Beoordeling door de voorzieningenrechter
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
9. De voorzieningenrechter is, anders dan de minister, van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het bevel tot stillegging van werk. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat verzoekster stelt dat zij reputatieschade zal lijden als men erachter komt dat de stillegging van werk, die feitelijk een sluiting van de onderneming zal inhouden, verband houdt met vermeende overtredingen van de Wmm. Daar komt bij dat verzoekster met de overgelegde stukken over de financiële situatie van de onderneming weliswaar niet heeft aangetoond dat zij als gevolg van het bevel tot stillegging van werk failliet zal gaan, maar wel dat dat grote financiële gevolgen voor haar heeft.
10. Dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de publicatie van de inspectiegegevens is niet in geschil.
Heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen?
11. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij een voorlopige voorziening zal treffen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen.
Is er sprake van een overtreding?
12. Op grond van artikel 18i, tweede lid, van de Wmm kan de minister een bevel tot stillegging van werk geven als een waarschuwing is gegeven wegens een overtreding van de Wmm en herhaling van de overtreding is geconstateerd. Vaststaat dat de minister verzoekster op 3 maart 2023 een waarschuwing als hier bedoeld heeft gegeven wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De vraag die eerst voorligt is of de minister terecht heeft geconstateerd dat sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, waardoor sprake is van een herhaling van de overtreding.
13. De minister stelt zich op het standpunt dat (wederom) sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm omdat verzoekster de gevraagde bescheiden ten aanzien van vermoedelijk werknemer [naam] niet aan de toezichthouders heeft overgelegd. De minister baseert de overtreding op de getuigenverklaringen van vier werknemers van verzoekster waaruit volgens de minister blijkt dat [naam] in de periode van 1 december 2023 tot 31 januari 2024 werkte voor verzoekster door het bereiden van sushi en gerechten uit de frituurpan. Een getuige verklaarde daarbij dat hij door zijn tante, [naam] , algemeen directeur van verzoekster, werd geïnstrueerd over wat de werknemers moesten verklaren tegenover de toezichthouders. De minister vindt daarom dat verzoekster willens en wetens heeft gehandeld. Die getuigenverklaringen maken deel uit van het boeterapport.
14. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding omdat [naam] in de periode 1 december 2023 tot 31 januari 2024 niet voor haar werkte en dus geen werknemer was. Verzoekster voert hiertoe aan dat zij in januari 2024 in contact is gekomen met [naam] en hem onderdak bood op de tweede verdieping van het pand van het restaurant omdat hij geen vast onderdak en inkomen had. [naam] was weleens aanwezig in het restaurant wegens sociale contacten die hij heeft opgedaan en omdat hij als bewoner gebruik maakte van de keuken in het restaurant. Verder stelt verzoekster dat [naam] in maart 2024 zijn tewerkstellingsvergunning heeft gekregen en pas sindsdien werkzaam is voor verzoekster.
Verder voert verzoekster gemotiveerd aan dat de getuigenverklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen waardoor niet van de inhoud ervan kan worden uitgegaan.
15. Een bestuursorgaan mag, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze bevindingen eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Als die bevindingen worden betwist zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
16. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of wat verzoekster naar voren brengt zodanige twijfel brengt aan de bevindingen in het boeterapport, dat dat niet ten grondslag kan worden gelegd aan de geconstateerde overtreding.
-
Ten aanzien van alle vier getuigenverklaringen
17. Verzoekster heeft aangevoerd dat de getuigenverklaringen niet door de toezichthouders zijn ondertekend, waardoor aan de juistheid van die verklaringen kan worden getwijfeld.
18. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontbreken van een handtekening van de toezichthouders op de getuigenverklaringen niet afdoet aan de betrouwbaarheid van die verklaringen. Zo heeft de Afdelingin haar uitspraak van 5 juli 2017overwogen dat met het oog op de identificatie van de opsteller van het boeterapport in de regel mag worden verlangd dat het rapport door hem wordt ondertekend, maar dat het ontbreken van een handtekening geen bewijsrechtelijke consequenties behoeft te hebben, als de identiteit van de opsteller van het rapport op andere wijze onomstotelijk kan worden vastgesteld. De voorzieningenrechter stelt vast dat de opsteller van het boeterapport, arbeidsinspecteur Y. van den Burg, het boeterapport heeft ondertekend en dat arbeidsinspecteur F.G.A.W. Rijlaarsdam heeft verklaard akkoord te zijn met de inhoud van het boetrapport. De getuigenverklaringen maken deel uit van het boeterapport.
-
Verklaring getuige 1 ( [naam] )
19. Ten aanzien van getuige 1 heeft verzoekster aangevoerd aan dat hij bewust een onjuiste verklaring heeft afgelegd om zijn tante dwars te zitten zonder na te denken over de verstrekkende gevolgen. In een latere schriftelijke verklaring, die verzoekster heeft overgelegd, heeft getuige 1 het voorgaande bevestigd.
20. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de latere verklaringen van getuige 1 niet maakt dat hij niet van de oorspronkelijke verklaring kan uitgaan. Hiertoe heeft de minister terecht gewezen op de eerder genoemde uitspraak van 5 juli 2017 waarin de Afdeling heeft overwogen dat voor een grotere betrouwbaarheid van de eerste, ten overstaan van de toezichthouder afgelegde verklaring - in het algemeen - de vooronderstelling pleit dat de gehoorde persoon in dat stadium meer geneigd zal zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder zal laten leiden door ongewenste consequenties die bepaalde antwoorden voor derden zouden kunnen hebben. In dit geval heeft verzoekster als ongewenste consequentie het bevel tot stillegging gekregen. Daarbij komt dat tussen getuige 1 en verzoekster sprake is van een machtsverhouding vanwege de werknemer-werkgever verhouding en een familierelatie. Bovendien heeft de minister zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat niet blijkt van de gestelde kwaadwillendheid van getuige 1, omdat hij aanvankelijk heeft verklaard dat [naam] pas één dag voor verzoekster werkte en pas nadat hij door de toezichthouders werd gewezen op de verklaringen van de andere werknemers, verklaarde dat hem dat werd opgedragen door verzoekster en dat [naam] sinds november 2023 arbeid verrichte voor verzoekster. Voor de stelling tijdens de zitting dat getuige 1 zich onder druk gezet voelde door de toezichthouders om te zeggen dat [naam] al langer voor verzoekster werkte, ziet de voorzieningenrechter geen enkel aanknopingspunt in de getuigenverklaring zoals opgenomen in het boeterapport.
-
Verklaring getuige 2 ( [naam] )
21. Ten aanzien van getuige 2 heeft verzoekster aangevoerd dat hij niet heeft verklaard dat [naam] voor verzoekster werkte. Hij heeft tegen verzoekster gezegd dat hij niet begreep wat er gebeurde en bovendien moeite had de tolk te begrijpen. In de verklaring wordt niet specifiek aangegeven welke vorm van de Chinese taal werd gesproken en daardoor kan niet worden nagegaan of getuige 2 de tolk begreep. Getuige 2 kon de verklaring achteraf niet lezen omdat die in de Nederlandse taal is opgesteld. Hij heeft een papier ondertekend waarop hij heeft opgeschreven dat hij het niet heeft begrepen en dat is opgevat als een handtekening
22. Met de minister is de voorzieningenrechter eens dat uit de getuigenverklaring niet blijkt dat getuige 2 de tolk niet begreep en dat daarvoor verder geen aanwijzingen zijn. Uit de verklaring blijkt niet dat hij tijdens het verhoor heeft aangegeven dat hij de inspecteurs en/of de tolk niet begreep. Verder is getuige 2 met zijn antwoorden inhoudelijk ingegaan op de door de tolk vertaalde vragen van de inspecteurs. Bovendien komen zijn verklaringen overeen met de verklaringen van de andere getuigen dat [naam] in de onderzoeksperiode voor verzoekster heeft gewerkt. De stelling dat getuige 2 op een papier heeft geschreven dat de opgenomen verklaring niet klopte, heeft verzoekster niet onderbouwd.
-
Verklaringen getuige 3 ( [naam] ) en getuige 4 ( [naam] )
23. Ten aanzien van de verklaringen van de minderjarige getuigen 3 en 4 heeft verzoekster aangevoerd dat de verklaringen niet in vraag-antwoord vorm zijn genoteerd en daardoor onduidelijk is of de vragen hebben bijgedragen aan de verklaringen die zij hebben afgelegd. Dit is onzorgvuldig, te meer omdat zij minderjarig zijn. Bovendien lijken de belastende verklaringen niet door hen zelf gezegd te zijn, gelet op de bewoordingen die zijn genoteerd. Daarnaast is de verklaring van getuige 3 volgens verzoekster niet specifiek genoeg, omdat er is nagelaten te vragen welke werkzaamheden door [naam] zouden zijn verricht. Verder heeft getuige 4 weliswaar verklaard dat [naam] afwaste in het restaurant, maar getuige 4 kwam niet in het afwasdeel waardoor hij dit niet heeft kunnen waarnemen, aldus verzoekster.
24. Hoewel het gebruikelijk en wenselijk is dat een getuigenverklaring in vraag- en antwoordvorm wordt weergegeven, is de voorzieningenrechter met de minister van oordeel dat de omstandigheid dat dit niet is gebeurd geen zodanige bijzondere omstandigheid oplevert waardoor niet van de juistheid van de verklaringen kan worden uitgegaan. Verder volgt de voorzieningenrechter de minister in diens standpunt dat verklaringen niet letterlijk weergegeven hoeven worden, maar dat zij wel goed en compleet moeten worden weergegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de essentie van de verklaringen van getuige 3 en getuige 4 voldoende duidelijk is.
25. Verzoekster kan worden toegegeven dat de vragen over de werkzaamheden van [naam] concreter en uitgebreider konden zijn, maar de omstandigheid dat de inspecteurs in dit geval niet hebben doorgevraagd vindt de voorzieningenrechter onvoldoende om te twijfelen aan de essentie van de verklaring van getuige 3, namelijk dat [naam] werkte voor verzoekster. Daarbij speelt een rol dat die verklaring in zoverre de overige drie getuigenverklaringen ondersteunt. De stelling van verzoekster dat [naam] in de keuken aanwezig was om eten voor zichzelf te bereiden, vindt de voorzieningenrechter, gelet op de vier getuigenverklaringen, niet aannemelijk.
26. De stelling dat getuige 4 niet kon waarnemen dat [naam] afwaswerk deed voor verzoekster omdat hij alleen bestellingen wegbracht volgt de voorzieningenrechter niet omdat die feitelijk onjuist is. Zo heeft getuige 4 verklaard: “
Gisteren heb ik een bestelling met de fiets gebracht, vandaag heb ik alleen in het restaurant meegeholpen.(…) Als ik iets voor het restaurant heb klaargemaakt dan breng ik het naar het restaurant en zet het daar op de balie. Andere werknemers serveren het uit. Alleen vandaag heb ik het zelf naar de klanten aan de tafel in het restaurant gebracht(…)”.
Conclusie ten aanzien van de geconstateerde overtreding
27. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de minister terecht is uitgegaan van de in het boeterapport geconstateerde bevindingen en op grond daarvan terecht een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft geconstateerd. Daarom heeft de minister een bevel tot stillegging van werk op grond van artikel 18i van de Wmm kunnen opleggen aan verzoekster en heeft de minister in het verlengde daarvan besloten om de publicatiegegevens bekend te maken op grond van artikel 18pa van de Wmm
Is het bestreden besluit onevenredig?
28. Verzoekster betoogt dat het bevel tot stillegging van werk voor de duur van twee maanden, en daarmee het besluit tot publicatie van de inspectiegegevens, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij voert hiertoe aan dat de minister de omvang van de overtreding niet heeft meegewogen. Verzoekster heeft de vermeende overtreding beëindigd door [naam] op 18 maart 2024 in dienst te nemen, nog voordat de bescheiden in april 2024 werden gevorderd. Daarmee is het doel van de stillegging, het voorkomen van toekomstige overtredingen, al bereikt. Daarbij komt dat verzoekster verschillende maatregelen heeft getroffen om risico op herhaling van een overtreding in de toekomst te voorkomen. Bovendien zal de stillegging in combinatie met de opgelegde boete van € 21.000,– leiden tot faillissement van de onderneming. Ook voert verzoekster aan dat het bevel tot stillegging van werk en de publicatie van de inspectiegegevens zullen leiden tot reputatieschade.
29. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de minister zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat een stillegging mogelijk grote financiële gevolgen heeft voor verzoekster, maar dat de wetgever hiermee rekening heeft gehouden. De stelling dat verzoekster mede als gevolg van de stillegging failliet zal gaan, heeft de minister terecht niet gevolgd omdat verzoekster dit met de tot nu toe overgelegde stukken niet heeft aangetoond. Zo heeft de minister op de zitting toegelicht dat stukken ontbreken, zoals informatie over concerns, jaarrekeningen en informatie over eventuele betalingsregelingen. Over het overgelegde screenshot van de betaalrekening heeft de minister terecht overwogen dat die niet is voorzien van een datum en een dergelijk overzicht slechts een momentopname betreft. Verder heeft de minister terecht overwogen dat de overtreding niet is beëindigd of ongedaan gemaakt doordat verzoekster later zou hebben voldaan aan de eisen van de Wmm. Ten aanzien van de door verzoekster genomen maatregelen heeft de minister niet ten onrechte overwogen dat die niet zien op de geconstateerde overtreding, namelijk het niet bewaren van bescheiden die betrekking hebben op de naleving van de Wmm, waardoor toekomstige, soortgelijke overtredingen van de Wmm niet voorkomen kunnen worden.
30. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat met het openbaar maken van de inspectiegegevens beoogd wordt de transparantie van de naleving van de Wmm en het toezicht hierop te bevorderen. Vanwege het doel van volledige transparantie is door de wetgever met artikel 18pa van de Wmm bewust gekozen voor een verplichting tot openbaarmaking en geen bevoegdheid. Er is dan ook geen ruimte voor een belangenafweging aangezien deze afweging door de wetgever al gemaakt is in het voordeel van transparantie.
31. De minister moet hierbij wel beoordelen of sprake is van gegevens als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, onder c, d en e, en tweede lid, onderdeel f, van de Wet open overheid. Niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is.
32. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat het bevel tot stillegging voor de duur van twee maanden en het besluit tot publicatie van de inspectiegegevens niet onevenredig zijn.
33. Voor zover verzoekster nog heeft gewezen op de in haar ogen verminderde noodzaak om de onderneming hangende de bezwaarprocedure stil te leggen door het tijdsverloop tussen de constatering van de vermeende overtreding in mei 2024 en het bestreden besluit, wijst de voorzieningenrechter op de toelichting van de minister tijdens de zitting dat het opstellen van een boeterapport tijd kost vanwege de vereiste zorgvuldigheidseisen. Bovendien heeft de minister daarbij niet ten onrechte gewezen op de eerdere zes opgelegde boetes aan verzoekster wegens overtredingen van arbeidswetten. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de minister het bestreden besluit op deze manier heeft kunnen nemen en dat er geen reden is om het bestreden besluit te schorsen.