Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/236488 / KG ZA 12-616
Vonnis in kort geding van 11 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
eiser,
advocaat mr. P.J.G. van den Boom te Nijmegen,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Blok te Veenendaal.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [gedaagde]
- de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen tussen partijen
- de faxbrief van 12 december 2012 van mr. Van den Boom waarin bericht wordt dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en verzocht wordt vonnis te wijzen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn op 27 juni 1996 gehuwd in gemeenschap van goederen. [eiser] heeft op 3 mei 2012 een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij deze rechtbank.
De mondelinge behandeling waarbij de echtscheiding, het ouderschapsplan en de kinder- en partneralimentatie aan de orde waren heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012. De zaak stond ten tijde van de zitting in kort geding voor beschikking.
2.2. Partijen zijn vennoten van de vennootschap onder firma [VOF], gevestigd te [adres] (hierna: de vennootschap).
2.3. Oorspronkelijk bestond de vennootschap uit drie vennoten. De derde vennoot, de heer J. [betrokkene], is in 2008 uitgetreden, waarbij partijen met [betrokkene] d.d. 19 juni 2008 een regeling hebben getroffen. [betrokkene] is bij zijn uittreding door partijen gevrijwaard voor aanspraken van derden voor zover die betrekking hebben op verplichtingen van de vennootschap.
2.4. Partijen zijn op grond van de vennootschapsovereen¬komst ieder gerechtigd tot de helft van de winst van de vennootschap. Het tussen partijen geldende vennootschapscontract d.d. 18 mei 1998 bepaalt onder meer:
artikel 2. duur/beëindiging
2.1. De vennootschap wordt aangegaan voor onbepaalde tijd;
2.2. De vennoten hebben het recht de vennootschap op te zeggen tegen het einde van het boekjaar en met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste twaalf maanden; (…)
artikel 9. voorschot op winstaandeel
De vennoten zullen maandelijks, in onderling overleg op rekening en in mindering van hun aandeel in de vermoedelijk te behalen winst, een bedrag mogen opnemen;
artikel 11. voortzetting en afrekening
11.1. Indien de vennootschap eindigt door opzegging (…) hebben de andere vennoten het recht de zaken de vennootschap hetzij samen, hetzij met derden, voort te zetten, mits het verlangen daartoe binnen een maand te kennen is gegeven aan de andere vennoot respectievelijk diens rechtsopvolgers;
11.2. Ingeval van voortzetting van de vennootschap, wordt het vermogen van de vennootschap, waaronder begrepen de handelsnaam en overige goodwill, toegescheiden aan de voortzettende vennoten onder gebondenheid om de andere vennoot, respectievelijk diens rechtsopvolgers ter zake deze overbedeling schadeloos te stellen op basis van een daartoe op te maken eindbalans; (…)
artikel 14. geschillen
14.1. Alle geschillen, ook die welke slechts door een der vennoten als zodanig worden beschouwd, welke tussen de vennoten mochten ontstaan betreffende de uitleg der bepalingen van deze akte, of in welke vorm ook, ter zake van deze vennootschap, zowel van juridische als van feitelijke aard, zullen uitsluitend in hoogste ressort worden beslist door drie scheidsmannen, die zullen rechtspreken als goede mannen naar billijkheid;
14.3. De scheidslieden worden op schriftelijk verzoek van de meest gerede partij benoemd door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Arnhem, dan wel indien deze niet binnen veertien dagen na verzoek daartoe heeft beslist, door de Kantonrechter te Arnhem;
14.4. De scheidslieden zullen hun uitspraak doen in de vorm van een voor de vennoten bindend advies;
14.5. De voorgaande leden van dit artikel brengen geen wijziging in de bevoegdheid van de vennoten om:
- een voorziening in kort geding te verkrijgen bij de President van de Arrondissementsrechtbank;
- de tegen de uitspraak in kort geding openstaande rechtsmiddelen toe te passen;(…)
2.5. [eiser] heeft de echtelijke woning eind 2010 verlaten. Sindsdien proberen partijen in onderling overleg een regeling te treffen over de gevolgen van de echtscheiding en de verdeling van de gemeenschap van goederen, waaronder de verdeling en afwikkeling van de vennootschap.
2.6. Op 4 februari 2011 hebben partijen voorlopige afspraken gemaakt, waaronder:
Onderneming
1. De dagelijkse leiding gaat per direct volledig naar [voornaam eiser] ([eiser], vzr). (…) Zij ([gedaagde], vzr) legt dan ook haar werkzaamheden voor de duur van deze afspraken neer. In dat kader zal [voornaam gedaagde] ([gedaagde], vzr) geen contact meer hebben met de werknemers over ondernemingsaangelegenheden. [voornaam eiser] is aldus enig aanspreekpunt voor het personeel. (…)
4. De winstverdeling blijft gelijk;(…)
7. [voornaam gedaagde] behoudt het recht op volledige inzage in de administratie en informatie (…) aangaande de onderneming. Via het geautomatiseerde systeem heeft zij reeds inzage in de financiële administratie. Zij kan tevens de bank verzoeken haar inzage in de bankrekening te verschaffen via internetbankieren;
Financiën
(…)
e) [voornaam eiser] zal rond de 24e van de maand € 5.000,00 overmaken naar [voornaam gedaagde] voor de vaste lasten, haar levensonderhoud en dat van de kinderen. [voornaam eiser] zal € 1.600,00 overmaken naar zijn rekening en tevens € 900,00 extra voor eigen rekening. (…)
De hierboven vermelde afspraken gelden tot uiterlijk 1 mei 2011. Aan deze afspraken kunnen geen enkele rechten worden ontleend voor de periode daarna. In de loop van de maand april zal een evaluatie plaatsvinden ten einde tot vervolg en mogelijk definitieve afspraken te komen. (…)
2.7. Deze gemaakte afspraken zijn door partijen na 1 mei 2011 ongewijzigd gecontinueerd. De opnames uit de onderneming zijn met ingang van 1 juni 2012 aangepast door [eiser] in de zin dat vanaf 1 juni 2012 aan [gedaagde] maandelijks een bedrag van
€ 3.000,00 beschikbaar is gesteld.
2.8. In augustus 2012 heeft er een gesprek tussen partijen, bijgestaan door hun advocaten, plaats gevonden (hierna: het viergesprek) teneinde afspraken te maken over zowel de verdeling van de echtelijke woning en de vennootschap als over de door [eiser] aan [gedaagde] te betalen partner- en kinderalimentatie.
2.9. Bij brief van 1 november 2012 aan [gedaagde] heeft [eiser] de vennootschap tegen 31 december 2013 opgezegd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. als scheidsman c.q bindend adviseur te benoemen drs. ing. J. Oldengarm, register evaluator, verbonden aan Marktlink Fusie en Overnames B.V. te Deventer (of enige andere door de voorzieningenrechter aan te wijzen deskundige) die de vennootschap onder firma [VOF], gevestigd te [adres] per 31 december 2011 zal waarderen;
2. te bepalen dat de kosten van de deskundige voor rekening van partijen komen, ieder bij helfte;
3. [gedaagde] te verbieden zich te begeven in de winkel van de vennootschap [VOF], die is gelegen aan de [adres] te Arnhem;
4. [gedaagde] te verbieden betalingen en/of opnames van de rekeningen ten name van de vennootschap [VOF] te Arnhem te doen, anders dan na instemming en met toestemming van [eiser];
5. [gedaagde] te veroordelen zich te onthouden van gedragingen en te verbieden uitlatingen te doen of informatie te verschaffen aan derden, welke gedragingen, uitlatingen of informatie schade kunnen berokkenen aan de v.o.f. [VOF] te Arnhem;
6. te bepalen dat bij overtreding van een verbod zoals onder 3 t/m 5 bedoeld, [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren van € 500,00 per dag en per keer dat [gedaagde] één van deze ge- c.q. verboden zal overtreden;
7. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang van [eiser] vloeit in voldoende mate voort uit zijn stellingen en standpunten.
4.2. Partijen proberen sinds eind 2010 om in onderling overleg een regeling te treffen ter zake de gevolgen van de echtscheiding, de verdeling van de gemeenschap van goederen en de afwikkeling van de vennootschap. Wat betreft de afwikkeling van de vennootschap is tussen partijen in confesso dat [eiser] [gedaagde] uitkoopt en de vennootschap c.q. de onderneming alleen voortzet. Daarvoor zal eerst de waarde van de vennootschap moeten worden vastgesteld. Partijen zijn er niet in geslaagd om in onderling overleg tot een waardering van de vennootschap te komen, omdat ze het niet eens kunnen over de wijze waarop de waarde van de vennootschap zou moeten worden bepaald. De waarde van de vennootschap is derhalve een belangrijk geschilpunt tussen partijen. De vennootschaps¬overeenkomst voorziet in artikel 14 in Pro een geschillenregeling voor alle geschillen ter zake de vennootschap. [eiser] heeft in navolging van deze geschillenregeling [gedaagde] verzocht mee te werken aan de benoeming van een deskundige die tot een waardering van de vennootschap overgaat. Tot een dergelijke benoeming is het nog niet gekomen.
4.3. [eiser] stelt dat de liquiditeitspositie van de vennootschap zodanig slechts is dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is. Er is daarom dringend behoefte aan een herfinanciering teneinde de liquiditeitsproblemen op te lossen. Deze herfinanciering kan pas worden verkregen als er duidelijkheid is over de afwikkeling van de echtscheiding en de vennootschap. Gelet op de slechte liquiditeitspositie van de vennootschap is er haast geboden met de afwikkeling van de vennootschap, waarvoor noodzakelijk is dat eerst de vennootschap wordt gewaardeerd en waaraan [gedaagde] ondanks meerdere verzoeken niet meewerkt, aldus [eiser]. [eiser] vordert onder 1. dat de voorzieningenrechter een deskundige als scheidsman c.q. bindend adviseur benoemt die de vennootschap per 31 december 2011 gaat waarderen. Hij stelt dat daartoe noodzaak bestaat omdat partijen er onderling niet uitkomen en de liquiditeitspositie van de vennootschap dusdanig slecht is dat uitstel daarvan tot grote financiële schade zal leiden.
4.4. Hierover wordt als volgt overwogen. Artikel 14 van Pro de vennootschapsovereenkomst voorziet in arbitrage, waarbij – enigszins hybride – in artikel 14.4 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de scheidslieden uitspraak zullen doen in de vorm van een bindend advies. Het is echter vooralsnog niet de bedoeling van de partijen, zo is ter zitting gebleken, hun in het kader van de vennootschap gerezen geschillen te laten beslechten door arbiters. [eiser] vordert in wezen, vooruitlopend op de door partijen verwachte familierechtelijke verdelingsprocedure, dat een deskundige wordt benoemd die de onderneming moet waarderen. Het kort geding leent zich echter niet voor het benoemen van deskundigen.
4.5. De partijen maken verder geen duidelijk onderscheid tussen de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen en de vennootschap onder firma. Wat betreft de gemeenschap van goederen geldt dat deze ingevolge artikel 1:99 BW Pro is ontbonden op 3 mei 2012, de datum waarop het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend. De datum van beëindiging van de vennootschap onder firma staat tussen de partijen echter niet vast. De ontbinding van de gemeenschap van goederen brengt niet uit zich reeds mee dat ook de vennootschap onder firma is beëindigd/ontbonden.
4.6. [eiser] heeft de vennootschap opgezegd tegen 1 januari 2014, een datum die nog een jaar in de toekomst ligt. [eiser] stelt verder dat hij met [gedaagde] tijdens het viergesprek is overeengekomen dat de peildatum voor de waardering van de onderneming 31 december 2011 is. [gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist. Zij erkent dat tijdens het viergesprek gesproken is over de te hanteren peildatum, maar stelt dat daarover geen overeenstemming is bereikt. [gedaagde] is van mening dat de vennootschap tegen de actuele waarde dient te worden gewaardeerd conform de hoofdregel dat waardering plaats dient te vinden per datum van daadwerkelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de vennootschap. Wat er tijdens het viergesprek precies zou zijn afgesproken over de te hanteren peildatum kan zonder nader onderzoek (nadere bewijslevering), waarvoor dit kort geding geen ruimte biedt, niet worden vastgesteld. Dit betekent dat thans niet kan worden vastgesteld dat er tussen partijen overeenstemming bestaat over de peildatum waartegen de vennootschap dient te worden gewaardeerd in het kader van de verdeling en afwikkeling van de vennootschap.
4.7. Nu de peildatum tussen de partijen niet vast staat, terwijl het kennelijk niet de bedoeling is dat de te benoemen deskundige (ook) als arbiter beslist over de te hanteren peildatum, is er onvoldoende basis, zeker in kort geding, om tot benoeming van een deskundige/bindend adviseur over te gaan. Daar komt nog bij dat de partijen zich niet hebben uitgelaten over de te hanteren waarderingsgrondslag en -methodiek. Reeds gelet hierop kan de vordering onder 1. tot het benoemen van een deskundige als scheidsman c.q. bindend adviseur die per peildatum 31 december 2011 de vennootschap zal waarderen niet worden toegewezen. De vordering onder 2. deelt ditzelfde lot.
4.8. Onder 3. vordert [eiser] een verbod voor [gedaagde] om de optiekwinkel van de vennootschap te betreden, omdat zij op 28 september 2012 in de winkel is geweest en aldaar veel onrust onder het personeel zou hebben veroorzaakt. [gedaagde] is nog altijd vennoot van de vennootschap en mede-eigenaar van de optiekwinkel, zodat het vrij ver gaat om haar een toegangsverbod tot de winkel op te leggen. Er zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende concrete aanwijzingen voor toewijzing van een zo vergaande vordering. Dat er één incident is geweest, is onvoldoende om [gedaagde] de toegang tot de winkel te ontzeggen.
4.9. Ter zake de vordering onder 5. om [gedaagde] te verbieden zich zodanig te gedragen dan wel zodanige uitlatingen te doen of informatie te verschaffen aan derden, waardoor de vennootschap schade wordt berokkend, wordt als volgt overwogen. Nog daargelaten dat deze vordering te ruim is geformuleerd, is van belang dat de enkele omstandigheid dat [gedaagde] bij een optiekwinkel ver buiten de regio van de optiekwinkel van de vennootschap is gaan werken en daarmee dus niet bij een (directe) concurrent van de vennootschap, onvoldoende concrete aanleiding oplevert om deze vordering toe te wijzen. Hieruit blijkt immers niet dat de vrees van [eiser] dat [gedaagde] onrechtmatige gedragingen of uitlatingen zal doen die de vennootschap kunnen schaden gerechtvaardigd is. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] zich zodanig heeft gedragen, dan wel een uitlating heeft gedaan of informatie heeft verschaft aan derden die de vennootschap zou kunnen schaden. [gedaagde] heeft daar als vennoot van de vennootschap ook geen enkel belang bij. Gelet hierop dient ook deze vordering te worden afgewezen.
4.10. Tot slot vordert [eiser] onder 4. een verbod voor [gedaagde] om zonder toestemming van [eiser] geldopnames uit de vennootschap te doen. Artikel 9 van Pro de vennootschapsovereenkomst bepaalt dat de vennoten maandelijks, in onderling overleg op rekening en in mindering van hun aandeel in de vermoedelijk te behalen winst, een bedrag mogen opnemen. Partijen hebben op 4 februari 2011 een tijdelijke afspraak tot 1 mei 2011 gemaakt dat [gedaagde] maandelijks een bedrag van € 5.000,00 en [eiser] een bedrag van
€ 2.500,00 krijgt uitgekeerd uit de vennootschap. Weliswaar is die afspraak daarna voortgezet, maar [gedaagde] mag er niet van uitgaan dat die afspraak tot in het oneindige wordt voortgezet. De afspraak moet redelijkerwijs worden aangepast aan de gewijzigde omstandigheden, waaronder de financiële draagkracht van de vennootschap.
4.11. De vordering komt er op neer dat [gedaagde] van de rekeningen van de vennootschap geen geld mag opnemen zonder toestemming van [eiser]. Vast staat dat [gedaagde] gelet op haar hoedanigheid van vennoot recht heeft op geld uit de vennootschap. Dat gaat echter niet zo ver dat [gedaagde] zonder meer bedragen aan de vennootschap mag onttrekken. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat zij daarbij de liquiditeitspositie van de vennootschap in het oog houdt. Op hoeveel zij recht heeft kan afhankelijk zijn van de actuele (financiële) situatie van de vennootschap en van partijen zelf. Daarover is thans onvoldoende duidelijkheid, zodat het voor de voorzieningenrechter niet mogelijk is om daar een uitspraak over te doen. Het staat [gedaagde] echter niet vrij enerzijds traag te opereren in het overleg over de voortzetting van de vennootschap door [eiser] en daarmee in wezen een herfinanciering (en oplossing van de liquiditeitsproblemen) in de weg te staan en anderzijds – in weerwil van de (onderbouwde) zorgen van [eiser] over de liquiditeitspositie van de vennootschap – substantiële bedragen aan de vennootschap te (blijven) onttrekken, tegen de uitdrukkelijke wil van [eiser] in. Te bepalen dat [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] in het geheel niets mag opnemen, is echter te verstrekkend. Bij wijze van ordemaatregel zal worden bepaald dat [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] niet meer dan € 4.000,00 per maand aan de vennootschap zal mogen onttrekken (waarin natuurlijk begrepen zit het door [eiser] aan [gedaagde] ten laste van de vennootschap uitgekeerde maandelijkse bedrag), bij wijze van voorschot op haar aandeel in de winst. Er is geen aanleiding een dwangsom aan dit verbod te verbinden, nu [gedaagde] heeft toegezegd zich aan de uitspraak te zullen houden en de partijen er niet bij gebaat zijn dat hun relatie door een dwangsom nog verder op scherp wordt gezet.
4.12. Gelet op de voormalige relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] om zonder toestemming van [eiser] meer dan € 4.000,00 per maand ten laste van de vennootschap te onttrekken,
5.2. wijst de overige vorderingen af,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2013.
Coll.: HS