Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/134432 / KG ZA 13-10
datum vonnis: 13 februari 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiseres],
gevestigd te [plaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. A.C. Kolenaar- Meulenkamp te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1 [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Van beide zijden zijn nog voorafgaande aan de zitting aanvullend producties in het geding gebracht. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 30 januari 2013. Ter zitting zijn namens [eiseres] verschenen [M] en [G], bijgestaan door mr. A.C. Kolenbrander en namens [gedaagde] [N], bijgestaan door mr. C.P.B. Kroep. [Gedaagde] heeft een eis in reconventie ingesteld. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1 [Eiseres] en [gedaagde] hebben op 20 oktober 2010 een bouwcombinatieovereenkomst gesloten en vormen een bouwcombinatie. De bouwcombinatie verricht als onderaannemer werkzaamheden in het project ‘Kop van Lombok’ te Utrecht. [Gedaagde] is de hoofdaannemer van dit project, dat in opdracht van de gemeente Utrecht wordt uitgevoerd. Namens [gedaagde] is aan de gemeente Utrecht een bankgarantie verstrekt van € 359.000,--, zijnde 7% van de aannneemsom. Namens [eiseres] is door de Rabobank te Doetinchem (hierna: de bank) een bankgarantie aan [gedaagde] verstrekt voor € 180.000,--. In december 2012 heeft [gedaagde] de bankgarantie ingeroepen en de bank verzocht tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan. In de omstandigheid dat de bank te kennen heeft gegeven gehouden te zijn tot uitkering van het bedrag van de bankgarantie aan [gedaagde], heeft [eiseres] aanleiding gezien om ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag te leggen onder de bank.
3. Het geschil
In conventie
3.1 [Eiseres] vordert samengevat om [gedaagde] te gebieden het bij de bank ingediende betalingsverzoek van de bankgarantie in te trekken op straffe van een dwangsom, [gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van € 180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, [gedaagde] te gebieden om de originele bankgarantie aan [eiseres] te retourneren en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van de beslaglegging, te vermeerderen met de rente.
3.2 [Eiseres] stelt onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst dat de voor haar rekening ten behoeve van [gedaagde] afgegeven bankgarantie enkel bedoeld is als contragarantie voor de namens [gedaagde] afgegeven bankgarantie met haar opdrachtgever(s) als begunstigde. De bankgarantie is niet bedoeld voor de wederzijdse verplichtingen tussen partijen uit hoofde van de combinatieovereenkomst. Dat [gedaagde] desondanks op die grond en zonder dat is voldaan aan de voorwaarden voor inroeping van die bankgarantie, de bank heeft benaderd om tot uitwinning van de bankgarantie over te gaan, wordt door [eiseres] bestempeld als fraude, althans als het misbruik maken van de bevoegdheid om de bankgarantie in te roepen. [Gedaagde] wordt hierdoor volgens [eiseres] ongerechtvaardigd verrijkt en [eiseres] lijdt daardoor schade, welke er in elk geval uit bestaat dat zij het bedrag van € 180.000,-- aan de bank dient te vergoeden.
3.3 [Gedaagde] verweert zich en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van [eiseres], dan wel deze eerst toe te wijzen onder de verplichting voor [eiseres] om een nieuwe abstracte bankgarantie van € 180.000,-- aan [gedaagde] te stellen met een duur tot en met december 2014, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.4 Volgens [gedaagde] heeft de combinatie, anders dan is neergelegd in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst, geen bankgarantie gesteld ten behoeve van [gedaagde] en hebben de combinanten geen contra-garantie laten stellen ten behoeve van de combinatie. Omdat er geen bankgarantie is afgegeven namens de combinatie aan [gedaagde], heeft [gedaagde] een namens [eiseres] ten behoeve van [gedaagde] af te geven abstracte bankgarantie bedongen en verkregen. De namens [eiseres] verstrekte bankgarantie kan niet worden beschouwd als een contragarantie. [Eiseres] probeert ten onrechte onder de abstracte bankgarantie uit te komen door te stellen dat, ondanks de letterlijke tekst van de bankgarantie, sprake zou zijn van een contragarantie. [Gedaagde] betwist dat sprake is van fraude, misbruik van bevoegdheid dan wel ongerechtvaardigde verrijking. In haar optiek heeft zij een deugdelijke vordering op [eiseres] en heeft zij terecht de bankgarantie ingeroepen.
3.5 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.6 [Gedaagde] vordert in reconventie opheffing van het ten laste van haar onder de bank gelegde derdenbeslag.
3.7 [Gedaagde] stelt daartoe dat het conservatoire derdenbeslag ten onrechte is gelegd, omdat [eiseres] geen verhaalsvordering heeft op [gedaagde]. Het conservatoire beslag is gelegd met het oneigenlijke doel om uitbetaling van de bankgarantie te voorkomen. Een conservatoir beslag als het onderhavige is in beginsel onverenigbaar met een abstracte bankgarantie. Een uitzondering is enkel mogelijk indien sprake is van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim. Daarover zijn in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag geen feiten en omstandigheden gesteld. Aangezien [gedaagde] een deugdelijke vordering op [eiseres] heeft zijn dergelijke feiten en omstandigheden ook niet aanwezig.
3.8 [Eiseres] voert daartegen verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.9 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1 [Eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij jegens de Rabobank garant staat voor de bankgarantie en de Rabobank voornemens is tot uitbetaling van de bankgarantie aan [gedaagde] over te gaan.
4.2 De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of [gedaagde] op grond van de contractuele afspraken met [eiseres] gerechtigd was een beroep op de onderhavige bankgarantie te doen.
4.3 De op 29 juni 2011 op verzoek van [eiseres] door de Rabobank afgegeven bankgarantie luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
Cooperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A.
verklaart zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant te stellen voor:
Debiteur
[eiseres]
Jegens
Crediteur
[gedaagde]
‘Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van afspraken met betrekking tot de realisatie van een 2 laagse ondergrondse parkeergarage inzake project ‘Kop van Lombok’ te Utrecht zoals omschreven in combinatieovereenkomst d.d. 20-10-2010’ en
‘De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur, welk verzoek dient te bevatten:
a. De schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
b. De schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.’
4.4 In paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst is bepaald:
‘Voorzover [gedaagde] zekerheden jegens opdrachtgever(s) tot het werk dient te stellen
– bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie – stelt de combinatie jegens [gedaagde] dienovereenkomstig (contra-) zekerheden. Partijen verbinden zich om in laatstbedoelde situatie voor zover vereist contragaranties – ten behoeve van de door de combinatie te stellen zekerheid – af te geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.’
4.5 In artikel 17 van Pro de bij de combinatieovereenkomst behorende algemene voorwaarden is bepaald:
Voor het geval voor rekening van de combinatie aan de opdrachtgever van het werk een bankgarantie is verstrekt, verbinden partijen zich voor zover vereist contragaranties af te geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.
4.6 Op grond van hetgeen door partijen in dit kort geding naar voren is gebracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk geworden is dat de onderhavige bankgarantie naar haar aard een contragarantie is. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat zij zijn overeengekomen om tegenover de door [gedaagde] jegens haar opdrachtgever gestelde bankgarantie contragaranties van de combinatie te stellen waartegenover dan weer, voorzover vereist, zekerheden van de combinanten kunnen worden gesteld. Dit is neergelegd in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst en artikel 17 van Pro de Algemene Voorwaarden. Uit de stukken waarover de voorzieningenrechter thans beschikt, blijkt echter dat partijen uiteindelijk geen garantstelling conform de overeenkomst hebben geregeld. Door de combinatie is immers geen garantstelling ten behoeve van [gedaagde] gesteld en (mitsdien) ook niet door de combinanten ten behoeve van de combinatie. Dit kan stroken met het door [gedaagde] gestelde, namelijk dat door partijen niet is gekozen voor toepassing van de contractueel overeengekomen weg waartegenover [gedaagde] de onderhavige (abstracte) bankgarantie heeft bedongen en verkregen. [Eiseres] heeft ter zitting bevestigd dat er ten laste van [eiseres] rechtstreeks aan [gedaagde] een bankgarantie is verstrekt, maar stelt dat partijen hiervoor enkel hebben gekozen uit kostenoverwegingen waarbij partijen niet de bedoeling hebben gehad om wijziging te brengen in de oorspronkelijk in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst afgesproken garantstelling.
4.7 Voor het door [eiseres] ingenomen standpunt dat de bankgarantie wordt ingekaderd door de combinatieovereenkomst waaraan zij is gekoppeld en dat sprake is van een contragarantie, is in de tekst van de bankgarantie zelf - zoals beschreven onder punt 4.3- geen steun te vinden, althans niet in die zin dat wanprestatie van de combinanten onderling niet gedekt wordt door de bankgarantie. Ter zitting heeft [eiseres] nog verwezen naar een mail van 24 mei 2011, die de stelling van [eiseres] zou onderbouwen, maar een afschrift van deze mail zit niet bij de gedingstukken en van de zijde van [gedaagde] is bezwaar gemaakt tegen het alsnog ter zitting in het geding brengen van dit stuk. De voorzieningenrechter kan hiermee dan ook geen rekening houden. Het standpunt van [eiseres] dat de bankgarantie op oneigenlijke gronden is ingeroepen omdat deze niet strekte tot zekerheid voor de nakoming van onderlinge verplichtingen van de combinanten uit de combinatieovereenkomst ontbeert op basis van de informatie die de voorzieningenrechter thans voorhanden heeft en het door partijen gestelde dan ook voldoende feitelijke grondslag.
4.8 Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een bankgarantie die [gedaagde] heeft kunnen inroepen met de schriftelijke mededeling dat [eiseres] met de nakoming van haar verplichtingen uit de combinatieovereenkomst als beschreven onder punt 4.3 in verzuim is. Ter zitting is niet gebleken dat [gedaagde] op willekeurige, op voorhand reeds apert onredelijke of inhoudelijk onbegrijpelijke gronden de combinatieovereenkomst heeft opgezegd, ontbinding heeft ingeroepen en een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. Deze kort gedingprocedure leent zich overigens niet voor beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanprestatie van [eiseres] jegens [gedaagde] bezien in het licht van de combinatieovereenkomst.
4.9 Gelet hierop is de vordering om [gedaagde] te gebieden het verzoek tot uitbetaling van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie in te trekken niet voor toewijzing vatbaar. Ook de overige vorderingen van [eiseres] zijn als logisch gevolg daarvan niet voor toerwijzing vatbaar.
4.10 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat.
In reconventie
4.11 Volgens het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist vloeit in dit geval voort dat daarvan daadwerkelijk sprake is. De vordering van [gedaagde] tot opheffing van het gelegde conservatoire derdenbeslag wordt dan ook toegewezen.
4.12 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00
(€ 816,00 x 0,5 punt) aan salaris advocaat.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
I. Wijst de vorderingen af.
II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
In reconventie
III. Heft op het op 18 december 2012 ten laste van [gedaagde] onder de Coöperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A gelegde conservatoire (derden)beslag.
IV. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 408,-- aan salaris van de advocaat.
Zowel in conventie als in reconventie
V. Verklaart dit vonnis, met uitzondering van onderdeel I, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.