ECLI:NL:RBONE:2013:3210

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats
Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/07/192353 / HZ ZA 11-1040

Vonnis van 27 maart 2013

in de zaak van

EDO NIJDAM

in hoedanigheid van curator in het op 1 maart 2007 uitgesproken faillissement van de te Hattem statutair gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] VLOEREN B.V.,

wonende te Zwolle,

eiser,

advocaat mr. drs. M.F. Masman te Apeldoorn,

tegen

[B],

wonende te [B],

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Wiechers te Hardenberg.

Partijen zullen hierna Nijdam q.q. en [B] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de conclusie van antwoord met producties
de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis met producties
de conclusie van dupliek tevens antwoordakte wijziging eis met producties
de akte uitlating producties van de zijde van Nijdam q.q.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 12 mei 2005 is [A] Vloeren B.V. opgericht door de heer [C], de vader van de heer [D].

2.2.

De vennootschap onder firma V.O.F. [A] Vloeren Hattem en haar vennoten, [D] en mevrouw [E], hierna te noemen: [A] respectievelijk [E], zijn bij vonnis van de rechtbank Zutphen d.d. 18 mei 2005 failliet verklaard met benoeming van mr. P.T. Pel tot curator. Het is de rechtbank bekend dat [A] en [E] (voorheen gehuwd) inmiddels zijn gescheiden als gevolg waarvan [E] thans weer [B] heet. Aangezien de gedaagde partij in deze procedure ook [B] heet, hanteert de rechtbank – ter vermijding van misverstanden – toch nog de naam [E].

2.3.

[B] is bestuurder van Chacosa B.V.

2.4.

Chacosa B.V. heeft de activa van de failliete V.O.F. [A] Vloeren Hattem van mr. Pel q.q. gekocht, onder de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd in de activa-overeenkomst d.d. 15 juli 2005. De activa bestonden – zo volgt uit de activa-overeenkomst – uit: de bedrijfsinventaris, de voorraden, de contracten met klanten, de goodwill en de administratie die betrekking heeft op de zakenrelaties, de rechten ter zake van de website en de domeinnaam van V.O.F. [A] Vloeren Hattem alsmede het gebruik van de naam SGM® (Samengesteld Massief). De koopsom voor de activa bedroeg € 30.000,00 exclusief btw. Chacosa B.V. heeft de activiteiten van de failliete V.O.F. [A] Vloeren Hattem, hierna te noemen: de onderneming [A] Vloeren, voortgezet. Na het faillissement zijn [A] en [E] werkzaam gebleven voor de onderneming [A] Vloeren.

2.5.

[B] heeft op 26 september 2005 alle aandelen van [A] Vloeren B.V. van [C] overgenomen en werd enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Vloeren B.V. Vervolgens heeft Chacosa B.V. eind 2005 de door haar uitgeoefende onderneming [A] Vloeren met terugwerkende kracht ingebracht in [A] Vloeren B.V., hierna te noemen: [A] Vloeren. Op het moment van inbreng had de onderneming [A] Vloeren een schuld van € 113.612,27 aan Chacosa B.V. en een schuld van

€ 34.718,00 aan [B] Schoonmaak & Dienstverlening B.V., een vennootschap waarvan [B] en [F] Beheer B.V. enig aandeelhouder is en waarvan [B] en diens echtgenote [G] bestuurders zijn. De door Nijdam q.q. in de dagvaarding onder punt 10 genoemde bedragen, betreffen de schuldposities per datum faillissement en niet per ultimo 2005 (zie productie 10 en 11 bij dagvaarding).

2.6.

[A] Vloeren werd in eerste instantie voortgezet vanaf de locatie in Hattem maar later heeft [B] de onderneming naar Nieuwleusen verhuisd. Daar werd [A] Vloeren eerst voortgezet vanuit een fabriekspand gelegen aan de [adres 1] te Nieuwleusen, zulks in afwachting van het gereedkomen van de nieuwe showroom in het zogenaamde Union pand gelegen aan de [adres 2] te Nieuwleusen.

2.7.

In het Union pand werden naast [A] Vloeren, de vennootschap onder firma V.O.F. [B] Dasto en Ahuis Techniek B.V. gevestigd, twee ondernemingen waarmee [B] op enige wijze verbonden is. De V.O.F. [B] Dasto handelt onder de naam Ot en Sien en als vennoten staan in het handelsregister vermeld, de heer [H], zijnde de broer van [B], en diens echtgenote mevrouw [I]. Via [B] en [F] Beheer B.V. is [B] indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Ahuis Techniek B.V.

2.8.

Het fabriekspand aan de [adres 1] te Nieuwleusen werd door [A] Vloeren met ingang van 1 februari 2006 gehuurd van [B]. De huurovereenkomst werd d.d. 2 januari 2007 ontbonden door de heer [J].

2.9.

Het Union pand, althans een deel daarvan, werd door [A] Vloeren gehuurd van [H]. De huurovereenkomst werd per 1 januari 2007 met wederzijds goedvinden beëindigd
“omdat de betalingen niet op tijd plaats vinden”, hetgeen volgt uit de beëindigingovereenkomst d.d. 31 december 2006.

2.10.

[A] Vloeren werd niet door een bank gefinancierd, maar door [B] en [F] Beheer B.V. middels de verstrekking van een tweetal leningen. De eerste leningsovereenkomst betrof een leensom van € 300.000,00 zoals blijkt uit de schriftelijke leningsovereenkomst d.d. 1 januari 2006. De tweede leningsovereenkomst betrof een bedrag van € 45.000,00 met als doel
“eventueel faillissement te kunnen voorkomen”, dit volgt uit de schriftelijke leningsovereenkomst d.d. 13 oktober 2006.

2.11.

In november 2006 hebben [A] en [E] zich ziek gemeld en geen werkzaamheden meer verricht voor [A] Vloeren.

2.12.

[K] B.V., een houtleverancier, heeft bij faillissementsrekest d.d. 11 december 2006 het faillissement van [A] Vloeren aangevraagd in verband met haar onbetaalde vordering van € 9.438,88.

2.13.

[A] Vloeren heeft, daarbij vertegenwoordigd door [B], een overeenkomst gesloten met Houtimport [L] B.V. voor de levering van eikenhout, hetgeen volgt uit de opdrachtbevestiging d.d. 29 december 2006. De overeenkomst vertegenwoordigde een totale leveringswaarde over het jaar 2007 van € 181.500,00.

2.14.

Op 1 maart 2007 werd [A] Vloeren failliet verklaard.

2.15.

Op 7 maart 2007 werd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Houtwerken B.V. opgericht met als bestuurders [B] en [H]. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap luidt:
“De produktie van en groot- en detailhandel in meubelen (interieur & huisraad) en vloeren (hout)”.

2.16.

Na verkregen verlof d.d. 15 september 2011 heeft Nijdam q.q. conservatoir (derden)beslag gelegd onder [B].

3.Het geschil

3.1.

Nijdam q.q. vordert, na wijziging van eis, bij vonnis:

primair

voor recht te verklaren dat [B] gehouden is aan Nijdam q.q. het bedrag van de schulden van [A] Vloeren B.V. te betalen, voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk bedrag nader op dient te worden gemaakt bij staat,

[B] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op het primaire onder 1 verzochte ten bedrage van € 150.000,00, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, aan Nijdam q.q., te vermeerderen met de wettelijke rente indien het door de rechtbank in dezen bepaalde voorschotbedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis is voldaan,

[B] te veroordelen in de kosten van het geding, die van voormelde beslagen daaronder begrepen, te betalen binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met € 131,00 indien vrijwillig aan dit vonnis wordt voldaan, en € 199,00 indien tot betekening van dit vonnis dient te worden overgegaan,

het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,

subsidiair

voor recht te verklaren dat [B] gehouden is aan Nijdam q.q. de schade te vergoeden die [A] Vloeren B.V. heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk vervullen door [B] van zijn taken als bestuurder, welk schadebedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat,

[B] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op het subsidiair verzochte ten bedrage van € 150.000,00, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, aan Nijdam q.q., te vermeerderen met de wettelijke rente indien het door de rechtbank in dezen bepaalde voorschotbedrag niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis is voldaan,

het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

[B] voert verweer en concludeert dat Nijdam q.q., bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, althans dat hem de vordering ontzegd dient te worden, met veroordeling van Nijdam q.q. in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Nijdam q.q. legt aan zijn vordering primair bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW) en subsidiair onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) ten grondslag. Ter adstructie van zijn primaire vordering heeft Nijdam q.q. aangevoerd dat [B] als bestuurder van [A] Vloeren zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld door niet aan zijn administratieplicht (het bijhouden van een administratie) te voldoen, zoals neergelegd in artikel 2:10 BW. Bovendien heeft [B] ook voor het overige zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, omdat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Ter nadere toelichting voert Nijdam q.q., kort samengevat, aan dat de volgende handelingen als onbehoorlijk aangemerkt dienen te worden:

door Chacosa B.V. (waarvan [B] ook bestuurder is, r.o. 2.3.) werd aan [A] Vloeren een onderneming overgedragen met grote schulden waar nagenoeg geen actief tegenover stond;
er is substantieel omzet buiten de boeken gebleven en/of voorraad aan [A] Vloeren onttrokken;
er is zowel materieel als immaterieel actief aan [A] Vloeren onttrokken;
er is personeel uitgeleend door [A] Vloeren, waarbij de uitleenuren niet zijn doorbelast en onbetaald zijn gebleven;
door [A] Vloeren werden grote kortingen verleend aan aan [B] gelieerde ondernemingen en er was sprake van grote verwevenheid tussen de aan [B] gelieerde ondernemingen zulks ten nadele van [A] Vloeren;
het door [A] Vloeren gehuurde pand werd ook door aan [B] gelieerde ondernemingen gebruikt zonder dat daar een vergoeding tegenover stond en na beëindiging van de huurovereenkomst had [A] Vloeren geen bedrijfsruimte meer tot haar beschikking, desondanks heeft [B] het faillissement toen niet aangevraagd;
de beschikbare kredietruimte is niet aangewend.

[B] is dan ook aansprakelijk voor het tekort in de boedel, aldus Nijdam q.q.

Ter adstructie van zijn subsidiaire vordering heeft Nijdam q.q. dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als voor zijn primaire vordering en gesteld dat [B] dienaangaande een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het niet naar behoren vervullen van zijn bestuurstaken ex artikel 2:9 BW. [B] is dan ook aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.

4.2.

Voor de toewijzing van een vordering gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid dient aan de vereisten zoals gesteld in artikel 2:248 lid 1 BW te zijn voldaan, te weten: faillissement van de vennootschap, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur binnen de driejaarstermijn en het dient aannemelijk te zijn dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt voorts dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht, daarmee vaststaat dat het bestuur zijn taak over het geheel onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.3.

De rechtbank zal eerst beoordelen of [B] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door niet aan zijn administratieplicht te voldoen, zoals Nijdam q.q. stelt, gelet op het daaraan gekoppelde rechtsgevolg en rechtsvermoeden.

4.4.

Nijdam q.q. heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [B] niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan een in zijn opdracht opgesteld rapport d.d. 23 maart 2011 van drs. [M] RA van [N] accountants / belastingadviseurs B.V., hierna te noemen: [N], overgelegd alsmede een aanvullende brief d.d. 7 juni 2012 van [M]. De conclusie van [M] in zijn rapport luidt als volgt:

“Op grond van bovenstaande bevindingen zijn wij van mening dat de vraag of de administratie zodanig is gevoerd, dat op enig moment snel inzicht kan (moet kunnen) worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van [A] Vloeren B.V., een redelijk beeld geven in de vermogenspositie, negatief moet worden beantwoord. Wij zijn deze mening ook toegedaan ten aanzien van de administratie 2005 en 2007, voor zover wij dat hebben ingezien.”

4.5.

Voorts heeft Nijdam q.q. in de dagvaarding onder punt 194 een opsomming gegeven van diverse zaken waaruit blijkt dat de administratie gebrekkig is (en nader besproken in de conclusie van repliek onder punt 167), zoals het ontbreken van: een lijst van onderhanden werk, een accurate/actuele debiteurenlijst, een voorraadlijst en verkoopfacturen.

4.6.

[B] voert verweer en betwist dat hij zijn verplichting uit hoofde van artikel 2:10 BW niet is nagekomen. Daartoe voert [B] aan dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming, het betreft een onderneming uit het kleinbedrijf, een redelijk inzicht geven in de vermogensposities. Ter onderbouwing van zijn verweer verwijst [B] vooral naar de reactie d.d. 1 maart 2012 van de heer [O] van Administratiekantoor [O] op het rapport van [M]. De conclusie van [O] luidt als volgt:

“De negatieve conclusie van de heer [M] omtrent de gevoerde administratie van [A] Vloeren B.V. lijkt ons absoluut niet juist.

De geringe bedrijfsomvang van [A] Vloeren B.V. maakt het niet mogelijk een dusdanige administratieve organisatie op te zetten waar alles geregeld is als in het midden- en grootbedrijf. [A] Vloeren B.V. is een onderneming uit de sector kleinbedrijf!

Bij [A] Vloeren B.V. wist men zeker wel wat de debiteuren- en crediteurenpositie was. Men had hiervoor de mappen betaald en onbetaald voor de inkoop- en verkoopfacturen. Dagelijks kon men via telebankieren de bankpositie vaststellen. Met deze middelen was men voldoende instaat snel de positie van [A] Vloeren B.V. vast te stellen.

(…)”

4.7.

[B] verwijst daarnaast naar zijn eigen verklaring en de verklaring van [E].

4.8.

De rechtbank moet thans vast stellen of [B] een deugdelijke administratie heeft gevoerd. Artikel 2:10 BW stelt kort gezegd als eis dat zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van artikel 2:10 BW voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (Brens q.q. /Kempes & Sarper, HR 11 juni 1993, NJ 1993/713). Dit is ook het criterium dat door Nijdam q.q. en [B] wordt gehanteerd.

4.9.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.10.

De conclusie van [M] (
nietvoldaan aan de administratieplicht) en de conclusie van [O] (
welvoldaan aan de administratieplicht) staan lijnrecht tegenover elkaar. Bij lezing van de brief d.d. 1 maart 2012 van [O] ontstaat echter bij de rechtbank het beeld van een administratie die niet op orde is en die wellicht, met behulp van [O], bij het opstellen van de jaarstukken op orde gebracht had kunnen worden. Zo schrijft [O]:

- naar aanleiding van
“Beeld van crediteuren positie”:

“Dat de nummering warrig en soms onvolledig was komt omdat [E] het overzicht was kwijtgeraakt en er later door [P] getracht is de zaken zo goed mogelijk te laten aansluiten. Dit zijn ook zaken die bij het samenstellen van de jaarrekening naar voren zouden zijn gekomen en waar nodig hersteld.

(…) Als de rechtstreeks via de bank betaalde facturen niet goed geordend waren, was dit bij het samenstellen van de jaarrekening wel naar voren gekomen. (…)”

- naar aanleiding van
“Stand van de Liquiditeiten”:
“Ondanks begeleiding en pogingen met allerlei hulpmiddelen in 2006 is het de heer [B] niet gelukt [E] op een juiste wijze de administratie te laten voeren.

De steeds maar voortdurende onvolkomenheden in de kasadministratie waren onder andere een belangrijke reden om [E] uiteindelijk van de administratie af te halen. (…) Maar daarmee konden de onvolkomenheden niet weggenomen worden. Als wij de jaarrekening hadden samengesteld was dit uiteraard naar voren gekomen en hadden wij samen met de heer [B] naar een oplossing gezocht. (…)”

- naar aanleiding van
“Voorraadpositie”:

“(…) De inkoop moest bijvoorbeeld nog gecorrigeerd worden met de vloeren die gemaakt waren voor de eigen showroom. Deze kosten moeten worden gezien als verkoop kosten. Ook moest de voorraad mutatie per 31 december 2006 nog geboekt worden.(…)”

- naar aanleiding van
“Status van de administratie”:

“(…) Als het faillissement er niet was geweest hadden wij wellicht gezamenlijk de administratie op orde kunnen brengen.

(…)”

4.11.

Het beeld van een administratie die niet op orde is, rijst ook bij lezing van de verklaring van [B] (productie 154 bij conclusie van antwoord). Zo verklaart [B] onder andere:

“(…)

Ontstane problemen met familie [A] (tweede/derde kw 2006)

Het was ons opgevallen dat [E] na de geboorte van de kleine moeite had om de boekhouding bij te houden. Om [E] te assisteren en te ondersteunen heb ik haar een paar keer opgehaald om bij mijn accountant, dhr. [O], de boekhouding samen met hem in te boeken. (…)

Om zeker te weten dat ze zonder afgeleid te worden de boekhouding kon doen hebben we haar op een bepaald moment verzocht haar werk te doen naast het bureau van [Q]. (…) Maar concrete en correcte cijfers bleven achter. (…)

Dat de boekhouding bijgewerkt zou blijven was voor ons des te meer van belang omdat [D] aangaf dat er meer hout ingekocht moest worden en dat hij meer geld nodig had.

Het was mij, [Q] (mijn toenmalige secretaresse) en de accountant opgevallen dat er verhoudingsgewijs veel hout werd ingekocht en de verkopen in verhouding daarmee achterbleven. [Q] kon dit weten omdat zij de supervisie had over alle BV’s. Zij kon de dagelijkse gang van zaken via de rekening courant van de bank volgen. Ze heeft mij er op gewezen dat e.e.a. niet in verhouding stond.

Voor de accountant was het van belang te weten hoeveel voorraad er was van ruwproduct en gereed product. Alleen op die manier konden we zien of e.e.a. in balans was.

Voor mij was het niet meer mogelijk om onbeperkt [D] z’n wens in te vullen om de rekening courant maar te blijven aanvullen. Ik wilde eerst een bijgewerkte en correcte boekhouding zien. Dit gaf de nodige spanning te meer doordat [Q] van mij de opdracht had gekregen om vanaf nu de rekening courant van [A] BV dagelijks met mij te controleren, aan te vullen of af te romen. Ik wilde exact weten waar het geld bleef of wat er mee werd gedaan.

Tot dan toe heeft [E] alle betalingen zelf kunnen doen. Maar een goed overzicht bleef uit. (…)

[D] weg wat nu (november 2006)

(…)

Daar de boekhouding incompleet was werd al zeer snel duidelijk dat er veel meer aan de hand was dan dat wij aanvankelijk dachten.

Doordat wij nu ook de post open maakten en controleerden aan de [adres 1] was het voor mijn accountant duidelijk dat ik in zwaar weer verkeerde.

(…)

Begin faillissementsperiode

Daar de post op de Evenboersweg binnen was gekomen en niet geheel duidelijk met ons was gecommuniceerd kwam al snel de eerste faillissementsaanvraag binnen. In die periode was het voor mij volstrekt onduidelijk hoeveel schuldeisers er inmiddels waren en om wat voor bedragen het ging. Ik ben naar Zutphen gegaan en heb voor elkaar gekregen dat er nog een uitstel kwam van twee weken. Maar ook in die twee weken kwam er alleen maar meer ellende bij. Het was voor mij niet duidelijk hoeveel werkelijke schulden en verplichtingen er waren en is het faillissement uitgesproken.

(…)”

4.12.

Ten slotte is er de verklaring van [E]. Zij verklaart, kort gezegd, dat zij het met betrekking tot de administratie allemaal niet zo heel goed meer weet en dat zij zich in het geheel niet verantwoordelijk voelde, dat de kas een chaos was en dat zij het boekhoudprogramma waarmee zij moest werken niet kende.

4.13.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de hiervoor aangehaalde verklaringen, zowel afzonderlijk als in onderling verband gelezen, worden afgeleid dat de administratie van [A] Vloeren niet aan de eisen van artikel 2:10 BW voldeed. Niet gezegd kan worden dat zonder veel moeite uit de administratieve gegevens van [A] Vloeren op enig moment snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie. Alvorens dit inzicht te kunnen verkrijgen dienen eerst de nodige werkzaamheden te worden verricht, zo volgt uit de verklaringen. Met name het slot van de verklaring van [B], waarin hij aangeeft dat voor hem niet duidelijk was hoeveel werkelijke schulden en verplichtingen er waren, en de verklaring van [O] neergelegd in de brief d.d. 1 maart 2012, dat de administratie wellicht op orde gebracht had kunnen worden als het faillissement er niet was geweest, zijn bij dit oordeel voor de rechtbank redengevend. De conclusie van [O] dat de administratie goed was doet aan het vorenstaande niet af, gelet op de totale inhoud van zijn brief. Opmerkelijk in dit kader is dat [B] verklaart dat hij – kort gezegd – geen vat kreeg op de administratie en in het verlengde daarvan de werkelijke schulden en verplichtingen van [A] Vloeren niet kende, terwijl [O] concludeert dat men bij [A] Vloeren zeker wel wist wat de debiteuren- en crediteurenpositie was. In het licht van de verklaring van [B] komt de conclusie van [O] de rechtbank dan ook niet erg geloofwaardig voor.

4.14.

Illustratief voor de constatering dat de administratie niet op orde was, zijn – naast het feit dat [B] zelf aangeeft in zijn verklaring niet te weten welke schulden en verplichtingen er waren – onder andere de navolgende omstandigheden:

4.14.1.

Nijdam q.q. heeft aangevoerd dat werkbriefjes ontbreken en dat de kosten van door [A] Vloeren ingehuurd personeel één op één werden doorbelast aan [A] Vloeren, maar dat het personeel niet altijd ter beschikking stond van [A] vloeren. In reactie hierop heeft [B] erkend dat er flexibel gebruik werd gemaakt van arbeidskrachten binnen de “[B]-Groep” en dat het meeste personeel in dienst was van [B] Schoonmaak & Dienstverlening B.V. en van daaruit werd uitgeleend aan de verschillende bv’s. [B] heeft voorts erkend dat de personeelskosten aan [A] Vloeren werden doorbelast maar dat het personeel vervolgens werd ingezet voor projecten/werkzaamheden voor andere bv’s. [B] heeft hieraan toegevoegd dat het ook andersom voorkwam en dat door [B] in de gaten werd gehouden of de uren over en weer werden gecompenseerd. Kortom, [A] Vloeren werd niet te zwaar belast door het onterecht doorberekenen van arbeidskosten, aldus [B]. Wat er ook zij van deze gang van zaken, als onbetwist staat vast dat er geen werkbriefjes van het door [A] Vloeren ingehuurde personeel in de administratie zijn aangetroffen en in de administratie is evenmin een overzicht aangetroffen waarop staat hoe vaak en hoelang het personeel over en weer werd uitgeleend. De rechtbank constateert dat door het ontbreken van deze informatie in de administratie het niet mogelijk was te controleren of het uit-/inlenen van personeel over en weer met elkaar in evenwicht was waardoor het risico bestond dat één bv, in dit geval [A] Vloeren, belast werd met de loonkosten ten voordele van een andere bv. Tegen de achtergrond van deze verwevenheid van personeel tussen de verschillende bv’s bracht de administratieplicht van [B] met zich dat inzichtelijk was hoeveel uur het door [A] Vloeren ingeleende personeel aan andere vennootschappen ter beschikking werd gesteld. Nu deze informatie ontbreekt, is ook op dit punt niet aan de administratieplicht voldaan.

4.14.2.

Nijdam q.q. heeft aangevoerd dat de huurverhoudingen niet duidelijk uit de administratie blijken. Uit de stukken volgt dat het fabriekspand werd gehuurd van [B], die het op zijn beurt huurde van [J]. [A] Vloeren ontving de facturen van [B] doch de bevestigingsbrief van de huurovereenkomst met een huurprijs van € 2.625,00 per maand is afkomstig van [B] Verhuur b.v. De brief waarbij de huurovereenkomst werd ontbonden is vervolgens weer rechtstreeks afkomstig van [J]. Daarbij is in de administratie een rechtstreekse betaling aan [J] aangetroffen van € 5.500,00 op 7 november 2005 “ten behoeve van huur hal [adres 3]”. Het vorenstaande levert een onduidelijk beeld op over hoe de huurverhoudingen precies liepen en welke huurverplichtingen [A] Vloeren had. De nauwe verwevenheid van de verschillende bv’s van [B] bracht ook op dit punt mee dat in de administratie precies en inzichtelijk diende te worden bijgehouden hoe de huurverhoudingen waren, nu deze informatie ontbreekt, is op dit punt niet aan de administratieplicht voldaan.

4.14.3.

Een lijst van het onderhanden werk ontbreekt, terwijl er in ieder geval sprake was van een tweetal opdrachten ten tijde van het uitspreken van het faillissement, te weten van de familie [R] en de familie [S], aldus Nijdam q.q. Deze opdrachten waren niet terug te vinden in de administratie. Na faillissementsdatum is er voorts een orderbevestiging verzonden aan de familie Liberg en zouden ook aan mevrouw De Roo, een klant uit Balkburg en naar verluidt ook aan de familie Eenkhoorn aan de Zilverschoon te Genemuiden en de twee huizen daarop volgende en de familie Modders aan de Ringmus 4 te IJsselmuiden offertes/opdrachtbevestigingen zijn verstuurd. Van dit alles is niets terug te vinden in de administratie. [B] heeft aangevoerd dat er geen onderhanden werk was, reden waarom er ook geen administratie op dit punt is. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement was er één opdracht, van de familie [R], en wellicht dat er wat offertes uitstonden maar geen opdrachten, aldus [B]. De rechtbank stelt vast dat niet in dispuut is dat de (fysieke) administratie geen offertes/orders of wat dan ook bevat; er is geen lijst van onderhanden werk voorhanden. Vaststaat ook dat er één opdracht was (familie [R]) en dat er in ieder geval één uitgebrachte offerte was (familie [S]). Gelet hierop constateert de rechtbank dat er wel een lijst van onderhanden werk aanwezig had moeten zijn. Dat deze er niet is betekent dat uit de administratie niet de rechten en plichten van [A] Vloeren kunnen worden gekend.

4.14.4.

Nijdam q.q. heeft voorts aangevoerd dat een voorraadadministratie ontbreekt. [B] heeft verweer gevoerd door te verwijzen naar de verklaring van [O], die aangeeft dat [A] Vloeren te klein is om een programma te hebben met voorraadregistratie en dat aan het einde van het boekjaar de voorraad handmatig geteld dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank is bij een productiebedrijf als het onderhavige juist van belang dat men kennis heeft van de posten onderhanden werk en voorraad. [B] geeft dit zelf ook aan in zijn verklaring. Hij verklaart immers dat het
“voor de accountant van belang was om te weten hoeveel voorraad er was van ruwproduct en gereed product. Alleen op die manier konden we zien of e.e.a. in balans was.”. Maar wat daar ook van zij, vaststaat dat per 1 januari 2007 het fabriekspand niet langer werd gehuurd door [A] Vloeren maar door Ot en Sien, terwijl de voorraad van [A] Vloeren zich op dat moment nog steeds in het fabriekspand bevond. Op dat moment had naar het oordeel van de rechtbank een telling van de voorraad moeten plaatsvinden, niet alleen in verband met het opstellen van de jaarstukken 2006 maar ook om vermenging te voorkomen. Zulks klemt temeer nu Ot en Sien een opdracht van [A] Vloeren heeft overgenomen (productie 54 en 55 bij dagvaarding) en beide bedrijven dus klaarblijkelijk dezelfde zaken verkochten en waarschijnlijk ook op voorraad hadden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de administratie op het punt van de voorraadadministratie onvolledig was.

4.15.

Ook mede op grond van bovenstaande feiten acht de rechtbank de administratie ondeugdelijk.

4.16.

Nu naar het oordeel van de rechtbank vaststaat dat [B] niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur, ook voor het overige, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, behoudens te leveren tegenbewijs. Het betreft hier derhalve een weerlegbaar vermoeden. Wil [B] aan aansprakelijkheid ontkomen dan dient hij aannemelijk te maken dat andere feiten en / of omstandigheden, dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement moet derhalve worden ontzenuwd.

4.17.

In dit kader is door [B] aangevoerd dat het handelen van [A] en [E] de oorzaak van het faillissement is geweest. Ter toelichting hierop stelt [B] dat de omzet achterbleef ten opzichte van de kosten, zulks als gevolg van de verhuizing en de daarmee samenhangende problemen met de machines (aanloopverliezen). De belangrijkste oorzaak voor het achterblijven van de omzet is echter geweest dat [A] en [E] omzet aan [A] Vloeren hebben onttrokken door onjuist te factureren en door omzet buiten de boeken te houden, hetgeen blijkt uit de volgende twee kwesties: het Wrakkenmuseum te Terschelling en [T], alsmede uit het feit dat [A] zonder toestemming van [B] een telefoonnummer op zijn naam heeft laten zetten. De stelling van [B] houdt, kort gezegd, in dat niet onbehoorlijk bestuur maar het gedrag van [A] en [E], de oorzaak van het faillissement is geweest.

4.18.

Nijdam q.q. voert verweer in die zin dat hier geen sprake is van een externe oorzaak en mocht er sprake zijn van een externe oorzaak dan heeft [B] nagelaten om tijdig maatregelen te nemen.

4.19.

De rechtbank zal eerst ingaan op de kwestie [T]. Ter toelichting hierop heeft [B] aangevoerd dat [H] gealarmeerd zou zijn door een kladje papier, reden voor [H] om ter plaatse te gaan kijken. Ter plaatse trof [H] meer hout aan dan was geoffreerd. De heer [T] kon op dat moment geen opdrachtbevestiging overleggen, zodat [H] een deel van het hout heeft meegenomen. Later kwam een door [A] geschreven opdrachtbevestiging binnen. Aan het vorenstaande verbindt [B] de conclusie dat aan [T] geen normale prijs is berekend en dat 50% van de omzet buiten de boeken is gehouden. Door Nijdam q.q. is aangevoerd dat de op de opdrachtbevestiging voorkomende prijs niet afwijkend is en dat de betaling in twee termijnen zou geschieden. De rechtbank oordeelt als volgt. Nog daargelaten dat het “kladje” niet is overgelegd door [B] en dat de opdrachtbevestiging door [T] aan [H] is verzonden, is niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt waarom de prijs op de opdrachtbevestiging afwijkend is. Evenmin is onderbouwd waarom waarschijnlijk 50% buiten de boeken om zou worden afgerekend. Voor de rechtbank is kortom niet duidelijk dat er met betrekking tot de kwestie [T] omzet aan [A] Vloeren is onttrokken.

4.20.

Dan de kwestie die zich heeft voorgedaan op Terschelling. Het betrof hier, aldus [B], een vloer die [A] heeft gelegd, maar waarvan geen enkele order is terug te vinden. [A] zou de opbrengst in eigen zak hebben gestoken. Dat er wel eens geld in de eigen zak van [A] verdween, wordt bevestigd door [E] in haar verklaring, aldus [B]. Voor de rechtbank is niet duidelijk geworden wat zich precies heeft voorgedaan. Duidelijk is in ieder geval wel dat er nooit officieel aangifte is gedaan door [B]. Aan [B] moet evenwel worden toegegeven dat het erop lijkt dat [A] de omzet in eigen zak heeft gestoken, nu er contant is afgerekend met [A] en [A] de werkzaamheden heeft verricht op een moment dat hij niet werkzaam was voor [A] Vloeren omdat hij zich had ziek gemeld.

4.21.

Wat er ook zij van de precieze aard en omvang van de door [B] genoemde voorvallen waaronder het overschrijven van het telefoonnummer, elk inzicht in de verhouding tussen de als gevolg van de mogelijk onttrokken omzet door [A] en [E] en de vermogenspositie van [A] Vloeren ontbreekt. Weliswaar voert [B] ook in het algemeen aan dat [A] en [E] omzet aan [A] Vloeren hebben onttrokken en dat er sprake bleek te zijn van onbetaalde crediteuren, waartoe hij verwijst naar de verklaring van [E] alsmede naar de constatering van Nijdam q.q. dat er omzet buiten de boeken moet zijn gehouden gelet op de ingekochte voorraad, doch [B] heeft dit op geen enkele wijze – afgezien van de twee hiervoor besproken voorvallen alsmede het overschrijven van het telefoonnummer – geconcretiseerd. Een lijst van de onbetaalde crediteuren is niet overgelegd, noch een overzicht waaruit volgt welke omzet dan door [A] en [E] zou zijn onttrokken of een overzicht in hoeverre de omzet achterbleef in verhouding tot de inkoop als gevolg van de gedragingen van [A] en [E]. De rechtbank realiseert zich dat dit soort zaken zich altijd in het geniep afspelen en daardoor lastig aan te tonen zijn, doch ook tegen die achtergrond is de enkele stelling dat er omzet is onttrokken ontoereikend. Nu niet duidelijk is geworden in hoeverre deze voorvallen een negatieve invloed hebben gehad op de vermogenspositie van [A] Vloeren en daarmee op het faillissement van [A] Vloeren, kan niet worden gezegd dat de gedragingen van [A] en [E] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Met name niet nu [B] zelf aangeeft dat ook andere oorzaken hebben bijgedragen aan het achterblijven van de omzet ten opzichte van de inkoop, zoals de verhuizing en de problemen met de machines. De door [B] gestelde onttrekkingen door [A] en [E] kunnen, zo daarvan al daadwerkelijk sprake is geweest, gelet hierop hooguit slechts een gedeeltelijke oorzaak van het faillissement opleveren.

4.22.

Nog los van de vraag of de gedragingen van [A] en [E] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, constateert de rechtbank dat [B] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij het intreden van de oorzaak van het faillissement – de door [B] gestelde gedragingen van [A] en [E] – heeft trachten te voorkomen. Nijdam q.q. heeft immers aangevoerd dat [B] als bestuurder verplicht was om tijdig maatregelen te nemen jegens, in dit geval, [A] en [E] doch daarin nalatig is geweest. Nu [B] zijn stelling dat er sprake is van een externe oorzaak van het faillissement en dat hij niet nalatig is geweest in het voorkomen van die externe oorzaak onvoldoende heeft onderbouwd, wordt de stelling van [B] dat het mogelijke frauduleuze handelen van [A] en [E] als externe oorzaak van het faillissement moet worden gezien, verworpen.

4.23.

[B] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het faillissement door een externe oorzaak is veroorzaakt, zodat hij er niet in is geslaagd het wettelijk vermoeden te ontzenuwen. Met dit oordeel staat vast dat [B] zijn taak over het geheel beschouwd onbehoorlijk heeft vervuld. De overige stellingen van Nijdam q.q. met betrekking tot het onbehoorlijke bestuur van [B] behoeven dan ook geen nadere bespreking. De vordering van Nijdam q.q. is toewijsbaar op de primaire grondslag. Op grond van het voorgaande zal de vordering van Nijdam q.q. die ertoe strekt [B] te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van [A] Vloeren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, worden toegewezen. Gelet hierop behoeft ook de subsidiaire grondslag geen beoordeling.

Voorschot

4.24.

Door Nijdam q.q. is een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van

€ 150.000,00. [B] heeft verweer gevoerd onder aanvoering van de stelling dat het restitutierisico te groot is en dat Nijdam q.q. ook al beslag heeft gelegd. Bovendien zou de hoogte van het tekort in het faillissement mede een gevolg zijn van het handelen van Nijdam q.q. Nijdam q.q. heeft verweer gevoerd, kort gezegd inhoudende, dat er geen restitutierisico is en dat hij geen fouten heeft gemaakt. Voorts is het, aldus Nijdam q.q., nog maar de vraag of op het moment van het verkrijgen van een titel de gelegde beslagen nog voldoende zekerheid bieden. [B] heeft hier vervolgens niet meer inhoudelijk op gereageerd, zodat het verweer van Nijdam q.q. slaagt.

4.25.

De vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW dient als een schadevergoedingsvordering te worden gekwalificeerd. Het bedrag van de schade is evenwel gefixeerd op het boedeltekort. [B] heeft de juistheid van de door Nijdam q.q. genoemde bedragen aan boedelschulden, afgezien van het feit dat [B] de diverse vorderingen van aan hem gelieerde vennootschappen heeft ingetrokken, niet betwist. In dat kader heeft Nijdam q.q. het door hem gevorderde voorschot verlaagd. De rechtbank zal gelet op rechtsoverweging 4.24. het gevorderde voorschot toewijzen.

4.26.

Nijdam q.q. vordert [B] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.605,90 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).

4.27.

[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nijdam q.q. worden begroot op:

- dagvaarding € 97,81

- griffierecht 1.400,00

- salaris advocaat
3.552,50(2,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 5.050,31

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [B] gehouden is aan Nijdam q.q. het bedrag van de schulden van [A] Vloeren B.V. te betalen, voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk bedrag nader op dient te worden gemaakt bij staat,

5.2.

veroordeelt [B] om aan Nijdam q.q. te betalen, bij wege van voorschot, een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente indien het toegewezen voorschotbedrag niet binnen veertien dagen na dit vonnis is voldaan,

5.3.

veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.026,90,

5.4.

veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van Nijdam q.q. tot op heden begroot op € 5.050,31,

5.5.

veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 tot en met 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.

Bestuurdersaansprakelijkheid en administratieplicht in faillissement van A Vloeren B.V.

Uitspraak

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing