Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/134056 / KG ZA 12-275
datum vonnis: 22 januari 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
wonende te [plaats],
verder te noemen [eiser sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Privatescan B.V.,
gevestigd te Hengelo,
verder te noemen Privatescan,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Amsa Beheer B.V.,
gevestigd te Hengelo,
verder te noemen Amsa,
4. [eiseres sub 4]
wonende te [plaats],
verder te noemen [eiseres sub 4],
eisers,
verder gezamenlijk (in het enkelvoud) te noemen [eiser sub 1 c.s.],
advocaat: mr. P. Benders te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Prescan B.V.,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
verder te noemen Prescan,
advocaat: mr. T. Geerlof te Rotterdam.
1. Het procesverloop
1.1. [Eiser sub 1 c.s.] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Prescan heeft geconcludeerd voor antwoord en tevens een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ingediend.
1.2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 januari 2013. Ter zitting zijn verschenen [eiser sub 1] en [eiseres sub 4], mede namens Privatescan en Amsa, vergezeld van mr. P. Benders en mr. R.J. Leijssen. Namens Prescan is verschenen de heer [H], vergezeld van mr. T. Geerlof en mr. W.J.H. Leppink. De standpunten van beide partijen zijn toegelicht door middel van pleitnota’s. [Eiser sub 1 c.s.] heeft zijn eis gewijzigd in die zin dat hij niet langer opheffing van de conservatoire beslagen vordert.
1.3. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De vaststaande feiten
2.1. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 augustus 2012 (onder zaaknummer 403216 / HA ZA 11-2417) is [eiser sub 1] (in privé) – onder meer – bevolen om de mededeling ‘Privatescan is marktleider’ te staken en gestaakt te houden. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden van € 10.000 voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum aan in totaal te verbeuren dwangsommen van € 250.000,00. Door [eiser sub 1] is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.
2.2. In elk geval van 25 oktober 2012 tot en met 19 november 2012 stond er op het LinkedIn profiel dat op naam staat van ‘[eiser sub 1]’ de zinsnede: ‘Privatescan is marktleider’.
2.3. Op 21 november 2012 heeft Prescan [eiser sub 1] gesommeerd tot betaling van
€ 250.000,00 aan – volgens Prescan verbeurde - dwangsommen. Vervolgens heeft Prescan executoriaal (derden)beslag gelegd op diverse aan [eiser sub 1] toebehorende goederen, aandelen en vorderingsrechten.
3. De standpunten van partijen
Het standpunt van [eiser sub 1 c.s.]
3.1. [Eiser sub 1 c.s.] vordert – na wijziging van eis - primair dat Prescan wordt bevolen de executie van de dwangsommen te staken en gestaakt te houden, voor zover deze executie betrekking heeft op de zin ‘Privatescan is markleider’ zoals deze is geplaatst op LinkedIn. Daarnaast vordert [eiser sub 1] dat de naar aanleiding van die dwangsommen door Prescan gelegde executoriale beslagen worden opgeheven dan wel dat Prescan wordt bevolen die beslagen op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom. Daarbij vordert [eiser sub 1 c.s.] tevens dat Prescan wordt veroordeeld om medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de (gevolgen van de) gelegde beslagen.
Subsidiair vordert [eiser sub 1 c.s.] dat het Prescan wordt verboden om over te gaan tot inning en executie van de dwangsommen, althans de executie te schorsen totdat in hoger beroep op het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage is beslist. Meer subsidiair vordert [eiser sub 1 c.s.] de verbeurde dwangsommen te matigen tot nihil en nog meer subsidiair dat Prescan de executie tijdelijk moet staken en geen dwangsommen mag innen totdat door de rechtbank ’s-Gravenhage als dwangsommenrechter op de vordering van [eiser sub 1 c.s.] als bedoeld in artikel 611d Rv is beslist. Tot slot heeft [eiser sub 1 c.s.] gevorderd dat Prescan wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. [Eiser sub 1 c.s.] voert daartoe primair aan dat de dwangsommen door Prescan niet verbeurd zijn, omdat het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage niet is overtreden. Volgens [eiser sub 1] is het LinkedIn profiel niet het profiel van [eiser sub 1] in privé, maar een zakelijk profiel van Privatescan. [Eiser sub 1 c.s.] betoogt daarnaast dat het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage berust op een feitelijke en/of juridische misslag, omdat na het vonnis is gebleken dat feiten waar de rechtbank bij het maken van het vonnis vanuit is gegaan, niet kloppen. Verder is [eiser sub 1 c.s.] van mening dan de geconstateerde overtreding van het vonnis niet valt binnen het doel en de strekking van dat vonnis. Subsidiair heeft [eiser sub 1 c.s.] aangevoerd dat het executeren van de dwangsommen misbruik van recht door Prescan oplevert. Meer subsidiair betwist [eiser sub 1 c.s.] dat de dwangsommen tot € 250.000,00 verbeurd zijn. [Eiser sub 1 c.s.] stelt dit bedrag op maximaal € 135.000,00, omdat niet is bewezen dat de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ ook al voor 25 oktober 2012 op het LinkedIn profiel stond. Bovendien staan de dwangsommen in geen verhouding tot de schade die Prescan door de – door [eiser sub 1 c.s.] betwiste – overtreding kan hebben geleden, aldus [eiser sub 1 c.s.]
Het standpunt van Prescan
3.3. Prescan stelt dat [eiser sub 1] door het vermelden van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ op zijn LinkedIn profiel het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage wel degelijk heeft overtreden en betwist dat dit vonnis op een feitelijke dan wel juridische misslag berust. [Eiser sub 1] voert daarnaast aan dat zij geen misbruik van haar executiebevoegdheid heeft gemaakt. Ten aanzien van de vordering van [eiser sub 1 c.s.] tot matiging van de verbeurde dwangsommen voert Prescan aan dat dit niet mogelijk is, omdat deze matigingsbevoegdheid op grond van artikel 611d Rv is voorbehouden aan de rechter die de dwangsommen heeft opgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen volgt uit de aard van de zaak, nu Prescan aanspraak maakt op betaling van de dwangsommen en op grond van die aanspraak beslagen heeft gelegd.
4.2. [Eiser sub 1 c.s.] heeft primair aangevoerd dat de dwangsommen nooit zijn verbeurd, omdat de veroordeling in het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage is opgelegd aan [eiser sub 1] in privé, en de overtreding – voor zover daar al sprake van zou zijn – niet door [eiser sub 1] is begaan. Het LinkedIn profiel waarop de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ stond, betreft immers een zakelijk profiel van Privatescan en niet van [eiser sub 1] in privé. Prescan heeft het standpunt van [eiser sub 1 c.s.] gemotiveerd betwist.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van [eiser sub 1] is en overweegt daartoe als volgt. Bovenaan het LinkedIn profiel is allereerst de naam van [eiser sub 1] opgenomen, met daarnaast een foto van zijn gezicht. Onder de naam van [eiser sub 1] staat vermeld dat hij ‘owner’ van Privatescan is. LinkedIn is een online sociaal netwerk dat de deelnemers in de gelegenheid stelt gebruik te maken van elkaars zakelijke netwerk. Het idee achter LinkedIn is juist dat het persoonlijk profiel wordt gebruikt voor zakelijke en carrièregerichte doeleinden. Dat het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] kennelijk voornamelijk wordt gebruikt voor zakelijke doeleinden met betrekking tot zijn bedrijf Privatescan (zoals diverse polls en een beschrijving van Privatescan), maakt niet dat dit profiel daardoor van Privatescan is. LinkedIn biedt namelijk aan bedrijven de mogelijkheid om een eigen zakelijk profiel aan te maken. Ook Privatescan heeft zo’n zakelijk profiel, zo blijkt uit productie 9 bij de conclusie van antwoord. Dat een aantal medewerkers van Privatescan toegang heeft tot het profiel van [eiser sub 1] en het account betaald wordt door Privatescan, doet aan het voorgaande niet af. Het is het persoonlijke profiel van [eiser sub 1], dat hij gebruikt voor zakelijke doeleinden door onder meer Privatescan te promoten.
4.4. De conclusie is dan ook dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van [eiser sub 1] betreft. Dat betekent dat het plaatsen van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ op het LinkedIn profiel door [eiser sub 1] is gedaan of in elk geval aan hem wordt toegerekend.
4.5. [Eiser sub 1 c.s.] heeft daarnaast aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage berust op een feitelijke dan wel juridische misslag, waardoor het vonnis in hoger beroep waarschijnlijk wordt vernietigd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser sub 1 c.s.] aangevoerd dat hij na het vonnis nader feitelijk onderzoek heeft gedaan, waaruit blijkt dat de rechtbank ’s-Gravenhage van verkeerde gegevens is uitgegaan. De rechtbank is er namelijk vanuit gegaan dat het bericht op de website Medicalfacts van [eiser sub 1] afkomstig is, terwijl uit nader onderzoek van [eiser sub 1] is gebleken dat het bericht is gemaakt door Medicalfacts zelf. Prescan heeft het standpunt van [eiser sub 1 c.s.] betwist en – onder verwijzing naar productie 8 – aangevoerd dat het bericht wel degelijk door [eiser sub 1] is geredigeerd.
4.6. Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat van een juridische of feitelijke misslag slechts sprake is indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Nu partijen van mening verschillen over de beantwoording van de vraag of [eiser sub 1] het artikel dat is gepubliceerd op Medicalfacts zelf heeft aangeleverd en geredigeerd en geen van partijen zijn stelling voldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan niet gezegd worden dat het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage op een evidente en direct duidelijke misslag berust. De voorzieningenrechter verwerpt de door [eiser sub 1 c.s.] aangevoerde grond dan ook.
4.7. De volgende vraag waar de voorzieningenrechter zich voor ziet geplaatst, is of het vermelden van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ op het LinkedIn profiel een overtreding van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage is, in die zin dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Bij de beoordeling van die vraag moet de voorzieningenrechter het plaatsen van de zinsnede toetsen aan de inhoud van de veroordeling van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage. De voorzieningenrechter zal daarvoor de veroordeling moeten uitleggen. Als uitgangspunt bij die uitleg moeten het doel en de strekking van de veroordeling worden genomen, zodat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De voorzieningenrechter kan bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren. Dit brengt mee dat van de voorzieningenrechter kan worden verlangd dat deze onderzoekt of de overtreding van de veroordeelde ([eiser sub 1]) zo ernstig is dat daarmee de dwangsommen zijn verbeurd (voorzieningenrechter rechtbank Den Haag, 15 juni 2012, 412325 / KG ZA 12-112 en
HR 15 februari 2008, LJN BB8095).
4.8. Uit rechtsoverwegingen 3.48 tot en met 3.55 van het vonnis van de rechtbank
’s-Gravenhage volgt dat de aan [eiser sub 1] opgelegde veroordeling om niet langer gebruik te maken van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ tot doel heeft misleiding bij de zogenaamde ‘maatman-consument’ te voorkomen.
4.9. [Eiser sub 1 c.s.] heeft aangevoerd dat de maatman-consument niet zal worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn profiel, omdat een LinkedIn profiel, anders dan veel andere websites, niet voor het informeren van consumenten wordt gebruikt. Bovendien voert [eiser sub 1 c.s.] aan dat bij LinkedIn eerst door de gebruiker van een profiel eerst toegang tot dat profiel moet zijn verleend, voordat de consument toegang heeft tot informatie op dat profiel. Prescan heeft de stellingen van [eiser sub 1 c.s.] weersproken.
4.10. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een LinkedIn profiel kan ook bezocht worden door personen die niet in het bezit zijn van een eigen LinkedIn profiel of die niet ingelogd zijn op hun profiel, afhankelijk van de instellingen van het LinkedIn profiel wat zij willen bekijken. De instellingen van het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] waren ten tijde van de zitting dusdanig, dat het profiel ook voor mensen zonder LinkedIn profiel toegankelijk was, bijvoorbeeld via google. Dat betekent dat ook de ‘maatman-consument’ op het profiel van [eiser sub 1] terecht kon komen, bijvoorbeeld door ‘Privatescan’ te googelen. Zo bezien heeft [eiser sub 1] het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage dus overtreden. De vraag die de voorzieningenrechter echter dient te beantwoorden is of deze overtreding, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, voldoende ernstig is om te rechtvaardigen dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd.
4.11. De voorzieningenrechter benadrukt dat dit een andere toets is dan de toets van artikel 611d Rv, welke is voorbehouden aan de dwangsomrechter. De toets uit artikel 611d Rv betreft immers de vraag of er sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de veroordeling in het vonnis te voldoen. In deze situatie is er reeds sprake van een overtreding waardoor dwangsommen zijn verbeurd of worden verbeurd, maar bestaat er grond om de dwangsommen bijvoorbeeld te verminderen omdat de veroordeelde wel aan het vonnis wil voldoen, maar dit (tijdelijk of blijvend) niet kan. Met andere woorden: enkel het wijzigen van de omvang of de modaliteiten van de dwangsom is voorbehouden aan de dwangsomrechter.
4.12. De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft de veroordeling uitgesproken naar aanleiding van artikelen die te vinden waren op de De Standaard Online (een Belgische website) en op Medical Facts (een Nederlandse website), waarin stond vermeldt dat Privatescan marktleider was. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op dergelijke sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De maatman-consument zal op zoek gaan naar reviews van andere consumenten, (nieuws)artikelen of vergelijkingen van Privatescan en Prescan. [Eiser sub 1] heeft bovendien – onbetwist – aangevoerd dat er sinds het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage (vrijwel) geen consumenten op zijn LinkedIn profiel hebben gekeken, maar dat het profiel voornamelijk is bezocht door Prescan en door de deurwaarder die door Prescan is ingeschakeld. Nadat Prescan [eiser sub 1 c.s.] op de hoogte stelde van de zinsnede op het LinkedIn profiel, heeft [eiser sub 1 c.s]. de zinsnede bovendien direct verwijderd.
4.13. Hoewel het plaatsen van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ dus valt binnen het doel van de veroordeling in het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, is de overtreding van zodanige ondergeschikte betekenis dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de overtreding geen dwangsommen zijn verbeurd.
4.14. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter de primaire vordering van [eiser sub 1 c.s.] zal toewijzen, de gelegde executoriale beslagen zal opheffen en Prescan zal veroordelen tot meewerken aan het opheffen van de gevolgen van de gelegde executoriale beslagen. De overige door [eiser sub 1 c.s.] aangevoerde gronden en door Prescan gevoerde verweren behoeven dan ook geen nadere bespreking. Prescan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser sub 1 c.s.] begroot op:
- griffierecht € 589,00
- dagvaarding 92,17
- salaris advocaat 1.632,00 (2 punt x € 816,00)
Totaal € 2.313,17
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zijn niet weersproken en komen als gevorderd voor vergoeding in aanmerking. Gelet hierop zal het gevorderde bevelschrift ex artikel 237 lid 4 Rv worden afgewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verbiedt Prescan de executie van de dwangsommen op basis van het vonnis van
22 augustus 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage te staken en gestaakt te houden voor zover deze executie van de dwangsommen betrekking heeft op de zin ‘Privatescan is marktleider’, zoals deze is geplaatst op LinkedIn vanaf de betekening van het bestreden vonnis tot het moment dat deze zin van LinkedIn is verwijderd;
II. heft op de gelegde executoriale (derden)beslagen en executoriale aandelenbeslagen onder:
- De heer [eiser sub 1], wonende te [plaats];
- Mevrouw [eiseres sub 4], wonende te [plaats];
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Privatescan B.V. te Hengelo (O);
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsa Beheer B.V. te Hengelo (O);
- De coöperatie U.A. Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A. te Enschede;
- De naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. te Hengelo (O);
- De naamloze vennootschap SNS Bank N.V., te Hengelo (O);
- De naamloze vennootschap ING Bank N.V. te Hengelo (O);
- De coöperatie U.A. Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. te Hengelo (O);
- De publiekrechtelijke rechtspersoon Belastingdienst Noord te Emmen;
III. veroordeelt Prescan om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis alle medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de gevolgen van de gelegde beslagen, waaronder in ieder geval het verlenen van medewerking aan doorhaling van het gelegde beslag in het kadaster ter zake het beslag op het aandeel in de onverdeelde helft van de woning van [eiser sub 1], het gelegde beslag onder de Belastingdienst Noorden en de gelegde executoriale beslagen onder [eiser sub 1 c.s.] op de aandelen van Privatescan en Asma;
IV. veroordeelt Prescan in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 2.313,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de nakosten van € 131,00 zonder betekening dan wel € 199,00 indien betekening plaatsvindt;
V. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.