Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/399102 / KG ZA 23-607
Vonnis in kort geding van 2 februari 2024
in de zaak van
SECURITY PROFESSIONALS B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaat mr. T.B.M. Kersten te ’s-Hertogenbosch,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mrs. T. van Wijk en M. Jonkers te Arnhem.
Partijen zullen hierna Security Professionals en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 december 2023 met producties, genummerd 1 tot en met 56;
- de conclusie van antwoord van 3 januari 2024 met producties, genummerd 1 tot en met 58;
- de mondelinge behandeling van 5 januari 2024;
- de pleitnota van mr. Kersten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 2 februari 2024.
2.De feiten
2.1.
Security Professionals is een onderneming die zich professioneel bezighoudt met
beveiliging van personen en objecten.
2.2.
Sinds 1 februari 2011 levert Security Professionals beveiligingsdiensten voor de gemeente.
2.3.
Partijen hebben, na een Europese aanbestedingsprocedure, op 2 juli 2018 een overeenkomst gesloten voor beveiligings- en receptiediensten (productie 1 van de gemeente). Deze overeenkomst ziet onder meer op het verlenen van beveiligings- en receptiediensten door Security Professionals voor het Van Abbemuseum en op locaties waar de gemeente is gehuisvest. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
2.Opdracht
Opdrachtgever verleent opdracht aan Opdrachtnemer, voor het uitvoeren van diensten
met betrekking tot het verzorgen van de beveiligings- en receptiedienstverlening van de
gemeente Eindhoven, bestaande uit:
• Objectbeveiliging/ supoosten;
• Receptiediensten;
• Beveiligingsloge medewerkers;
• Alarmopvolging;
• Beveiliging Nachtopvang.
Opdrachtnemer verklaart hierbij deze opdracht te aanvaarden en zich maximaal te zullen
inspannen om de opdrachten voortvloeiende uit de in deze
Dienstverleningsovereenkomst genoemde voorwaarden uit te voeren.
Op grond van deze overeenkomst geeft Opdrachtgever aan Opdrachtnemer opdracht tot
het verlenen van beveiligingsdiensten ten behoeve van Opdrachtgever. De
dienstverlening geschiedt conform de voorwaarden zoals die daaromtrent zijn gesteld in
het beschrijvend document d.d. 6 november 2017, zoals gepubliceerd op Negometrix.
Opdrachtnemer verleent de dienstverlening zoals beschreven in de
Offerteaanvraag, het Programma van eisen en de daarop gebaseerde Offerte van
Opdrachtnemer.
2.4.
In Appendix 1 bij het beschrijvend document dat destijds bij de aanbestedingsprocedure is gevoegd (productie 3 van de gemeente), is het volgende basisrooster opgenomen:
De opdracht heeft betrekking op de volgende locaties:
Receptiedienstverlening
Adres: Locatie: Geschatte uren:
Stadhuisplein 1 (Stadhuis) 800 uur
Deken van Somerenstraat 2 (VRBZO) 2000 uur
BeveiligingsdienstverleningLocatie: Geschatte uren:
Adres:
Stadhuisplein 1 (Stadhuis(plein)) 3550 uur
Pleinbeveiliging (Stadhuisplein) 3300 uur
Pleinbeveiliging hond (Stadhuisplein) 810 uur
Stadhuis plein 10 (Stadskantoor) 2420 uur
Smalle Haven 109 (Mercado) 5770 uur
Nachtegaallaan 15 (NRE) 2250 uur
Bilderdijk 10 ( Van Abbemuseum ) 8500 uur
Mathildelaan 2a (de Nachtopvang) 6200 uur
2.5.
Onder de kop “Verdeling dienstverlening” van deze Appendix staat ten aanzien van het Van Abbemuseum vervolgens vermeld:
• Portier/logediensten Van Abbemuseum :
Ma. t/m vr. vanaf 07:30 tot 18:30 uur. Afhankelijk eigen bezetting 1 portier c.q. 2 portiers
Za. t/m zo. vanaf 08:30 tot 18:00 uur. Afhankelijk eigen bezetting 1 portier.
Eénmaal per maand is er een donderdagavond openstelling tot 21:00 uur.
• Beveiligingsdienst Van Abbemuseum :
Di t/m vr. vanaf 10:45 tot 17:15 uur. Afhankelijk eigen bezetting: (2 suppoosten) tot 18:30 uur (1 suppoost)
Za. & zo. vanaf 10:45 tot 17:15 uur Afhankelijk eigen bezetting (2 suppoosten) tot 18:00 uur (1 suppoost)
Eénmaal per maand is er een donderdagavond openstelling tot 21:00 uur.
2.6.
In Appendix 5 bij het beschrijvend document (productie 48 van de gemeente) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
“(…)
5.Flexibiliteit algemeen
De gemeente is een groei- en krimporganisatie. Vanzelfsprekend wordt van de leverancier verwacht dat deze flexibel meebeweegt met de ontwikkelingen. Voorbeelden van veranderingen zijn onder meer:
• Het invoegen van nieuwe objecten;
• Het opzeggen van bestaande objecten;
• Het wijzigen van het tijdstip van de dienstuitvoering;
• Wijziging in de uit te voeren taken;
Voor het opzeggen van bestaande objecten hanteert de gemeente een opzegtermijn van 12 weken.
(…)
8.Ongestoorde voortgang
Inschrijver ziet erop toe dat de opgedragen werkzaamheden ongestoord voortgang vinden en goed en volledig worden uitgevoerd (….).
(…)”
2.7.
Vanwege de uitbraak van het Covid-19 virus zijn partijen op 3 september 2020 in Addendum II (productie 6 van de gemeente) onder meer overeengekomen:
“(…)
5. Dat Opdrachtgever bij een eventuele afschaling van structurele uren per object, dit minimaal een (1) maand voorafgaand aan deze afschaling kenbaar zal maken aan Opdrachtnemer. (…).
(…)”
2.8.
In het vijfde addendum op de initiële overeenkomst dat partijen op 7 oktober 2022 hebben ondertekend (productie 11 van de gemeente) is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Dat Security Professionals wordt geconfronteerd met toenemende personeelstekorten (…).
Dat de gemeente Eindhoven wordt geconfronteerd met niet ingevulde diensten die leiden tot voor de gemeente niet aanvaardbare verstoringen van dienstverlening en verlaagde veiligheidsniveaus;
Dat desgevraagd Security Professionals heeft bevestigd alle diensten te kunnen invullen.
(…)”
2.9.
De door partijen op 2 juli 2018 gesloten overeenkomst eindigde op 30 juni 2023. Op 25 mei 2023 hebben partijen een overbruggingsovereenkomst met elkaar gesloten voor de periode van 1 juli 2023 tot en met 31 januari 2024, zodat de gemeente in deze periode vorm kon geven aan een nieuwe aanbestedingsprocedure die naar verwachting per 1 februari 2024 tot een nieuwe overeenkomst zou leiden (productie 3 Security Professionals). In deze overbruggingsovereenkomst staat, voor zover in dit geding van belang, het volgende vermeld:
“(…)
1.1
Opdrachtgever geeft opdracht aan Contractant, gelijk door Contractant wordt aanvaard, tot het leveren van beveiliging- en receptiediensten.
1.2.
Op deze overeenkomst, hierna te noemen ‘Overbruggingsovereenkomst’, zijn mutatis mutandis de voorwaarden van de Aflopende overeenkomst van toepassing
(Bijlage 1),inclusief de afgesloten Addenda en eventuele verwijzingen naar, of afwijzingen van, algemene voorwaarden, behoudens voor zover Partijen in deze Overbruggingsovereenkomst expliciet afwijkende voorwaarden en condities overeenkomen.
(Bijlage 1),inclusief de afgesloten Addenda en eventuele verwijzingen naar, of afwijzingen van, algemene voorwaarden, behoudens voor zover Partijen in deze Overbruggingsovereenkomst expliciet afwijkende voorwaarden en condities overeenkomen.
(…)”
2.10.
In bijlage 2 bij deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
“(…)
Uitgangspunten
De afspraken ten aanzien van de dienstverlening zoals opgenomen in hoofdovereenkomst, de bijlagen en de afgesloten Addenda in de periode 1 juli 2018 tot en met 30 juli 2023 blijven onverkort van toepassing.
Addenda
(…)
o Addendum 2 Covid -19 (niet meer van toepassing)
(…)
Het aanleveren van een driewekelijks rooster door Contractant blijft van toepassing voor het Van Abbemuseum .
Het aanleveren van een wekelijks rooster door Contractant blijft van toepassing voor de gemeentelijke panden.
(…)”
2.11.
Op 29 juni 2023 heeft een kwartaaloverleg plaatsgevonden tussen partijen. In het verslag van dit kwartaaloverleg (productie 16 van de gemeente) staat onder meer vermeld:
“(…)
Rooster:
VAM wenst heel graag het maandrooster van juli te ontvangen. Het tijdig aanleveren van de maandroosters brengt rust binnen het team en de organisatie. Er staan nog een paar uitvragen open voor de maand juli. Het is voor het Van Abbe belangrijk tijdig te weten of deze ook ingevuld kunnen worden.
(…)”
2.12.
Bij e-mailbericht van 19 juli 2023 heeft de gemeente een aantal wijzigingen in de planning doorgegeven aan Security Professionals (productie 24 van de gemeente).
2.13.
Security Professionals heeft bij e-mailbericht van 7 augustus 2023 aan de gemeente bericht dat deze wijzigingen (afschaling Mercado 60 uren, Nachtegaallaan 19 uren en Stadhuis 8,5 uren) problemen gaan opleveren bij het invullen van de diensten (productie 27 van Security Professionals). Bij e-mailbericht van 10 augustus 2023 heeft Security Professionals aan de gemeente laten weten dat deze veranderingen tot gevolg kunnen hebben dat niet iedere (receptie-)dienst geleverd kan worden (productie 28 van Security Professionals). Bij e-mailbericht van 21 augustus 2023 heeft Security Professionals aan de gemeente bericht dat al deze wijzigingen het Security Professionals bijna onmogelijk maakt om alle diensten te leveren (productie 29 van Security Professionals).
2.14.
De gemeente heeft op 24 juli 2023 een openbare aanbesteding “Europese aanbesteding voor Beveiligingsdiensten” uitgeschreven waarbij is aangegeven dat inschrijvingen uiterlijk op 2 oktober 2023 te 14.00 uur bij de gemeente moesten zijn ontvangen (productie 4 van Security Professionals).
2.15.
Ten aanzien van deze aanbesteding is in het beschrijvend document (productie 5 van Security Professionals) de volgende planning opgenomen:
Mijlpaal
Datum
Publicatie aankondiging
24 juli 2023
Uiterste datum
aanmeldinginlichtingenbijeenkomst/schouw (deadline)
aanmeldinginlichtingenbijeenkomst/schouw (deadline)
3 augustus 2023 vóór 12:00 uur
Schouw perceel 1 en perceel 2
7 augustus 2023
Sluitingsdatum vragenronde 1: Indienen
vragen en opmerkingen(deadline)
vragen en opmerkingen(deadline)
16 augustus 2023 vóór 14:00 uur
Publicatie 1e Nota van Inlichtingen (streefdatum)
24 augustus 2023
Sluitingsdatun vragenronde 2: Indienen
vragen en opmerkingen(deadline)
vragen en opmerkingen(deadline)
30 augustus 2023 vóór 14:00 uur
Publicatie 2e Nota van Inlichtingen (streefdatum)
5 september 2023
SluitingsdatumIndienen Inschrijvingen (fatale termijn)
2 oktober 2023 vóór 14:00 uur
Presentaties
Reserveren 12 en 13 oktober 2023
Bekendmaking gunningsbeslissing (streefdatum)
27 oktober 2023
Deadline aanleveren bewijsstukken
Uiterlijk 7 kalenderdagen na verzoek
Einddatum opschortende termijn
20 kalenderdagen na verzending gunningsbeslissing
Ingangsdatum Implementatie (streefdatum)
17 november 2023
Ingangsdatum Overeenkomst (streefdatum)
1 februari 2024
2.16.
In het beschrijvend document staat tevens vermeld dat de opdracht wordt onderverdeeld in twee percelen: perceel 1 betreft een aantal verschillende locaties in Eindhoven. Perceel 2 betreft het Van Abbemuseum , alsmede dat een inschrijver slechts op één perceel mag inschrijven.
2.17.
Bij e-mailbericht van 21 augustus 2023 (productie 8 van heeft Security Professionals) aan de gemeente het volgende bericht:
“(…)
Nadat we de oorspronkelijke mail nog eens goed gelezen hadden, ontdekten wij dat daarin door de Gemeente Eindhoven het volgende wordt gesteld: "We hebben bewust niet al direct de mutatielijst contractwissel (bijlage 9 volgens CAO) bijgevoegd bij de stukken, maar kans is natuurlijk heel groot dat partijen hier bij de NvI wel om gaan vragen." Hiermee is het level playing field dus vanaf het begin door de Gemeente Eindhoven beïnvloed en ligt dat buiten de invloedsfeer van Security Professionals. Dat lijkt ons het hanteren van een dubbele standaard.
Aangezien dit effect heeft of kan hebben op de aanbesteding of het daarmee verband houdende traject (zoals beschreven in hoofdstuk 4.2.2 van het Beschrijvend document Beveiligingsdiensten) vinden we dat we dit niet alleen aan je moeten melden, maar dat ook alle aanbieders middels de nota van inlichtingen op de hoogte dienen te worden gebracht dat het de bewuste keuze van de Gemeente Eindhoven was, met daarbij een motivatie waarom ze tot deze bewuste keuze kwam.
Een ander punt waar we je op attent willen maken betreft het volgende: Tijdens een overleg met [A] en [B] eerder deze maand hebben we gesproken over de veranderingen bij de locaties Mercado, Nachtegaallaan en Stadhuis in relatie tot de overbruggingsperiode en de periode daarna. Op grond van artikel 5 (Level playing field) in de overbruggingsovereenkomst hebben we de Gemeente Eindhoven daarbij aangegeven, dat naar onze mening het level playing field van de aanbesteding gericht op het sluiten van de nieuwe overeenkomst zou kunnen zijn verstoord. De informatie waarover wij beschikken ten aanzien van deze veranderingen zijn ons inziens niet duidelijk genoeg beschreven, zodat andere aanbieders die niet zo zijn ingevoerd niet afdoende kunnen inschatten welke impact deze veranderingen hebben. We willen in ieder geval de eventuele schijn van verstoring melden, zodat de Gemeente waar mogelijk proportionele maatregelen zal treffen, conform artikel 5.2 van de overbruggingsovereenkomst.
(…)”
2.18.
Bij brief van 21 september 2023 heeft de gemeente Security Professionals gesommeerd om de overbruggingsovereenkomst na te komen en in dat kader uiterlijk 22 september 2023 om 16.00 uur een volledig dekkend rooster voor week 39 aan te leveren van de gemeentelijke objecten (met uitzondering van het Van Abbemuseum ), én om schriftelijk te verklaren de overeenkomst met de gemeente volledig te zullen nakomen (productie 13 van de gemeente). In deze brief staat onder meer vermeld dat zich in de laatste weken een aantal verstoringen heeft voorgedaan op de locaties Stadhuis en Inwonersplein.
In de brief staat tevens vermeld dat zich de volgende verstoringen hebben voorgedaan bij het Van Abbemuseum :
- Week 35 1 logedienst (van 3) – 2 suppoostdiensten (van 16);
- Week 36 3 logediensten (van 3) – 6 suppoostdiensten (van 18);
- Week 37 3 logediensten 11 suppoostdiensten (van 16 diensten) op vrijdag 15 september heeft [C] nog 2 personen van het rooster gehaald;
- Week 38 4 logediensten (van 4) – 15 suppoostdiensten (van 18 diensten). [D] heeft aangekondigd niet meer te komen vanwege einde dienstverband.
Daarnaast staat in de brief vermeld dat niet alleen niet alle diensten worden geleverd, maar dat ook de aangeleverde roosters niet volledig zijn.
2.19.
Op 22 september 2023 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Security Professionals en de gemeente.
2.20.
Bij e-mailbericht van 28 september 2023 (productie 20 van Security Professionals) heeft Security Professionals aan de gemeente bericht:
“(…) Vandaag hebben mijn medewerkers, zowel kantoorpersoneel als op de werkvloer, mij aangegeven niet gediend te zijn van de acties van Trigion en de gemeente Eindhoven. Namelijk het recentelijk bezoek en de actieve benadering tot het opzeggen van hun contract bij ons en een arbeidscontract aan te gaan met Trigion.
(…)”
2.21.
Bij e-mailbericht van 3 oktober 2023 (productie 22 van Security Professionals) heeft Security Professionals de gemeente als volgt bericht:
“(…)
Naar aanleiding van de vele onregelmatigheden in de gehele aanbestedingsprocedure (waarvan ook de
overbruggingsovereenkomst deel uitmaakt), hebben wij besloten niet langer deel te nemen aan de huidige
aanbesteding.
(…)”
2.22.
Bij brief van 9 oktober 2023 heeft Security Professionals aan de gemeente een factuur ad € 108.102,20 gestuurd voor onterecht afgeschaalde diensten (productie 38 van Security Professionals).
2.23.
Bij e-mailbericht van 26 oktober 2023 (productie 20 van de gemeente) heeft de gemeente aan Security Professionals bericht:
“(…)
Willen jullie het rooster van volgende week doorsturen voor 17.00 uur
(…)”
2.24.
Security Professionals heeft hierop bij e-mailbericht van diezelfde datum (productie 20 van de gemeente) als volgt gereageerd:
“(…)
Vooralsnog geen invulling week 44 2023 van Abbemuseum .
(…)”
2.25.
Op 27 oktober 2023 heeft de gemeente haar voornemen van gunning aan Trigion bekendgemaakt aan alle inschrijvers.
2.26.
Bij brief van 8 november 2023 (productie 14 van de gemeente) heeft de gemeente Security Professionals, voor zover er geen verzuim is ingetreden, in gebreke gesteld ter zake de nakoming van de overbruggingsovereenkomst, en Security Professionals gesommeerd om:
I. Uiterlijk 14 november 2023 te bevestigen dat Security Professionals de overeenkomst volledig zal nakomen;
II. Uiterlijk met ingang van 14 november 2023 te voldoen aan alle verplichtingen die uit hoofde van de overeenkomst op Security Professionals rusten, waaronder (doch niet uitsluitend) de volgende verplichtingen:
- Security Professionals levert uiterlijk elke donderdag voor de daaropvolgende week een toereikend rooster aan de gemeente en het Van Abbemuseum ;
- Security Professionals zorgt voor invulling van elke dienst die door de gemeente en het Van Abbemuseum wordt aangevraagd.
In die brief staat tevens vermeld dat zich met betrekking tot het Van Abbemuseum tekortkomingen in de overbruggingsovereenkomst hebben voorgedaan, zoals op:
- 6 oktober 2023: 3x geen suppoost en 1x geen hoofdsuppoost geleverd;
- 7 oktober 2023: 2x geen suppoost geleverd;
- 14 oktober 2023: 2x geen suppoost en 1x geen hoofdsuppoost geleverd;
- 16 oktober 2023: 1x geen hoofdsuppoost geleverd;
- 21 oktober 2023: 3x geen suppoost en 1x geen hoofdsuppoost geleverd;
- Voor week 44 is in het geheel geen rooster aangeleverd.
Daarnaast somt de gemeente 39 andere tekortkomingen op in deze brief.
2.27.
Bij brief van 17 november 2023 (productie 44 van Security Professionals) heeft de gemeente de overbruggingsovereenkomst gedeeltelijk ontbonden. In deze brief staat onder meer vermeld:
“(…)
Voor wat betreft het Van Abbemuseum is de situatie onbegrijpelijk en volstrekt onhoudbaar. Al weken verneemt het Van Abbemuseum taal noch teken van Security Professionals (ondanks voornoemde sommatie d.d. 6 november jl.). Voor de afgelopen twee weken en volgende week (47) waren de volgende beveiligingsdiensten aangevraagd:
• Week 45: 5 meldloge- en 22 suppoostdiensten;
• Week 46: 9 meldloge- en 36 suppoostdiensten;
• Week 47: 4 meldloge- en 20 suppoostdiensten.
Security Professionals heeft echter geen enkel rooster aangeleverd en evenmin een beveiliger ingezet. Noodgedwongen heeft het Van Abbemuseum daarom al weken haar volledige beveiligingsbehoefte elders moeten inkopen. Ook voor aankomende week 47 is dat dus weer het geval.
Logischerwijs kan de gemeente Eindhoven deze situatie niet laten voortduren zodat ze de
overbruggingsovereenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de locatie Van Abbemuseum , per heden ontbindt.
(…)”
2.28.
De gemeente betrekt het benodigde beveiligingspersoneel sindsdien van derden.
2.29.
Bij brief van 21 december 2023 heeft Security Professionals de gemeente gesommeerd om uiterlijk op 28 december 2023 schriftelijk te bevestigen dat de partiële ontbinding per 17 november 2023 ten onrechte was en dat de overeenkomst integraal zal worden nagekomen (productie 47 van Security Professionals).
3.Het geschil
3.1.
Security Professionals vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de gemeente Eindhoven te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van de beginselen van aanbesteding en dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II, te verbieden de aanbesteding (definitief) aan Trigion te gunnen op straffe van een dwangsom;
III. de gemeente Eindhoven te veroordelen tot nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de overbruggingsovereenkomst met terugwerkende kracht van vanaf 1 juli 2023 tot 1 februari 2024 op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. de gemeente Eindhoven bij wege van voorschot op schadevergoeding te veroordelen tot betaling van € 108.102,20 althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag.
Subsidiair:
V. een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen;
Primair en subsidiair:
VI. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten.
3.2.
Security Professionals legt hieraan -kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
Van een leveringsplicht is geen sprake.
- Security Professionals heeft een excelbestand met bijlagen overgelegd waarin terug te zien is dat de door de gemeente aan het adres van Security Professionals gemaakte verwijten niet juist zijn (producties 48 tot en met 56 van Security Professionals). Alle door de gemeente gestelde tekortkomingen zijn in dat document betwist, aldus Security Professionals. Een rechtsgrond voor ontbinding ontbreekt dan ook. Gelet hierop behoort de gemeente de overbruggingsovereenkomst na te komen. Security Professionals heeft er belang bij dat de gemeente de overbruggingsovereenkomst nakomt omdat zij bij een inschrijving op een andere Europese aanbesteding veelal de vraag krijgt of zij al eens in gebreke is gesteld en of contracten eerder dan de contrachtsdatum (partieel) zijn beëindigd, hetgeen kan leiden tot uitsluiting van deelname voor die aanbesteding.
- De gemeente heeft op 19 juli 2023 te kennen gegeven dat de beveiliging voor het object Mercado binnen enkele weken substantieel zou worden afgeschaald. Deze afschaling is onrechtmatig jegens Security Professionals omdat zij ingevolge het bepaalde in de overbruggingsovereenkomst de afschaling 12 weken tevoren aan Security Professionals had moeten melden. Door deze onrechtmatige afschaling heeft Security Professionals omzet misgelopen. De schade die Security Professionals hierdoor heeft geleden dient de gemeente te vergoeden. Daartoe heeft Security Professionals aan de gemeente een factuur doen toekomen. Deze factuur behoort de gemeente te voldoen.
- De aanbesteding van de gemeente bevat een aantal onregelmatigheden die in strijd zijn met de algemene beginselen van aanbesteding, zoals het proportionaliteits- en het transparantiebeginsel. Deze onregelmatigheden zijn op zichzelf en in onderling verband zodanig dat deze de vordering rechtvaardigen dat de aanbesteding opnieuw zal moeten plaatsvinden.
3.3.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang blijkt genoegzaam uit de aard van de vorderingen.
De overbruggingsovereenkomst
4.2.
De vordering die strekt tot nakoming van de overbruggingsovereenkomst moet worden afgewezen. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.3.
In de eerste plaats heeft Security Professionals niet langer een rechtens te respecteren belang bij toewijzing van deze vordering in kort geding, omdat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de overbruggingsovereenkomst gold tot en met 31 januari 2024. Die datum ligt inmiddels in het verleden. Reeds hierom moet de vordering van Security Professionals die strekt tot nakoming door de gemeente in deze procedure worden afgewezen.
4.4.
Daarnaast is Security Professionals er niet in geslaagd om in deze procedure voorshands aannemelijk te maken dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de partiële ontbinding van de overbruggingsovereenkomst ongegrond is. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.5.
Volgens Security Professionals had zij geen leveringsplicht. Security Professionals baseert haar stelling op dit punt op de volgende bewoordingen in de initiële overeenkomst.
“Opdrachtnemer verklaart hierbij deze opdracht te aanvaarden en zich maximaal te zullen inspannen om de opdrachten voortvloeiende uit de in deze Dienstverleningsovereenkomst genoemde voorwaarden uit te voeren.”
Wat hiervan ook zij, partijen hebben óók afgesproken dat Security Professionals alle opgedragen werkzaamheden volledig zal uitvoeren. Dit staat met zoveel woorden omschreven in Appendix 5 van het beschrijvend document dat ook van toepassing is op de overbruggingsovereenkomst. In deze Appendix staat onder het kopje “Programma van Eisen vermeld:
“8 Ongestoorde voortgang
Inschrijver ziet erop toe dat de opgedragen werkzaamheden ongestoord voortgang vinden en goed en volledig worden uitgevoerd. (…)”
4.6.
Daarnaast is in het vijfde addendum op de initiële overeenkomst (productie 11 van de gemeente) opgenomen zoals vermeld onder 2.8.
4.7.
Uit het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat Security Professionals zich wel degelijk jegens de gemeente heeft verbonden om de gevraagde diensten te leveren.
4.8.
Volgens de gemeente is dat niet gebeurd en is sprake van de volgende tekortkomingen terzake de diensten die Security Professionals uit hoofde van de overbruggingsovereenkomst gehouden was te leveren ten behoeve van het Van Abbemuseum :
- Week 34: niet geleverd: 2 suppoostdiensten.
- Week 35: niet geleverd: 1 logediensten en 2 suppoostdiensten.
- Week 36: niet geleverd: 3 logediensten en 6 suppoostdiensten.
- Week 37: niet geleverd: in eerste instantie werden in de planning van 7 september 2023 3 logediensten en 8 suppoostdiensten niet geleverd. Op 8 september 2023 ontving het Van Abbemuseum een nieuwe planning, waarin nog eens twee suppoostdiensten extra niet werden ingevuld. Vervolgens heeft Security Professionals op 14 september 2023 per telefoongesprek twee diensten afgemeld, namelijk de diensten van suppoosten Zekeria en Ancaza die op respectievelijk 16 september 2023 en op 17 september 2023 zouden werken. Hierdoor zijn uiteindelijk 3 logediensten en 12 suppoostdiensten niet geleverd.
- Week 38: niet geleverd: 4 logediensten en 10 suppoostdiensten.
- Week 39: niet geleverd: 6 logediensten en 12 suppoostdiensten.
- Week 40: niet geleverd: 4 logediensten en 12 suppoostdiensten.
- Week 41: niet geleverd: 5 logediensten en 16 suppoostdiensten.
- Week 42: niet geleverd: 5 logediensten en 16 suppoostdiensten.
- Week 43: niet geleverd: 5 logediensten en 18 suppoostdiensten.
- Week 44: geen planning ontvangen. Niet geleverd: 4 logediensten en 13 suppoostdiensten.
- Week 45: geen planning ontvangen. Niet geleverd: 5 meldloge- en 22 suppoostdiensten.
- Week 46: geen planning ontvangen. Niet geleverd: 9 meldloge- en 36 suppoostdiensten.
4.9.
De gemeente heeft deze door haar vastgestelde tekortkomingen feitelijk onderbouwd door de aanvragen van het Van Abbemuseum (productie 18 van de gemeente) te vergelijken met de aangeleverde planningen van Security Professionals (productie 19 van de gemeente ). Security Professionals is er niet in geslaagd deze tekortkomingen gemotiveerd te weerspreken. Zij heeft verwezen naar haar Excelbestand met bijlagen (producties 48 tot en met 56 van Security Professionals, stellende dat in dat bestand terug te vinden is dat de verwijten niet juist zijn. Dit Excelbestand heeft echter geen betrekking op het Van Abbemuseum , zo heeft ook Security Professionals zelf ter zitting verklaard. Security Professionals heeft ook niet op een andere wijze, zoals reeds ter zitting doorgesproken, de gestelde tekortkomingen bij het Van Abbemuseum (per gestelde tekortkoming) gemotiveerd weerlegd.
4.10.
Security Professionals heeft nog aangegeven dat zij door de gemeente in organisatorische problemen is gebracht doordat de gemeente het object Mercado heeft afgeschaald. De afschaling van het object Mercado - die volgens Security Professionals onrechtmatig was omdat de gemeente de daarvoor geldende opzegtermijn van twaalf weken niet in acht had genomen- heeft een sneeuwbaleffect bewerkstelligd waarbij medewerkers niet meer (volledig) konden worden ingezet op objecten, zo stelt Security Professionals. Veronderstellenderwijs aannemende dat de gemeente inderdaad niet juist heeft gehandeld bij het afschalen van het object Mercado, dan is Security Professionals er hoe dan ook niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat en hoe de afschaling van Mercado heeft geleid tot niet te voorkomen tekortkomingen bij het Van Abbemuseum .
4.11.
Gezien het voorgaande moet worden aangenomen in deze procedure dat er sprake is van de door de gemeente genoemde niet geleverde diensten en daarmee is voorshands niet aannemelijk geworden dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de partiële ontbinding van de overbruggingsovereenkomst onrechtmatig is. Ook om deze reden moet de vordering tot nakoming van de overbruggingsovereenkomst dus worden afgewezen.
Het voorschot op schadevergoeding
4.12.
Het gevorderde voorschot op schadevergoeding betreft een geldvordering. Een geldvordering in kort geding komt slechts voor toewijzing in aanmerking als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
4.13.
Security Professionals heeft als productie 38 een factuur overgelegd die gebaseerd is op de misgelopen omzet als gevolg van de in haar ogen onrechtmatige afschaling van Mercado.
4.14.
Partijen twisten over de vraag of de gemeente een opzegtermijn van twaalf weken in acht had moeten nemen bij de afschaling van Mercado. In bijlage 2 bij de overbruggingsovereenkomst staat immers vermeld: Addendum 2 Covid-19 (niet meer van toepassing). Waarbij er zowel op is gewezen dat dit addendum staat in de lijst met addenda die (juist wel) van toepassing zouden blijven, als de tekst die daarachter expliciet is opgenomen, waarvan de gemeente heeft aangevoerd dat met name het Covid-19 gedeelte niet meer van toepassing zou zijn, aangezien van maatregelen vanwege de pandemie geen sprake meer was. Deze partijbedoeling kan niet ondubbelzinnig uit de tekst worden afgeleid, niet uit te sluiten valt dan dat in een bodemprocedure na nader feitenonderzoek zou worden besloten dat de gemeente inderdaad een opzegtermijn van twaalf weken in acht had dienen te nemen. Als immers dit addendum, waarin de opzegtermijn naar één maand was teruggebracht, niet meer van toepassing was, gold uit hoofde van Appendix 5 van het beschrijvend document een opzegtermijn van twaalf weken.
Dat betekent echter dat met de afschaling per 19 juli 2023, er vanaf 11 oktober 2023 hoe dan ook geen sprake (meer) kan zijn van schade wegens de afschaling bij Security Professionals.
De periode waarvoor Security Professionals heeft gefactureerd loopt echter door tot en met 31 januari 2024 en de hoogte van het gefactureerde bedrag bedraagt inclusief btw
€ 108.102,20. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat een voorschot kan worden gebaseerd op het door Security Professionals aangevoerde bedrag. Immers, ook wanneer de gemeente inderdaad een opzegtermijn van twaalf weken in acht had moeten nemen en de gemeente die termijn gerespecteerd had, kan geen sprake zijn van een bedrag terzake misgelopen omzet aan de zijde van Security Professionals tot en met 31 januari 2024, oftewel het bedrag ad € 108.102,20. Een ander bedrag is door Security Professionals niet gesteld en niet onderbouwd.
4.15.
Daarnaast is gesteld noch gebleken dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Zo heeft Security Professionals niet (onderbouwd) naar voren gebracht dat aan haar zijde een noodsituatie zal ontstaan wanneer zij niet op korte termijn haar (op juiste gronden berekende) geldvordering voldaan krijgt.
4.16.
De slotsom is dat ook het gevorderde voorschot op schadevergoeding moet worden afgewezen.
De Aanbesteding
4.17.
De door Security Professionals gestelde onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure werden door haar geconstateerd in augustus 2023. Partijen hebben daarover vrij uitvoerig gecorrespondeerd. De inschrijving sloot vervolgens op 2 oktober 2023. Security Professionals heeft aangevoerd dat zij heeft afgezien van inschrijving, dat heeft zij dan klaarblijkelijk op enig moment vóór 2 oktober 2023 (14.00 uur) besloten. Gelet hierop waren ruim vóór dit sluitingsmoment de bezwaren bij Security Professionals bekend.
4.18.
Niet in geschil is dat de gemeente op 27 oktober 2023 de gunningsbeslissing naar de betrokken inschrijvers heeft gestuurd. Dat betekent dat op de voet van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) de opschortende termijn eindigde op 16 november 2024. Nu deze termijn in de aanbestedingsstukken eveneens is aangemerkt als vervaltermijn, eindigde op die datum de termijn waarbinnen Security Professionals een kort geding aanhangig had kunnen maken. Vast staat dat zij dit niet heeft gedaan. Daarbij wordt overwogen dat hoewel de gunningsbeslissing niet expliciet aan Security Professionals bekend is gemaakt, omdat zij uiteindelijk geen inschrijver was, Security Professionals moet worden geacht met de voornoemde termijnen bekend te zijn (geweest), nu de termijnen duidelijk zijn weergegeven in het planningsschema in het beschrijvend document. In dat schema staat bovendien vermeld dat de implementatiedatum voor het voorgenomen project 17 november 2023 is. Security Professionals heeft gelet op het voorgaande ruim na die implementatiedatum pas het kort geding aanhangig gemaakt.
4.19.
Door na te laten tijdig tegen de gunningsbeslissing te ageren heeft Security Professionals haar rechten verwerkt. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat het hier niet een beperkte of twijfelachtige overschrijding van de opschortende termijn betreft, maar dat Security Professionals die termijn ruimschoots heeft overschreden door met name de termijn van de implementatie te overschrijden alvorens zij een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Dit terwijl de bezwaren in augustus 2023 al bij Security Professionals bekend waren en het voor de hand ligt dat zij reeds in september 2023 heeft besloten dat die voor haar zodanig waren dat zij daartegen wilde ageren. Gezien de vaste jurisprudentie op dit punt mocht van Security Professionals worden verwacht dat zij ervan op de hoogte was dat het in het belang van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers is dat de aanbesteding met voortvarendheid kan worden afgerond.
4.20.
De slotsom is dan ook dat Security Professionals op grond van het voorgaande in haar vordering die strekt tot intrekking van de aanbestedingsprocedure en opnieuw aanbesteden van de opdracht, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.21.
Security Professionals zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 5.737,00
- salaris advocaat €
1.107,00
1.107,00
Totaal € 6.844,00.
4.22.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verklaart Security Professionals niet-ontvankelijk in de vorderingen onder I. en II.;
5.2.
wijst de vorderingen onder III. en IV. af;
5.3.
veroordeelt Security Professionals in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 6.844,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt Security Professionals in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2024.