ECLI:NL:RBOBR:2024:3514

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaakgegevens: 11097359 \ EJ VERZ 24-301

Beschikking van 31 juli 2024

in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij in het (provisioneel) verzoek,

verwerende partij in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. A.J.A.M. Veen-Brom,

toevoegingsnummer: [nummer] ,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FedEx Express Netherlands B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,

verwerende partij in het (provisioneel) verzoek,

verzoekende partij in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,

hierna te noemen: FedEx,

gemachtigde: mr. A.D. Putker-Blees en mr. N. Cornelissen.

1.Het verloop van het geding

1.1.

Dit blijkt uit het volgende:

het verzoekschrift tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (met producties 1 tot en met 16), ingekomen ter griffie op 10 mei 2024;

het verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, ingekomen ter griffie op 13 mei 2024;

de aanvulling op het verweerschrift tevens inhoudende een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek (met producties 1 tot en met 7), ingekomen ter griffie op 27 juni 2024;

e brief van de zijde van [verzoeker] , waarbij producties 17 tot en met 19 zijn overgelegd (ingekomen ter griffie op 30 juni 2024);

de brief van de zijde van FedEx, waarbij producties A tot en met C zijn overgelegd (ingekomen ter griffie op 9 juli 2024);

de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die op 10 juli 2024 heeft plaatsgevonden met daaraan gehecht de spreekaantekeningen die door mr. Putker-Blees zijn overgelegd. Daarbij waren [verzoeker] , [naam 1] (tolk, bekend onder nummer [nummer] ), [naam 2] (Deputy-manager Station Operations bij FedEx), [naam 3] (jurist bij FedEx), mr. Putker-Blees en [naam 5] (kantoorgenoot van mr. Putker-Blees) aanwezig.

1.2.

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] (geboren op [geboortedatum] 1985) is op 1 oktober 2021 in dienst getreden bij FedEx in de functie van Handler (waarbij de werkzaamheden bestonden uit: het laden en lossen van voertuigen, het sorteren van pakketten en pallets, heftruckwerkzaamheden, alsmede het correct verwerken en scannen van zendingen). Laatstelijk was [verzoeker] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een brutosalaris van € 2.633,68 per maand (exclusief 8% vakantietoeslag) op basis van een arbeidsomvang van 39,25 per week.

2.2.

FedEx Express maakt onderdeel uit van een internationaal concern (de ‘FedEx groep’). De FedEx groep is een internationale dienstverlener die wereldwijd logistieke- en koeriersdiensten aanbiedt. Deze transportactiviteiten en medewerkers (waaronder [verzoeker] ) zijn in Nederland grotendeels ondergebracht in FedEx Express Netherlands B.V.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO FedEX (hierna: de CAO) van toepassing.

2.4.

In het verzuimbeleid – dat onderdeel uitmaakt van het Arbo- en personeelsbeleid van FedEx – staat (voor zover van belang) het volgende bepaald:

‘(…)Artikel 3.1.2.(…)De werknemer dient telefonisch bereikbaar te zijn voor zowel de leidinggevende als de Arbodienst.(…)

Artikel 3.1.3.(…)Het is belangrijk dat de leidinggevende en de zieke werknemer regelmatig contact hebben. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de betrokken werknemer minimaal 1 tot 2 maal per week persoonlijk contact opneemt/heeft met de direct leidinggevende, tenzij de afspraken andersluidend zijn.(…)

Artikel 3.1.4.(…)De bedrijfsarts en de Praktijkondersteuner Bedrijfsarts zijn bevoegd om de mogelijkheden en beperkingen van de betrokken werknemer, na overleg met de werknemer, vast te stellen.(…)

Artikel 3.1.5. (…)Aan een oproep voor het spreekuur van de bedrijfsarts dient de medewerker gehoor te geven. In het geval de medewerker zonder een geldige reden niet aanwezig is bij de controles van de Arbodienst en/of geen gehoor geeft aan oproepen om op spreekuur te komen bij de bedrijfsarts heeft FedEx het recht om de loonbetaling op te schorten en mogelijk te stoppen.(…)

Artikel 3.1.7.(…)De werknemer mag zijn herstel niet belemmeren (denk aan sport, festiviteiten, reizen, etc.) en dient mee te werken aan door het bedrijf aangeboden preventieprogramma’s om arbeidsongeschiktheid te voorkomen en interventie trajecten om herstel te bevorderen.(…)’

2.5.

Op 16 januari 2023 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld.

2.6.

Op 17 maart 2023 heeft [verzoeker] verlof aangevraagd voor de periode van 1 januari 2024 tot en met 8 maart 2024, waarna de verlofperiode door de teamleider van [verzoeker] is goedgekeurd.

2.7.

Op 4 augustus 2023 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om [verzoeker] te laten re-integreren in strikt passende werkzaamheden, in een voorzichtige opbouw van 3 keer 3 uur per week, waarbij afspraken gemaakt moeten worden over het vervoer van [verzoeker] .

2.8.

Op 2 september 2023 heeft [verzoeker] een vliegticket geboekt naar Asmara (hoofdstad van Eritrea). Op de boekingsbevestiging staat vermeld dat de heenreis op 2 januari 2024 staat gepland en de terugreis op 8 maart 2024.

2.9.

Op 24 november 2023 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de re-integratie voor 3 keer 3 uur loopt.

2.10.

Op 19 december 2023 en 21 december 2023 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verzoeker] en FedEx. In het gesprek dat op 19 december 2023 heeft plaatsgevonden is door FedEx meegedeeld dat zijn reeds goedgekeurde verlof van 1 januari 2024 tot 8 maart 2023 gedeeltelijk wordt ingetrokken en dat het hem wordt toegestaan om van 1 januari 2024 tot en met 21 januari 2024 verlof op te nemen. Tijdens het gesprek dat op 21 december 2023 heeft plaatsgevonden, heeft [verzoeker] ingestemd met de gedeeltelijke intrekking van zijn verlof. In de brief die op 21 december 2023 aan [verzoeker] is verstuurd, staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

‘(…)Dinsdag 19 december hebben supervisor [naam 4] en ondergetekende met je gesproken in verband met je geplande verlof van 1 januari t/m 8 maart 2024. Omdat je sinds 16 januari 2023 ziek bent, moet je voldoen aan de Wet Verbetering Poortwachter. Als gevolg daarvan heb je re-integratieverplichtingen en die kun je niet nakomen als je in het buitenland verblijft. Daarom is het niet toegestaan om je gehele geplande verlof op te nemen. Als uitzondering geven we je toestemming om 3 weken naar Afrika te gaan met ingang van 1 januari 2024. Op 22 januari verwachten we je dan weer terug op het werk bij FedEx in Eindhoven . De geplande afspraak met de bedrijfsarts op 8 januari zullen we verplaatsten naar eind januari, evenals het arbeidsdeskundig onderzoek.(…)’

2.11.

Op 21 december 2023 heeft de bedrijfsarts – voor zover van belang – het volgende vermeld in het verzuimdossier van [verzoeker] :

‘(…)Dhr. wil 3 mnd verof ivm bezoek familie in Afrika.

Ivm re-integratieverplichting wordt max. 3 wk toegestaan tot 1-1 tot 22-1

Daarom spreekuur verplaatst naar eerstvolgende mogelijkheid (5-2-24 = week 54 v/h verzuim)

Risico’s besproken, Fedex = akkoord

Uitnodiging naar LG gemaild op 27-12(…)’

2.12.

Op 22 januari 2024 verschijnt [verzoeker] niet op de werkvloer. Ook heeft FedEx geen bericht van hem ontvangen over zijn afwezigheid.

2.13.

Bij brief van 24 januari 2024 (verstuurd per mail, post en WhatsApp) heeft FedEx aan [verzoeker] verzocht om uiterlijk op 26 januari 2024 contact op te nemen met zijn leidinggevende, zodat de re-integratieverplichtingen hervat kunnen worden. In diezelfde brief is hij ervoor gewaarschuwd dat zijn loon zal worden stopgezet indien hij niet voldoet aan die oproep.

2.14.

Op 25 januari 2024 heeft een kennis van de ouders van [verzoeker] contact gezocht met [naam 4] (destijds werkzaam als Supervisor Operations en in die hoedanigheid de leidinggevende van [verzoeker] , hierna: [naam 4] ) en hem (onder meer) meegedeeld dat [verzoeker] ziek is.

2.15.

Bij brief van 29 januari 2024 (verstuurd per mail, post en WhatsApp) heeft FedEx aan [verzoeker] meegedeeld dat de loonbetalingen aan hem worden stopgezet.

2.16.

Zonder tegenbericht is [verzoeker] niet verschenen op de afspraak bij de bedrijfsarts die op 5 februari 2024 stond gepland.

2.17.

Op 13 februari 2024 heeft FedEx een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 4 maart 2024 aan FedEx meegedeeld dat zij geen deskundigenoordeel kan geven, omdat [verzoeker] onbereikbaar is.

2.18.

Op 20 februari 2024 heeft FedEx bij brief, e-mail en WhatsApp aan [verzoeker] verzocht om zich op 12 maart 2024 om 09.00 uur te melden bij zijn manager. In diezelfde brief heeft FedEx meegedeeld dat – indien hij niet verschijnt en/of op andere wijze contact opneemt met zijn leidinggevende – zij de gevolgtrekking daaraan kan verbinden die zij geraden acht. Deze brief is per post, mail en WhatsApp aan [verzoeker] verstuurd.

2.19.

Op 8 maart 2024 is [verzoeker] begonnen aan zijn terugreis van Asmara (Eritrea) naar Amsterdam (Nederland) met als tussenstop Caïro (Egypte). In een medisch rapportage dat door [verzoeker] is overgelegd, staat – voor zover van belang – als volgt vermeld:

‘(…)39 male patient was reffered to the hospital from Cairo airport after developing generalized tonic clonic seizers,

Upon arrival to the hospital, the patient was only conscious , oriented.

Examination revealed : conscious GCS 15/15, bitten tongue with no other signs of intoxication.

MRI brain and full metabolic profile were normal.

The patient was admitted to ICU and monitored for 3 day with no seizer activity observed

during stay and he is to be discharged on medication (included with the patient)

During his hospital stay . patient complaining of left shoulder pain and shoulder xray showed left shoulder dislocation .then orthopedic surgeon reduced the dislocation in icu and he is now stable with arm sling. (…)’.

2.20.

Op 11 maart 2024 heeft [verzoeker] vanuit Caïro zijn terugreis voortgezet. Diezelfde dag is hij om 14.00 uur in Amsterdam geland.

2.21.

Bij brief van 13 maart 2024 (die per mail en per gewone en aangetekende post is verstuurd) is aan [verzoeker] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen. In deze brief staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

‘(…) Gelet op het voorgaande stellen wij - zonder naar volledigheid te streven - het volgende vast:

U bent sinds 22 januari jl. zonder enige toelichting en deugdelijke grond, en dus ongeoorloofd, afwezig;
U bent sinds 22 januari jl. ongeoorloofd afwezig gebleven en gewezen op de mogelijke gevolgen daarvan;
U voldoet niet aan redelijke opdrachten van werkgever door niet uit uzelf contact op te nemen met werkgever, noch te reageren op verzoeken vanuit werkgever daartoe, noch gemiste telefoonoproepen te beantwoorden, noch te reageren op Whatsappberichten, noch te verschijnen op een gesprek bij werkgever om uw afwezigheid toe te lichten;
Indien zou blijken dat u op vakantie bent gebleven na 22 januari 2024, de datum waarop u zou terugkeren op het werk, voldoet u bovendien niet aan redelijke opdrachten van uw werkgever met betrekking tot uw vakantieverlof en bent u tegen de bij u bekende instructies c.q. afspraken in (langer) weggebleven;
U belemmert uw herstel en reintegratie door onaangekondigd niet bij de geplande afspraken met de bedrijfsarts te verschijnen, niet mee te werken aan het arbeidsdeskundig onderzoek, noch anderzins aan uw reintegratieverplichtingen te voldoen, dit terwijl een loonstop van toepassing is.

Wij zijn van mening dat u ons vertrouwen in u heeft beschaamd. Bovengenoemde redenen kwalificeren in samenhang bezien, alsook elke gedraging afzonderlijk, als dringende redenen voor ontslag op staande voet, waardoor redelijkerwijs niet van Fedex kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uw gedragingen zijn onder meer in strijd met uw verplichtingen op basis van de arbeidsovereenkomst, de People Manual, de FedEx Gedragscode, algemene gedragsnormen en hetgeen redelijkerwijs van u als goed werknemer mag worden verwacht op grond van wet- en regelgeving.

We hebben rekening gehouden met uw persoonlijke omstandigheden, waaronder de duur van uw dienstverband, leeftijd en uw arbeidsongeschiktheid. Na belangenafweging besluit FedEx hierbij over te gaan tot een ontslag op staande voet. Dit betekent dat uw dienstverband per direct (datum heden, 13 maart 2024) wordt beëindigd. U ontvangt nog een eindafrekening van uw dienstverband.

Het spijt ons dat wij tot deze maatregel hebben moeten overgaan, maar uw gedrag laat ons helaas geen andere keus.(…)’

2.22.

Nadat [verzoeker] op staande voet is ontslagen (zie 2.21.) heeft hij op 13 maart 2024 om 17.41 uur contact opgenomen met FedEx.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt om bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):

Primair (provisioneel verzoek):

I. bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding FedEx te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf de datum van de loonstop tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd en werknemer in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat FedEx in gebreke blijft;

Primair (hoofdverzoek):

II. het ontslag op staande voet te vernietigen;

III. FedEx te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat FedEx in gebreke blijft;

IV. FedEx te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van het laatstgenoten salaris vanaf datum loonstop tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

Subsidiair (hoofdverzoek):

V. FedEx te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoeker] van € 75.000,- bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

VI. aan [verzoeker] een vergoeding toe te kennen wegens onregelmatige opzegging, zoals hierboven vermeld;

VII. FedEx te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding, zoals hierboven vermeld;

Primair en subsidiair / primair, subsidiair en meer subsidiair (hoofdverzoek):

VIII. voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, FedEx te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding, zoals hierboven vermeld;

Primair en subsidiair / meer subsidiair (hoofdverzoek):

IX. FedEx te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

X. FedEx te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2.

Aan het verzoek legt [verzoeker] – samengevat – het volgende ten grondslag. Een eenmaal goedgekeurd verlof mag niet zomaar worden ingetrokken. Daarvoor moeten er gewichtige redenen bestaan (artikel 7:638 lid 5 BW). Hiervan is geen sprake. Een werknemer die ontheven is van de verplichting te werken, is ook vrijgesteld van de verplichting te re-integreren. Indien een verlofperiode wordt ingetrokken, is het aan de werkgever de schade – die de werknemer hierdoor leidt – te vergoeden. FedEx heeft niet aangeboden de schade te vergoeden. Ook is onbegrijpelijk dat FedEx de verlofaanvraag – in eerste instantie – goedkeurt, waarna de verlofaanvraag alsnog werd ingetrokken. [verzoeker] was immers – zowel tijdens de aanvraag als tijdens de goedkeuring – ziekgemeld. Vanwege het ontbreken van een gewichtige reden had het toegekende verlof door FedEx niet ingetrokken mogen worden. Bovendien was [verzoeker] niet ongeoorloofd afwezig. Hij had immers de wens tijdig terug te keren. Dit is hem niet gelukt, omdat hij (tijdens zijn verblijf en terugreis) ernstig ziek is geworden. Door overmacht is het hem pas op 11 maart 2024 gelukt terug te keren naar Nederland. Dat hij niet de mogelijkheid had tijdig terug te keren, is ook door een kennis op 25 januari 2024 aan FedEx meegedeeld en volgt (onder meer) uit de verslaglegging die de arts heeft geschreven naar aanleiding van zijn opname in het ziekenhuis in Caïro. Ook is het hem niet gelukt om contact op te nemen met FedEx, omdat het bereik in Eritrea erg slecht is. Dit betekent dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd.

4.Het verweer

4.1.

FedEx concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] en veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure. Ter onderbouwing voert FedEx – samengevat – het volgende aan. [verzoeker] is op staande voet ontslagen, omdat (i) hij hardnekkig weigerde te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten die aan hem door FedEx zijn verstrekt artikel 7:678 lid 2 sub j BW) en (ii) hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt (artikel 7:678 lid 2 sub k BW). [verzoeker] was ongeoorloofd afwezig in de periode van 22 januari 2024 tot en met 13 maart 2024. Op advies van de bedrijfsarts is de keuze gemaakt een deel van het toegestane verlof in te trekken. Het is toegestaan een verlof in te trekken indien sprake is van een gewichtige reden (artikel 7:638 lid 5 BW). Hiervan is sprake. Voor [verzoeker] was het in ieder geval duidelijk dat hij op 22 januari 2024 weer op de werkvloer moest verschijnen, hetgeen hij niet heeft gedaan. [verzoeker] was derhalve zonder toestemming van FedEx op vakantie en was dus ongeoorloofd afwezig. Door vervolgens niet te reageren op telefoonoproepen, WhatsAppberichten en niet te verschijnen tijdens geplande gesprekken heeft [verzoeker] niet voldaan aan de redelijke opdrachten van FedEx. Tevens belemmert [verzoeker] zijn herstel en re-integratie door onaangekondigd niet bij de geplande afspraken met de bedrijfsarts te verschijnen, niet mee te werken aan het arbeidsdeskundig onderzoek, noch anderszins aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen, terwijl een loonstop van toepassing is. Betwist wordt dat sprake is van overmacht. Het betoog van [verzoeker] en de verklaringen die hij heeft gegeven voor het niet kunnen reizen, zijn op onderdelen tegenstrijdig en/of onvolledig. Omdat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet dienen de gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding te worden afgewezen. Daarnaast is de billijke vergoeding buitenproportioneel hoog en is deze niet deugdelijk onderbouwd. De verzochte transitievergoeding dient te worden afgewezen, omdat de gedragingen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar zijn. Wegens afwijzing van de hoofdverzoeken zijn ook de wettelijke rente, dwangsommen en proceskosten niet toewijsbaar.

5.Het (voorwaardelijk) tegenverzoek

5.1.

FedEx verzoekt om bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):

I. [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan FedEx van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.762,40 bruto ex de artikelen 7:677 lid 2 en 3 sub a jo 7:672 BW binnen 14 dagen na de datum van de te geven beschikking;

II. dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van algehele voldoening;

III. de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 onder e BW, indien gelijktijdig wordt geoordeeld dat de opzegging per 13 maart 2024 geen stand houdt en wordt vernietigd; subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 BW juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 onder g BW, indien gelijktijdig wordt geoordeeld dat de opzegging per 13 maart 2024 geen stand houdt en wordt vernietigd;

IV. de arbeidsovereenkomst reeds nu, voor het geval de opzegging per 13 maart 2024 op een later moment wordt vernietigd, voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW juncto artikel 7:669 lid 1 en 3 onder e dan wel onder g BW;

V. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst: primair geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Subsidiair rekening te houden met de duur gelegen tussen ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking;

VI. bij het bepalen van de verschuldigdheid van een transitievergoeding: primair te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en of heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op enige transitievergoeding ten laste van FedEx, dan wel subsidiair te bepalen dat [verzoeker] recht heeft op ten hoogste de wettelijke transitievergoeding zoals vermeld onder punt 6.16 van het verweerschrift;

VII. [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure, het (na)salaris van de advocaat-gemachtigden daaronder begrepen.

5.2.

FedEx legt aan haar tegenverzoek – samengevat – het volgende ten grondslag. [verzoeker] heeft door opzet of schuld een dringende reden gegeven voor ontslag op staande voet en is daarom de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. Het gaat om het loon over de opzegtermijn, die voor [verzoeker] één maand bedraagt, en daarmee over het loon over de periode van 13 maart 2024 tot 1 mei 2024. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] moet ontbonden worden, omdat (i) sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en (ii) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). [verzoeker] heeft immers geweigerd de afspraken die voortkwamen uit de arbeidsovereenkomst/instructies van FedEx na te komen. Verder zijn FedEx en de collega’s van [verzoeker] het vertrouwen in [verzoeker] volledig verloren. Op grond daarvan is er geen enkel draagvlak meer binnen FedEx om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te continueren. Herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie is niet mogelijk en ligt niet in de rede, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten. Bovendien ontbreekt thans ieder draagvlak voor herplaatsing van [verzoeker] binnen Fedex, omdat FedEx hem niet meer vertrouwd. Verder kan [verzoeker] geen aanspraak maken op enige bescherming op grond van het opzegverbod, omdat hij zijn medewerking aan de re-integratieverplichtingen herhaaldelijk heeft geweigerd en redelijke instructies niet heeft opgevolgd. Omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten verzoekt FedEx geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn en geen transitievergoeding toe te kennen.

6.Het verweer tegen het tegenverzoek

6.1.

[verzoeker] concludeert tot afwijzing van de (voorwaardelijk) ingestelde tegenverzoeken en voert ter onderbouwing – samengevat – het volgende aan. Betwist wordt dat sprake is van een dringende reden en van verwijtbaar handelen of nalaten en/of een verstoorde arbeidsverhouding. Bovendien is sprake van een opzegverbod, ten gevolge waarvan het door FedEx ingestelde ontbindingsverzoek niet toewijsbaar is.

7.De beoordeling

Met betrekking tot het verzoek van [verzoeker]

7.1.

Partijen zijn verdeeld over de beantwoording van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

7.2.

Vooropgesteld wordt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat de werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een (i) dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, (ii) waarbij de opzegging onverwijld plaatsvindt, (iii) onder onverwijlde mededeling van die dringende reden aan de werknemer. De toepassing van voornoemde beoordelingsmaatstaf leidt in deze zaak tot het navolgende:

7.3.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een dringende reden zal onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen en/of opdrachten die hem door of namens de werkgever zijn verstrekt en/of hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt (artikel 7:678 lid 2 onder j en k BW). Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te worden genomen (zie onder meer het arrest van
de Hoge Raad van 21 januari 2000, JAR 2000/45). Hierbij moeten de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst was gerechtvaardigd. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.

7.4.

Omdat de in de ontslagbrief meegedeelde ontslagreden in beginsel de ontslagreden fixeert en de bewijslast van de werkgever bepaalt, is het van belang de ontslagreden te bepalen. Gelet op de inhoud van de ontslagbrief van 13 maart 2024 (geciteerd onder 2.19.) is (i) het (zonder enige toelichting en deugdelijke grond) vanaf 22 januari 2024 ongeoorloofd afwezig zijn, (ii) het niet voldoen aan redelijke opdrachten door geen contact met haar op te nemen, te reageren op verzoeken en/of te verschijnen op de werkvloer, (iii) het - tegen de bij hem bekende instructies/afspraken - wegblijven na 22 januari 2024 en tot slot (iv) het belemmeren van de re-integratie door niet te voldoen aan de re-integratieverplichtingen voor FedEx de aanleiding geweest om over te gaan tot een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] . Verder heeft FedEx in haar ontslagbrief vermeld dat deze gedragingen gezamenlijk, maar ook afzonderlijk van elkaar, voor haar voldoende zijn geweest de dringende reden aan te nemen. De kantonrechter is van oordeel dat de dringende reden die onder ii is genoemd (te weten; het niet voldoen aan redelijke opdrachten door geen contact met FedEx op te nemen, te reageren op verzoeken en/of te verschijnen op de werkvloer) voldoende aanwezig en ernstig wordt bevonden om de dringende reden in onderhavige zaak aan te (kunnen) nemen.

7.5.

Voordat de kantonrechter kan toekomen aan de verdere inhoudelijke beoordeling van de hiervoor genoemde dringende reden, dient te worden beoordeeld of (zoals [verzoeker] heeft betoogd) [verzoeker] in de periode van 22 januari 2024 tot en met 8 maart 2024 – vanwege een eerder door FedEx toegestaan vakantieverlof – geoorloofd afwezig was. Immers, indien wordt aangenomen dat hij in die periode vakantieverlof had, bestond er voor hem geen verplichting contact met FedEx op te nemen, op haar oproepen te reageren en/of te verschijnen op de werkvloer. Vooropgesteld wordt dat het de werkgever – ingevolge artikel 7:638 lid 5 BW – is toegestaan om na overleg met de werknemer de vastgestelde vakantie te wijzigen indien daarvoor gewichtige redenen bestaan. De vraag of het onderhavige geval kan worden geschaard onder de uitzonderingssituatie van artikel 7:638 lid 5 BW kan in het midden blijven. Tijdens de mondelinge behandeling is immers door [verzoeker] erkend dat hij heeft ingestemd met de gedeeltelijke intrekking van de eerder toegestane verlofperiode. Dit betekent dat door partijen op 21 december 2023 een nieuwe vakantieperiode is vastgesteld, waaraan [verzoeker] gebonden was. Dat [verzoeker] onder druk is gezet akkoord te gaan, is (nog daargelaten dat aan deze stelling door [verzoeker] geen rechtsgevolg wordt verbonden) door FedEx betwist, niet door hem onderbouwd en volgt verder nergens uit. Daarbij heeft de kantonrechter meegewogen dat FedEx aan [verzoeker] op 19 december 2024 een bedenktijd van twee dagen heeft gegund om te overwegen (eventueel na het inwinnen van juridisch advies) of hij akkoord zou gaan met het gedeeltelijke intrekking van het verlof. Gelet op voorgaande wordt geconcludeerd dat [verzoeker] geen toestemming (meer) had voor zijn afwezigheid in de periode van 22 januari 2024 tot en met 8 maart 2024. Dit betekent dat [verzoeker] op 22 januari 2024 op de werkvloer aanwezig had moeten zijn.

7.6.

De kantonrechter stelt vast dat [verzoeker] in de periode 2 januari 2024 tot en met 8 maart 2024 voor (ruim) twee maanden in Eritrea heeft verbleven. Deze periode komt exact overeen met de periode dat [verzoeker] betaald verlof wilde opnemen (en waarvoor hij op 2 september 2024 vliegtickets had gekocht, zie 2.8.) in verband met het bezoeken van zijn ouders. Zoals reeds is overwogen, is geoordeeld dat [verzoeker] op 22 januari 2024 zijn werk (en/of re-integratieverplichtingen) had moeten hervatten en dat hij op die dag niet is verschenen. Ook is vast komen te staan dat [verzoeker] in de periode van 22 januari 2024 tot en met 12 maart 2024 onbereikbaar was en dat maar één keer een kennis van de familie vanuit Nederland contact heeft opgenomen met FedEx om mee te delen dat [verzoeker] ziek is. Dit betekent dat [verzoeker] al die tijd nagenoeg van de radar is geweest, terwijl FedEx talloze brieven, e-mails en WhatsApp-berichten aan [verzoeker] heeft verstuurd en hem telefonisch heeft proberen te bereiken. Zelfs na de loonstop die FedEx op 29 januari 2024 heeft doorgevoerd (en die per post, mail en WhatsApp is gecommuniceerd), is [verzoeker] niet in beweging gekomen. Ook is het het UWV niet gelukt om – naar aanleiding van een door FedEx op 13 februari 2024 aangevraagd deskundigenoordeel – in contact te komen met [verzoeker] , waardoor het UWV op 4 maart 2024 heeft meegedeeld dat zij geen deskundigenoordeel kan geven. Hierdoor heeft hij in strijd gehandeld met zijn re-integratieverplichtingen en het verzuimreglement (zie 2.4.) van FedEx dat – onder meer – voorschrijft dat de werknemer tijdens ziekte bereikbaar moet zijn voor de leidinggevende en de bedrijfsarts en er regelmatig (een tot twee keer per week) contact dient plaats te vinden tussen de zieke werknemer en de leidinggevende. Hoewel algemeen bekend mag worden verondersteld dat de bereikbaarheid in Eritrea slechter is dan in Nederland, wordt [verzoeker] niet gevolgd in zijn stelling dat er in een periode van bijna twee maanden (22 januari 2024 tot en met 8 maart 2024) geen enkele mogelijkheid bestond om vanuit Eritrea contact te leggen met FedEx. Dit valt hem te verwijten. Daar komt bij dat vast staat dat [verzoeker] vanuit Eritrea wel contact heeft kunnen leggen met [naam 6] (waarvan vast staat dat zij zich op dat moment in Nederland bevond) die op haar beurt contact heeft opgenomen met FedEx om hen te informeren over de ziekte van [verzoeker] (zie 2.14.), hetgeen de stelling van [verzoeker] tegenspreekt. Verder is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd dat (zoals hij heeft gesteld) hij zich zou hebben ingespannen FedEx te bereiken. Dit had (onder meer) eenvoudigweg kunnen plaatsvinden door het overleggen van een belgeschiedenis waaruit volgt dat hij – tevergeefs – heeft geprobeerd FedEx vanuit Eritrea te bereiken. Ook vindt de kantonrechter van belang dat vast staat dat [verzoeker] op 8 maart 2024 op het vliegveld in Asmara (Eritrea) was, waarna hij tot 11 maart 2024 in Caïro (Egypte) verbleef. Van dergelijke grote plaatsen (waarvan Caïro ook nog eens een toeristische plaatst is) mag worden aangenomen dat de (telefonische) bereikbaarheid goed is, althans veel beter dan de omgeving waar [verzoeker] bij zijn ouders verbleef en het Heilige water (waarvan hij stelt dat hij tot begin maart 2024 op die plek heeft verbleven). Daarom gaat de kantonrechter er vanuit dat [verzoeker] in ieder geval vanaf 8 maart 2024 de mogelijkheid had om FedEx te bereiken, alsmede de WhatsAppberichten en de e-mailberichten van FedEx heeft kunnen bekijken en heeft kunnen zien dat FedEx had gebeld. En als het zo is dat [verzoeker] die gelegenheid niet zou hebben, dan had hij die gelegenheid in ieder geval op 11 maart 2024. Op die dag (een maandag) arriveerde hij om 14.00 uur immers in Nederland. Niettemin heeft hij op geen enkel moment en op geen enkele manier contact opgenomen met FedEx. Gebleken is immers dat hij pas op 13 maart 2024 om 17.41 uur - nadat hij door FedEx op staande voet is ontslagen (verstuurd per gewone en aangetekende post alsook per mail) - voor het eerst contact met FedEx heeft opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] daarover verteld dat hij moe was van wat zich daarvoor had voorgedaan en dat hij die dag naar zijn broer is gegaan om uit te rusten. Dat hij moe was moge zo zijn, maar dat is (onder de hiervoor weergegeven omstandigheden) geen reden om geen contact op te nemen met FedEx. Overigens had [verzoeker] tenminste zijn broer kunnen vragen contact op te nemen met FedEx. Ook wordt door de kantonrechter opgemerkt dat [verzoeker] kennelijk wel in staat is geweest om op 11 maart 2024 vanuit Caïro terug te reizen naar Nederland. De stelling van [verzoeker] dat hij vanwege zijn medische gesteldheid niet op de berichten van FedEx kon reageren, wordt verworpen. Hoewel de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] op zichzelf niet ter discussie staat, wordt op geen enkel wijze (bijvoorbeeld door overlegging van een medische verklaring) onderbouwd dat [verzoeker] in het geheel niet in staat was contact met FedEx of de bedrijfsarts te onderhouden en/of – medisch gezien – in staat was af te reizen naar een gebied waar hij wel de mogelijkheid had contact te leggen met FedEx.

7.7.

De kantonrechter komt dus tot de slotsom dat de instructies van FedEx om contact met haar op te nemen en/of te verschijnen op de werkvloer redelijk waren, maar dat [verzoeker] hardnekkig en zonder gegronde reden heeft geweigerd daaraan te voldoen. Daarbij is doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheden die zich vanaf 8 maart 2024 hebben voorgedaan. Vanaf die dag bevond hij zich in (een) gebied(en) waar hij contact had op kunnen nemen met FedEx en dat hij heeft niet gedaan. De kantonrechter is verder van oordeel dat het niet verschijnen op het gesprek op 12 maart 2024 om 09.00 uur (waarvoor hij per brief, e-mail en WhatsApp was uitgenodigd) de druppel was die de emmer van FedEx deed overlopen en haar een voldoende reden gaf voor het ontslag op staande voet. Daaraan doet niet af dat FedEx haar loonbetaling reeds had stopgezet. De houding die [verzoeker] had door – nadat hij bijna twee maanden (nagenoeg) volledig van de radar was verdwenen – geen contact op te nemen met FedEx (ook nadat zij de loonbetalingen aan [verzoeker] al vanaf 29 januari 2024 had stopgezet (verstuurd per mail, post en WhatsApp)), terwijl hij daartoe (in ieder geval vanaf 8 maart 2024) in staat was, vindt de kantonrechter pertinent onjuist en geeft geen blijk van een werknemer die zijn werkgever en re-integratieverplichtingen serieus neemt.

7.8.

Hoewel vast staat dat niet van eerdere incidenten is gebleken en – zoals [verzoeker] onweersproken tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd – sprake is van ziekte, staan die omstandigheden niet aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden in de weg. Ook de financiële gevolgen die het ontslag op staande voet voor [verzoeker] met zich meebrengen, maken de beoordeling niet anders. De handelwijze van [verzoeker] wordt aangemerkt als een zodanig ernstige schending van de op hem rustende verplichting zich jegens FedEx als goed werknemer te gedragen en daarmee als een dermate ernstige inbreuk op het vertrouwen dat FedEx in hem moest kunnen stellen, dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Conclusie

7.9.

Niet ter discussie staat dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, onder onverwijlde mededeling van de reden. Dit betekent dat het ontslag op staande voet ook op deze punten voldoet aan de daaraan in de wet gestelde voorwaarden (zie 7.2.), ten gevolge waarvan wordt geconcludeerd dat FedEx het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft verleend en het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de door [verzoeker] verzochte wedertewerkstelling, dwangsom, loonvordering (vanaf 13 maart 2024), billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding. De verzochte wettelijke verhoging en de wettelijke rente treffen hetzelfde lot.

Transitievergoeding

7.10.

[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Omdat de arbeidsovereenkomst door FedEx is opgezegd, is zij (in beginsel) een transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW). Artikel 7:673 lid 7 sub c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De regering heeft een aantal voorbeelden gegeven van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van een werknemer (zie:
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77). Een van de voorbeelden die is genoemd is de situatie waarin de werknemer voorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van een loonsanctie, niet naleeft, terwijl hiervoor geen gegronde reden bestaat. Hiervan is sprake (zie 7.6.-7.7.) Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] , waardoor FedEx geen transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd. Dit betekent dat ook de daaraan verbonden wettelijke rente niet toewijsbaar is.

Loonbetaling

7.11.

Verder heeft [verzoeker] verzocht om betaling van het loon vanaf het moment dat het loon is stopgezet tot het moment dat hij door FedEx op staande voet is ontslagen. Uitgangspunt is dat een werknemer tijdens ziekte gedurende 104 weken aanspraak heeft op loon. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 1 BW. [verzoeker] kan zijn recht op loondoorbetaling tijdens ziekte verliezen als blijkt dat hij zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen (artikel 7:629 lid 3 BW). Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW kan een rechter een dergelijk verzoek niet in behandeling nemen als geen deskundigenverklaring van het UWV is bijgevoegd. Omdat [verzoeker] niet aan deze verplichting heeft voldaan en niet is gebleken dat in dit geval de situatie voordoet dat dit in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd, wordt het verzoek tot betaling van het loon afgewezen.

Proceskosten

7.12.

Omdat [verzoeker] in deze procedure in het ongelijk is gesteld, wordt hij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Hieronder vallen ook de nakosten. De proceskosten van FedEx worden begroot op:

- salaris gemachtigde € 814,00

- nakosten € 135,00 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)

-------------

Totaal € 949,00

Met betrekking tot het door [verzoeker] ingestelde provisioneel verzoek

7.13.

Het verzoek van [verzoeker] in het incident ziet op een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure in de hoofdzaak. Omdat vandaag in de hoofdzaak eindbeschikking wordt gewezen, heeft [verzoeker] geen belang meer bij een beoordeling van het door hem ingestelde verzoek. De kantonrechter zal het verzoek in het incident daarom afwijzen. De proceskosten in het incident komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij – in de hoofdzaak – in het ongelijk is gesteld. De kantonrechter ziet aanleiding deze proceskosten vast te stellen op nihil, gelet op de beperkte omvang van het debat en de samenhang die het verzoek in het incident heeft met het verzoek in de hoofdzaak.

Met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek van FedEx

7.14.

FedEx kan aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding als [verzoeker] door opzet of schuld aan FedEx een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De kantonrechter vindt dat daar in dit geval sprake van is. [verzoeker] heeft, zoals reeds is overwogen, een dringende reden gegeven aan FedEx voor ontslag op staande voet. Daarbij is overwogen dat de houding die [verzoeker] had door – nadat hij bijna twee maanden (nagenoeg) volledig van de radar was verdwenen – geen contact op te nemen met FedEx (ook nadat zij de loonbetalingen aan [verzoeker] al vanaf 29 januari 2024 had stopgezet (verstuurd per mail, post en WhatsApp), terwijl hij daartoe (in ieder geval vanaf 8 maart 2024) in staat was, pertinent onjuist wordt geacht en geen blijk geeft van een werknemer die zijn werkgever en re-integratieverplichtingen serieus neemt. Daarmee heeft [verzoeker] door schuld een dringende reden aan FedEx gegeven, waarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van de gefixeerde schadevergoeding. Tegen de hoogte van het verzochte bedrag en de onderbouwing daarvan is door [verzoeker] geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van dat bedrag en het bedrag van € 3.762,40 bruto zal toewijzen. De wettelijke rente is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar als verzocht.

7.15.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk heeft gekregen. De kantonrechter ziet aanleiding deze proceskosten vast te stellen op nihil, gelet op de beperkte omvang van het debat en de samenhang die het tegenverzoek heeft met het verzoek.

Met betrekking tot het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van FedEx

7.16.

Gelet op hetgeen reeds is overwogen, heeft het ontslag op staande voet door FedEx rechtsgeldig plaatsgevonden. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder het tegenverzoek door FedEx is ingesteld niet wordt vervuld, zodat aan de inhoudelijke beoordeling van het tegenverzoek niet zal worden toegekomen.

8.De beslissing

De kantonrechter:

met betrekking tot het verzoek van [verzoeker]

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten (inclusief nakosten) en stelt deze proceskosten aan de kant van FedEx tot vandaag vast op € 949,00, te vermeerderen met de eventuele kosten van betekening van deze beschikking;

met betrekking tot het provisioneel verzoek van [verzoeker]

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FedEx begroot op nihil;

met betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek van FedEx

veroordeelt [verzoeker] om binnen veertien dagen na deze beschikking aan FedEx de gefixeerde schadevergoeding van € 3.762,40 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FedEx begroot op nihil;

met betrekking tot het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van FedEx

verstaat dat op het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van FedEx niet hoeft te worden beslist;

in zowel het verzoek, het provisioneel verzoek, het zelfstandig tegenverzoek als het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J. van der Weij, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2024.