid evenmin weg. Hij is immers al vanaf april 1974 bij [verzoeker] werkzaam en kon dus in oktober 2010 al bogen op een carrière van meer dan 35 jaar waarin hij dergelijk gedrag kennelijk niet heeft vertoond. Daarbij komt dat, mede gezien zijn functie binnen [verzoeker], zijn ervaring en leeftijd, mocht worden verwacht dat [verweerder] zou beseffen dat wat hij deed niet door de beugel kon. Uit onder meer het enkele feit dat [verweerder] met de ook door hem gebruikte verhullende naam ‘[bedrijf]’ heeft getracht zijn ontoelaatbare gedrag te bedekken, volgt dat hij heel goed wist wat hij deed en dat dat niet spoorde met het binnen [verzoeker] voorgestane gedrag. Dat [verzoeker] geen expliciet verbod ter zake had bepaald waarin (on)gewenst gedrag wordt geformuleerd, zoals [verweerder] stelt, legt dan ook geen enkel gewicht in de schaal. Voorts, dat ook zijn medewerker [naam 1] bij de gebleken wanpraktijken betrokken is, maakt nog niet dat de directie van [verzoeker] daarvan op de hoogte was en die praktijken zou hebben gedoogd althans zou hebben te gedogen.
4.6 Dat [verweerder] het niet meer zo nauw nam met zijn integriteit wordt verder bevestigd door de vaststaande feiten dat hij a.) via [verzoeker] nieuwe exploitanten zoals [naam 3] en [naam 6] van ‘[bedrijf 3]’ laat opdraaien voor schulden van de voorgaande exploitant door [naam 1] in privé ter zake geld te laten incasseren zonder dat daarvoor de noodzaak is gebleken en evenmin in enigerlei vorm is gebleken dat [naam 1] ook feitelijk oude schuldenaren heeft betaald, b.) via [verzoeker] schuldeisers van een exploitant, zoals in het geval van [naam 2], beweegt tot een afkoop van schulden voor een aanmerkelijk lager bedrag terwijl de exploitant vervolgens aan [naam 1] in privé én aan [verweerder] het nagenoeg volledige ‘oude’ schuldbedrag had af te lossen, en c.) het door [verzoeker] doen uitlenen van een nader bedrag aan een exploitant, zoals in het geval van [naam 2], die door zijn aflossingverplichtingen aan [naam 1] in privé in betalingsmoeilijkheden raakt. Dit doet eveneens afbreuk aan de van [verweerder] te vergen betrouwbaarheid en het in hem te stellen vertrouwen.
5. Voormelde schendingen van goed werknemerschap - gebrek aan integriteit en zelfverrijking - zijn van dien aard dat een voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer van [verzoeker] behoeft te worden gevergd. Een en ander heeft ook zodanig gewicht dat zulks kwalificeert als een dringende reden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW Pro jo 7:677 lid 1 BW. Een en ander leidt ertoe dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor het geval mocht blijken dat die nog zou bestaan, zal ontbinden per heden.
6. In de leeftijd van [verweerder], de duur van het dienstverband, de ernstige gevolgen van een ontslag of de overige persoonlijke omstandigheden, afzonderlijk of in onderlinge samenhang bezien, schuilt geen reden om van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te zien. Anders dan [verweerder] betoogt, kan hij overigens niet bogen op een smetteloze staat van dienst. Eind 2006 / begin 2007 is [verweerder] immers juist uitdrukkelijk verboden om met klanten van [verzoeker] ‘eigen’ transacties aan te gaan. In dat verbod schuilt derhalve evenmin aanleiding voor een milder oordeel, zoals [verweerder] heeft bepleit.
7. De kantonrechter heeft tot slot geen reden om aan te nemen dat de hypothese van [verweerder] dat de bedrijfseconomische situatie van [verzoeker] in dezen een rol zou spelen bij het door [verzoeker] aan [verweerder] gemaakte verwijt, welk verwijt, zoals overwogen, op zichzelf de dringende reden kan dragen.
8. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van een dringende reden en er daardoor geen vergoeding wordt toegekend, behoeft geen termijn te worden bepaald waarin [verzoeker] het verzoek kan intrekken.
9. In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van de proceskosten op na te melden wijze.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, en bepaalt dat deze eindigt op heden;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.