Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 233456 / HA ZA 12-618
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
[eisers]
eisers,
advocaat mr. T.A. Timmermans te Rhenen,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. G. Loman te Assen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2012.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. [eiser] c.s. drijven een agrarisch bedrijf. Zij houden melkvee. Daarnaast fokken zij stierkalveren op tot dekstieren. [gedaagde] exploiteert een melkveehouderij.
1.2. [eiser] c.s. hebben vanaf december 2000 regelmatig stierkalveren van [gedaagde] gekocht. In september 2009 hebben [eiser] c.s. drie stierkalveren gekocht van [gedaagde], waaronder het stierkalf [[naam kalf]. Dit kalf is op 30 oktober 2009 aan [eiser] c.s. geleverd. [eiser] c.s. hebben het kalf bijgeplaatst in hun ligboxenstal.
1.3. In de loop van de winter 2009/2010 werden [eiser] c.s. geconfronteerd met meer problemen met hun veestapel dan in andere jaren. Naar aanleiding daarvan zijn diverse onderzoeken binnen het bedrijf van [eiser] c.s. verricht en op 21 juni 2010 werd het Bovine Virus Diarre (BVD) op hun bedrijf geconstateerd. Uiteindelijk is aangetoond dat het virus afkomstig was van het stierkalf [[naam kalf].
1.4. De geconsulteerde dierenarts H.W. [dierenarts] te Veenendaal heeft daarover bij brief van 19 juli 2010 geschreven:
“Na geconsulteerd te zijn op het rundveebedrijf van de fam. [eiser] (…) naar aanleiding van een “abortus-storm” (tot op heden 15 koeien), hebben we een onderzoek ingesteld. Gebleken is dat een infectie met het BVD virus zeer waarschijnlijk de oorzaak is geweest van deze problematiek (zie bijlage).
Uit het bloed- en tankmelk onderzoek van 21-06-2010 kwam naar voren dat er één rund met BVD virus op het bedrijf aanwezig was, nl. NL 529010054. Dit dier, een stier geboren op 26-09-2009, is op 30-10-2009 aangekocht van J. en G. [gedaagde]. Om definitief aan te tonen dat dit een BVD drager is, is dit dier na 3 weken (13-07-2010) opnieuw onderzocht op BVD virus. Ook bij dit onderzoek bleek het dier BVD virus in het bloed te hebben. Hieruit concluderen wij dat dit een BVD drager betreft. Aangezien BVD dragers alleen maar als zodanig geboren kunnen worden en dus niet bij leven BVD drager kunnen worden door besmetting, is duidelijk geworden dat het dier reeds besmet was bij aankoop”.
1.5. Bij brief van 1 februari 2011 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] c.s. [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de geleden/te lijden schade van [eiser] c.s. als gevolg van de levering door [gedaagde] van het besmette stierkalf.
1.6. [gedaagde] heeft zijn aansprakelijkheidsverzekeraar (Univé) ingeschakeld. In opdracht van Univé heeft A. Reijneveld, agrarisch expert, op 8 maart 2011 een expertiserapport uitgebracht en op 12 september 2012 een vervolg-expertiserapport. In het eerste rapport staat onder meer dat het bedrijf van [gedaagde] “niet officieel gecertificeerd vrij van BVD is” en dat de status met betrekking tot BVD binnen het bedrijf van [eiser] c.s. onbekend was en dat daartegen ook niet werd gevaccineerd.
1.7. Over het BVD-virus heeft Reijneveld onder andere in zijn eerste rapport het volgende geschreven:
“Op ongeveer 20-25% van de melkveebedrijven is het BVD virus actief, dat wil zeggen dat er viruscirculatie is. Dat hoeft niet per definitie te betekenen dat er ook een virusdrager loopt maar de kans is dan wel groot. Bij vleesbedrijven is dat percentage hoger, te weten circa 35%.
Omdat een BVD infectie (en dus ook BVD dragers) veel schade geven is er een bestrijdingsprogramma op vrijwillige basis. Dat programma houdt in het kort in dat door een compleet koppelonderzoek alle eventuele dragers uit de kudde worden verwijderd en vervolgens wordt die vrije status bewaakt. Dat kan d.m.v. virusonderzoek bij de kalveren vanaf 1 maand oud. De tweede mogelijkheid is door tweemaal per jaar onderzoek op afweerstoffen bij 5 dieren tussen 8 en 12 maanden. Deze bewaking heeft als doel een eventuele omslag z.s.m. te ontdekken. Dit BVD-virusvrij programma wordt aangeboden door de GD die ook de bewaking aansturen.
Gezien de grote schade die een BVD infectie geeft, wordt er steeds meer gebruik gemaakt van het bovenstaande programma om de bedrijven BVD vrij te krijgen. In de vakpers wordt er ook vrij veel aandacht aan BVD geschonken en er wordt voorlichting gegeven door bijvoorbeeld de GD maar ook wel door dierenartsenpraktijken. Maar nog steeds is het niet echt heel gebruikelijk om bij aankoop naar de BVD status te vragen, al wordt het wel steeds vaker gedaan. Verkopende partij heeft de verplichting de informatie te verstrekken die hem bekend is. Op de zogenaamde eigen verklaring van de verkopende partij staat de status met betrekking tot dierziekten. Wanneer er bij BVD niets is ingevuld, dan is er geen officiële status en dus zou het bedrijf positief kunnen zijn. Vaak zonder dat verkopende partij het weet. Wanneer verkoper weet dat er viruscirculatie is (bijvoorbeeld omdat er onlangs virusdrager(s) zijn aangetoond), dan moet hij dat vertellen. Maar wat hij niet weet kan hij niet zeggen en dan is het aan de kopende partij om naar de status te vragen.
Wanneer dan blijkt dat er geen bekende status is, dan kan de kopende partij beslissen wat hij wil. Het dier niet aankopen of met verkoper overeenkomen dat het dier eerst wordt onderzocht. Maar accepteert de kopende partij de onbekende status zonder verder onderzoek of garanties te vragen, dan is dat zijn probleem. Maar hij loopt wel een groot risico”.
1.8. Nadat Univé namens [gedaagde] aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] c.s. de verzekeraar van [gedaagde] bij brief van 14 juni 2011 nogmaals aansprakelijk gesteld.
Het geschil
2. [eiser] c.s. hebben gevorderd [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen aan hen te betalen een bedrag van € 65.421,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, alsmede tot betaling van de vervolgschade, op te maken bij staat, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en in de nakosten.
Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat het stierkalf niet voldoet aan de verwachting - een jong en gezond dier - die [eiser] c.s. op basis van de koop mochten hebben. Het stierkalf was immers drager van het BVD virus en heeft deze ziekte overgedragen op de gezonde veestapel van [eiser] c.s. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de (gevolg)schade die [eiser] c.s. als gevolg van de levering van het stierkalf hebben geleden en nog zullen lijden. [eiser] c.s. hebben deze schade berekend op het gevorderde bedrag. Ter toelichting daarop hebben zij verwezen naar een (ongedateerd) rapport van hun accountant, Van Asselt Accountants & Belastingadviseurs.
3. [gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
4. Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] opgeworpen dat [eiser] c.s. niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, terzake hebben geprotesteerd (artikel 7:23 BW).
5. Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang dat het hier geen consumentenkoop betreft. Verder zijn de volgende gezichtspunten van belang (zie HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419). De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd kan niet in algemene zin worden beantwoord. De lengte van de klachttermijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de geleverde prestatie en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de wederpartij mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het afgenomene. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de afnemer zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te verwachten onderzoek te verrichten. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, dient hiervan kennis te worden gegeven. Met inachtneming hiervan wordt het volgende overwogen.
6. Vast staat dat het stierkalf bij de levering op 30 oktober 2009 gezond oogde en dat [eiser] c.s., nadat zich in de winter van 2009/2010 de hiervoor bedoelde problemen voordeden, onderzoeken hebben laten uitvoeren. [eiser sub 1] heeft daarover tijdens de comparitie verklaard:
“Toen wij problemen kregen is er getest. Door middel van tankonderzoek is vastgesteld dat het melkvee negatief was. De overige dieren zijn apart getest. De eerste test was op 21 juni 2010 bekend. Toen bleek dit kalf positief. De dierenarts en ook iemand van de gezondheidsdienst is er toen bij geweest. De man van de gezondheidsdienst adviseerde om het kalf meteen af te voeren. De dierenarts adviseerde om het kalf in quarantaine te zetten en na drie weken nog eens te testen om zeker te weten dat het kalf de oorzaak was. Dat advies hebben wij gevolgd. Na de uitslag van juli 2010 heeft de dierenarts in samenspraak met ons een stappenplan uitgezet. Uiteindelijk heeft de basisvaccinatie op 21 september 2010 plaatsgevonden. Wij hebben het advies en stappenplan van de dierenarts opgevolgd. Zij heeft dit zo bepaald.
Na de uitslag heb ik [gedaagde] op de besmetting aangesproken. Ik heb eerst aan mijn verzekeraar gevraagd of ik gedekt zou zijn, als het andersom was gebeurd. Dat was volgens mijn verzekeraar zo. Toen heb ik [gedaagde] aangesproken als collega’s onder elkaar op de besmetting. Ik weet niet meer wanneer dat was. Ik zeg september maar eigenlijk weet ik dat niet. Ik heb hem toen ook al gezegd dat mijn verzekeraar had gezegd dat hij het zou moeten melden. [gedaagde] zei mij dat hij daar over wilde komen praten en dat hebben wij een tijdje later ook gedaan. Op 1 oktober 2010 is [gedaagde] bij ons aan de keukentafel geweest en toen is afgesproken dat hij zijn verzekeraar zou inschakelen. Dat heeft hij ook gedaan”.
[gedaagde] heeft hierop tijdens de comparitie als volgt op gereageerd:
“Het verhaal van [eiser] over hoe hij zich bij mij over de besmetting heeft beklaagd kan wel kloppen. Zo’n week, 14 dagen of drie weken nadat hij bekend was met de besmetting heeft hij dat aan mij gemeld. Het kan kloppen wat [eiser] daarover zegt. Na de definitieve conclusie hebben wij contact gehad. Hij zal wel hebben gezegd dat ik het bij mijn verzekeraar moest melden. Ik ben na die melding twee keer bij [eiser] thuis geweest. Het kan zijn dat die tweede keer op 1 oktober 2010 was. Het kan ook de eerste keer zijn geweest, dat weet ik niet meer. In overleg met [eiser] heb ik de melding toen doorgestuurd naar mijn verzekeraar. Tijdens de mondelinge melding was wel duidelijk dat er een probleem was, later, aan tafel, werd mij duidelijk dat het echt een bedrijfsprobleem was”.
7. Uit voorgaande volgt dat [eiser] c.s., toen er in de winter van 2009/2010 problemen ontstonden met de veestapel, voldoende voortvarend onderzoeken naar de oorzaak daarvan hebben laten uitvoeren en dat zij er redelijkerwijs niet eerder dan 21 juni 2010 van op de hoogte konden komen dat het door [gedaagde] geleverde stierkalf mogelijk besmet was met het BVD virus. Dat [eiser] c.s. daarna op advies van de dierenarts nog een tweede onderzoek hebben laten verrichten om er zeker van te zijn dat het stierkalf was besmet, is redelijk. De uitslag van dat onderzoek was op 16/17 juli 2010 bekend. Verder moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat [eiser] c.s. twee à drie weken nadat bekend was dat het stierkalf besmet was, [gedaagde] daarvan op de hoogte hebben gebracht en dat het [gedaagde] er in ieder geval op 1 oktober 2010, in een gesprek dat hij toen heeft gehad met [eiser] c.s., mee bekend werd dat die besmetting tot een serieus probleem op het bedrijf van [eiser] c.s. had geleid. Namens [gedaagde] is nog aangegeven dat hij nadeel heeft ondervonden van het volgens hem late moment waarop er is geklaagd, omdat hem daardoor de mogelijkheid is ontnomen eerder door een expert onderzoek te laten doen en aan te dringen op eerdere vaccinatie. Dat argument legt onvoldoende gewicht in de schaal. Tussen 16/17 juli 2010 en 1 oktober 2010 zit een periode van grofweg 2,5 maand, maar het was aan [gedaagde] al vóór 1 oktober 2010 duidelijk dat er een probleem was met het kalf [naam kalf]. [eiser] c.s. mochten er van uit gaan dat zij op de adviezen van hun dierenarts over te volgen procedure konden afgaan en behoefden niet te begrijpen dat zij [gedaagde] juist eerder zouden moeten aanspreken opdat hij (dan wel zijn verzekeraar) over de te volgen procedure zou kunnen adviseren. Daar komt bij dat het na 1 oktober 2010 – toen de partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] zijn verzekeraar in zou schakelen – nog tot 1 november 2011 heeft geduurd voordat de opdracht tot expertise was gegeven, terwijl de expert uiteindelijk op 19 november 2010 het bedrijf pas heeft bezocht. De conclusie is dan ook dat [eiser] c.s., in aanmerking genomen de hiervoor onder 5 weergegeven uitgangspunten, binnen bekwame tijd bij [gedaagde] hebben geklaagd. Dat [eiser] c.s. [gedaagde] voor het eerst op 1 februari 2011 schriftelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de schade is onvoldoende voor een ander oordeel. Dit verweer van [gedaagde] faalt daarom.
8. De vraag is vervolgens of het aan [eiser] c.s. verkochte stierkalf beantwoordde aan wat partijen zijn overeengekomen. Allereerst is van belang dat vast staat dat het stierkalf op het moment van levering op 30 oktober 2009 was behept met het BVD virus. Dat volgt uit de op dat punt onweersproken brief van dierenarts [dierenarts] d.d. 19 juli 2010. [gedaagde] heeft evenwel opgeworpen dat [eiser] c.s. niet mochten verwachten dat kalf BVD-vrij was omdat diens BVD status onbekend was, zodat op [eiser] c.s. de verantwoordelijkheid rustte het kalf te onderzoeken. Daarover wordt het volgende overwogen.
9. Wat de gebruiksverwachtingen betreft geeft art. 7:17 lid 2 tweede zin BW aan dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal (dat wil zeggen naar algemene maatstaven) gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Daarover hebben de partijen tijdens de comparitie achtereenvolgens verklaard:
[eiser sub 1]:
“Ik wist in 2009 wel dat BVD een Nederlandse veeziekte was, maar ik had er zelf nog nooit mee te maken gehad. Ik deed sinds 2000 zaken met [gedaagde] (…). Ik kocht met regelmaat kalveren van hem. Ik ging er van uit dat wij dezelfde gezondheidscertificering hadden. Ik was niet officieel gecertificeerd BVD-vrij maar feitelijk had ik nog ooit een BVD besmetting gehad. Ik ging er van uit dat dat bij [gedaagde] ook zo was (…). Het was in die jaren helemaal niet gebruikelijk om bloed van kalveren te tappen op BVD (…). BVD was geen onderwerp waarover gesproken werf. In die tijd, 2009, leefde BVD helemaal niet zo”.
[gedaagde]:
“Rond 2009 en daarvoor werd in de handel nooit over BVD gesproken. Het was niet gebruikelijk om op BVD te testen. Wij hadden er niet mee te maken (…).
Ik wist waar [eiser] de kalveren voor koopt, namelijk om op te fokken om later weer aan andere veehouders als dekstieren te verkopen”.
Daaruit volgt dat partijen vanaf het moment dat zij zaken met elkaar deden, vanaf december 2000, tot aan het moment van de levering van het onderhavige, gezond ogende, stierkalf in oktober 2010, nooit te maken hebben gehad met het BVD virus, dat zij in die periode nooit met elkaar hebben gesproken over BVD en dat het ten tijde van de levering van het onderhavige stierkalf in de branche ook niet gebruikelijk was op BVD te testen. Dat strookt ook met het rapport van Reijneveld van 8 maart 2011, waaruit volgt dat het ook in 2011 nog niet heel gebruikelijk was om bij aankoop naar de BVD status te vragen. Verder is van belang dat [gedaagde] wist dat [eiser] c.s. het kalf kochten om het op te fokken tot dekstier. Onder die omstandigheden mochten [eiser] c.s. op grond van de overeenkomst een gezond stierkalf verwachten dat zij zonder gevaar van besmetting zoals gebruikelijk konden bijzetten in een stal met ander vee. De conclusie is dat het gekochte stierkalf niet beantwoordde aan de overeenkomst, nu deze niet de eigenschappen bezat die [eiser] c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten.
10. De enkele omstandigheid dat het afgeleverde stierkalf niet aan de overeenkomst beantwoordde, betekent evenwel nog niet dat [gedaagde] als verkoper aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiser] c.s. geleden/te lijden schade. Daarvoor is nodig dat de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend. De onderhavige vordering tot schadevergoeding, waarop de artikelen 6:74 lid 1 en 75 BW van toepassing zijn, is alleen toewijsbaar als de tekortkoming - bestaande uit de levering van een non-conform stierkalf - aan [gedaagde] kan worden toegerekend (zie onder meer HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272).
11. Ingevolge het bepaalde in de twee laatstgenoemde artikelen is [gedaagde] voor de tekortkoming aansprakelijk, tenzij deze hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Op [gedaagde] rust de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast.
Van schuld aan de zijde van [gedaagde] is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Evenmin komt de tekortkoming krachtens wet of rechtshandeling voor rekening van [gedaagde]. Wat dat laatste betreft is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] ter zake de gezondheid van het stierkalf enige garantie heeft gegeven. Waar het dan om gaat is of in de omstandigheden van dit geval de tekortkoming op grond van de verkeersopvattingen aan [gedaagde] dient te worden toegerekend.
12. De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming niet krachtens de in het verkeer geldende opvattingen aan [gedaagde] dient te worden toegerekend. Daarbij is van belang dat beide partijen professionele veehouders waren, dat zij beiden met regelmaat vee kochten en verkochten, dat zij beiden bekend waren met het bestaan van de ziekte BVD en ook met het feit dat geen van beide bedrijven ‘gecertificeerd BVD-vrij’ was. Verder is van belang dat het in de veehandel, zo hebben beiden en overigens ook de expert verklaard, in 2009 niet gebruikelijk was de verkochte kalveren op BVD te testen. Dat betekent dat de koper zich had te realiseren dat niet uitgesloten was dat een kalf met BVD besmet was. Ten slotte is van belang dat sprake is van een specieskoop, dat wil zeggen de verkoop van een drietal specifieke, met nummer aangegeven kalveren (zie productie 1 bij dagvaarding). De verkoop van een dier is wat anders dan de verkoop van een industrieel product, met name doordat er altijd een kans bestaat dat een dier - buiten toedoen, schuld of medeweten van de verkoper – niet gemiddeld gezond of robuust is. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan dat risico in dit geval aan de verkoper zou moeten worden toegerekend. Dat betekent dat het beroep van [gedaagde] op overmacht slaagt.
13. Daarom zal de vordering worden afgewezen.
14. [eiser] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 821,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.609,00
De beslissing
De rechtbank
1.1. wijst de vorderingen af,
1.2. veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.609,00,
1.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.
Coll.: ED