Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
zaaknummer: 133746 kg za 12 - 260
datum vonnis: 3 januari 2013 (az)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. [Eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jedacol Beheer B.V.,
gevestigd te Enschede en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hedec Beheer B.V.,
gevestigd te Hengelo (O.),
eisers,
de vier eisende partijen hierna gezamenlijk ook aan te duiden met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2],
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MBS Raad B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
hierna ook te noemen MBS Raad,
advocaat: mr. G.J. Dommerholt te Deventer.
Het procesverloop
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 december 2012. Vooruitlopend op de terechtzitting zijn door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tien producties en door MBS Raad drie producties overgelegd. Ter zitting zijn verschenen: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vergezeld door mr. de Jong Schouwenburg en de heer [L] vergezeld door mr. Dommerholt.
[Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. MBS Raad heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag. De voorzieningenrechter heeft bij het sluiten van de mondelinge behandeling (rond 15:45 uur) bepaald, dat MBS Raad gelegenheid kreeg om -zoals door haar aangeboden- eerder betekende exploiten over te leggen aan de voorzieningenrechter en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], mits dit nog dezelfde dag vóór 16:30 uur per telefax zou geschieden. De voorzieningenrechter heeft tijdig vóór genoemd tijdstip per telefax exploiten ontvangen.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
1.1 Op 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo aan
MBS Raad verlof verleend tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], met begroting van de vordering op € 4.839.619,-- en onder de voorwaarde dat de hoofdzaak binnen 14 dagen na het eerste beslag wordt ingesteld.
1.2 Ten verzoeke van MBS Raad is op 5 december 2012 ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] conservatoir beslag gelegd op
- aandelen Hedec Beheer B.V., HeHe B.V., Jedacol Beheer B.V.,
- hetgeen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te vorderen hebben van ABN Amro Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A., Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A., ING Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V., alsmede
- de onroerende zaken plaatselijk bekend [adres] en [adres], beide te [plaats].
1.3 De hoofdzaak is binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn ingesteld.
2. Standpunt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
2.1 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen, zakelijk samengevat, dat de voorzieningenrechter alle door MBS Raad ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gelegde beslagen opheft en MBS Raad verbiedt nieuwe conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te leggen.
[Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] leggen aan die vorderingen, voor zover thans van belang, het navolgende ten grondslag.
2.2 Op 25 maart 2002 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aandelen in Prowi Holding B.V., Prowi Interieur B.V. en Crale B.V. verkocht aan Olimar B.V.
2.3 MBS Raad stelt dat aan Olimar B.V. een vordering toekomt uit onrechtmatige daad, vanwege door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gepleegd bedrog en verzwijging.
2.4 Op 18/20 september 2002 zijn Olimar B.V., Prowi Holding B.V., Prowi Interieur B.V. en Crale B.V. failliet verklaard.
2.5 MBS Raad stelt de onder 2.3 genoemde vordering op 25 januari 2012 van de curator te hebben overgenomen.
2.6 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voerden in de dagvaarding aan dat
a. Olimar B.V. niet binnen bekwame tijd, als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro, kennis heeft gegeven aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van een beweerd gebrek;
b. de onder 2.2 genoemde vordering is verjaard, omdat de verjaringstermijn van
artikel 7:23 lid 2 BW Pro toepassing vindt en
c. de stuitingshandelingen op 20 maart 2012 zonder effect zijn geweest.
2.7 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar voren gebracht dat geen mededeling is gedaan van de cessie, waardoor deze niet is voltooid.
3. Standpunt MBS Raad.
3.1 MBS Raad betwist dat de vordering is verjaard. [K] (Olimar B.V.) heeft in 2002 wel geklaagd, maar hij kon niet klagen over zaken die pas lange tijd nadien boven water kwamen, zoals in het geheim doorgevoerde prijsverlagingen, de ontmanteling van de onderneming en de in het eerste kwartaal geleden enorme verliezen.
3.2 Wel is juist, zo stelt MBS Raad, dat in deze zaak niet binnen twee jaar nadat er in maart/april 2002 was geklaagd een procedure aanhangig is gemaakt.
3.3 Het gaat in deze zaak om een combinatie van bedrog, onrechtmatig handelen en zaaksbeschadiging. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben opzettelijk vele essentiële zaken betreffende de onderneming verzwegen. Zij hebben in het eerste kwartaal grote schade toegebracht aan de onderneming, maar dit opzettelijk verzwegen. Een bedrieger verdient geen aanspraak op bescherming ex artikel 7:23 BW Pro.
3.4 Uit de overgelegde stukken blijkt dat er in maart 2007 tijdig door de curator is gestuit en nadien in 2012.
3.5 De gegrondheid van de vordering is voldoende summierlijk aangetoond.
3.6 Van de cessie is mededeling gedaan door middel van een betekeningsexploit.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1 De meest verstrekkende stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in dit kort geding is, dat MBS Raad geen vordering op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft omdat er geen sprake is geweest van een cessie aan MBS Raad.
De na de mondelinge behandeling ontvangen exploiten, zoals hierboven bedoeld onder
Het procesverloop, zijn
- een aan eiser sub 1. en eiseres sub 3. betekend exploit en
- een aan eiser sub 2. en eiseres sub 4. betekend exploit.
De exploiten zijn beide uitgebracht op 20 maart 2012 en zijn inhoudelijk vergelijkbaar.
De deurwaarder betekende, onder meer, een brief van mr. O.L.M. Heuts te Amsterdam, gedateerd 20 maart 2012. In die brief is vermeld:
(…)
Bij Akte van overdracht van februari 2012 heeft de Curator aan MBS Raad
overgedragen de vordering namens de boedels van genoemde faillissementen (de bij 2.4
vermelde faillissementen, voorzieningenrechter) op u en op anderen, welke vordering in
de Akte van overdracht als volgt is omschreven (de "Vordering"):
1. (…)
2. (…)
3. De Curator pretendeert namens de vennootschappen Olimar en/of Prowi en/of Crale
en/of Prowi PW jegens [gedaagde sub 1] en/of Jedacol en/of [gedaagde sub 2] en/of Hedec (…) een
vordering strekkende tot vergoeding van schade en/of tot restitutie van de (…) betaalde
bedragen en/of tot betaling van contractuele boetes en tot andere vormen van
compensatie van het (…) nadeel.
Deze brief strekt ertoe mededeling te doen van de overdracht van de Vordering jegens u
en de in de adressering van deze brief genoemde vennootschap(pen) door de Curator
aan MBS Raad. Deze brief dient derhalve te worden aangemerkt als een mededeling in
de zin van artikel 3:94 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
(…)
4.2 Voor een geldige cessie zijn vereist (a.) een akte van cessie en (b.) mededeling aan de debiteur. Eén van de eisen waar de akte van cessie aan moet voldoen, is dat de vordering door de akte in voldoende mate wordt bepaald.
4.3 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in dit kort geding de geldigheid van de cessie eerst bij de mondelinge behandeling ter discussie gesteld. Meer in het bijzonder hebben zij betwist, dat is voldaan aan het vereiste van mededeling aan de debiteur. Uit de vervolgens door MBS Raad overgelegde exploiten volgt echter, dat expliciet mededeling is gedaan aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Aan een beoordeling van de andere eisen voor een geldige cessie komt de voorzieningen-rechter niet toe. De voorzieningenrechter gaat er in het kader van het onderhavige kort geding voorshands van uit, dat er een cessie aan MBS Raad heeft plaatsgevonden.
4.4 [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd dat een eventuele vordering op hen is verjaard. Zij hebben daartoe gesteld dat de kern van de vordering van MBS Raad is gelegen in de beweerde niet-nakoming van de overeenkomst tot verkoop van aandelen, zoals op 25 maart 2002 is gesloten tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en Olimar.
MBS Raad heeft daartegenover gesteld dat haar vordering is gebaseerd op een ander feitencomplex.
4.5 In een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) kan tevens een onrechtmatige daad besloten liggen, doch dat is doorgaans niet het geval. Het is wel aan de orde als er sprake is van gedrag dat los van de schending van de verbintenis als onrechtmatige daad valt aan te merken.
4.6 De voorzieningenrechter overweegt dat de door MBS Raad geformuleerde verwijten, zoals neergelegd in het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag en ter zitting aangevoerd, zich in overwegende mate manifesteren in het kader van de overeenkomst van 25 maart 2002. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat die verwijten niet kwalificeren als een zelfstandig, los van de gestelde schending van de overeenkomst, onrechtmatig handelen.
4.7
MBS Raad heeft ter zitting erkend dat er niet binnen twee jaar nadat er in maart/april 2002 was geklaagd een procedure aanhangig is gemaakt. De voorzieningenrechter acht daarmee het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], dat de vordering op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is verjaard, dermate kansrijk, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarmee voorshands de ondeugdelijkheid van de vordering van MBS Raad voldoende hebben aangetoond. Dat betekent dat de beslagen dienen te worden opgeheven en dat zal worden beslist als hierna te melden.
De uitspraak zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.8
[Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben voorts een verbod gevorderd aan MBS Raad om nieuwe conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te leggen. De voorzieningenrechter acht een dergelijk onbepaald en in de tijd onbegrensd verbod niet voor toewijzing vatbaar. Indien MBS Raad opnieuw tot het leggen van een conservatoir beslag mocht willen overgaan, dient zij uiteraard het in artikel 21 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde in acht te nemen.
4.9
MBS Raad zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding € 0,-- (vrijwillige verschijning)
- griffierecht € 575,--
- salaris advocaat € 816,-- +
totaal € 1.391,--
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Heft op de door MBS Raad gelegde conservatoire beslagen op
- aandelen Hedec Beheer B.V., HeHe B.V., Jedacol Beheer B.V.,
- hetgeen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de vorderen hebben van ABN Amro Bank N.V., Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A., Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A., ING Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V.
- de onroerende zaken plaatselijk bekend [adres] en [adres], beide te [plaats].
II. Veroordeelt MBS Raad in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] begroot op € 575,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.