ECLI:NL:RBOBR:2023:5782

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/364320 / HA ZA 20-716

Vonnis van 13 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.A.M.D. Smit te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CALAGO B.V.,

gevestigd te Westerveld,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.J. Gevers te Assen.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Calago genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 26 mei 2021
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte eiswijziging in conventie met de producties 54 tot en met 56
het tussenvonnis van 9 juni 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
de aanvullende producties 55 tot en met 61 van Calago
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 14 februari 2022 ten overstaan van
de overdracht van de zaak aan mr. Frakes
de mondelinge behandeling van 30 november 2023 ten overstaan van mr. Frakes, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, met de spreekaantekeningen van mr. Gevers.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Partijen

2.1.

[eiseres] is een groepsmaatschappij van de [naam groepsmaatschappij] (‘ [letters] ’ staat voor ‘ [naam 1] ’). De onderneming van [eiseres] legt zich toe op het fabriceren van materialen voor het bewegingsonderwijs, de turnsport en de sportzaalverlichting. De multinational Abéo S.A.S. is enig aandeelhouder van [eiseres] . De heer [A] (‘ [A] ’) is de managing director van de Sports Division van [eiseres] .

2.2.

Calago is een IT-bedrijf dat zich toelegt op Product Information Management (PIM) oplossingen, E-commerce oplossingen en webapplicaties. Zij houdt zich bezig met advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. De heer [B] (‘ [B] ’) is (indirect) bestuurder van Calago. De heer [C] (‘ [C] ’) is salesmanager bij Calago.

De offerte en de overeenkomst

2.3.

Omdat de omzet van de [naam groepsmaatschappij] via de E-commerce platformen groeide en de

E-commerce platformen daarnaast een belangrijke bron van informatie voor de klanten van [naam groepsmaatschappij] bleken te zijn, heeft [eiseres] Calago gevraagd om een offerte op te stellen voor het opnieuw opzetten van de E-commerce platformen. Op 27 september 2017 heeft Calago op basis van de door [eiseres] aangegeven wensen en eisen (productie 3 [eiseres] ) een eerste offerte opgesteld.

2.4.

Versie 2 van de offerte is op 22 december 2017 door partijen ondertekend (‘de offerte’, productie 6 [eiseres] ). In de offerte is opgenomen dat Calago verschillende shops zou maken waaronder 1 dealershop, 4 webshops, 9 quote request shops, 2 content sites en 1 blog. Het project bestond uit het opnieuw opzetten van al deze platformen, het goed stroomlijnen van de productinformatie en het koppelen van alle systemen, waardoor optimale data-uitwisseling zou plaatsvinden (hierna: ‘het project’ of ‘de (web)shops’). Calago adviseerde [eiseres] daarbij gebruik te maken van de software van Shopware

E-commerce, die wordt gebruikt voor het bouwen van webshops en die uitgebreide marketing functionaliteiten heeft, en de software van OpusCapita PIM, die softwareoplossingen biedt die zijn gericht op bedrijfsprocessen van aankopen tot betalen.

De gewenste en geschatte doorlooptijd voor het project was 5-6 maanden. Verder was rekening gehouden met een budget van € 206.775,-- voor de implementatiekosten.

In punt 4.2 van de offerte is vermeld dat een project van deze omvang nauwe samenwerking tussen beide bedrijven en derde bedrijven waaronder de implementatiepartner van Microsoft Dynamics AX vergt. Er was ook een rol voorzien voor projectmanagement (punt 4.5) en het inrichten van een stuurgroep (punt 4.8). En er waren regels opgenomen met betrekking tot eventueel meerwerk (punt 7.3) en extra werk (punt 7.4), waarbij heeft te gelden dat uren buiten scope onder extra werk vallen en dat het overschrijden van uren in scope onder meerwerk valt. Ten opzichte van de eerste offerte is toegevoegd dat twee wekelijkse facturatie ervoor zorgt dat budgetten nauwlettend in de gaten gehouden kunnen worden en dat facturen worden gestuurd na goedkeuring op de uren door [naam groepsmaatschappij] (punt 9).

2.5.

Tegelijk met de offerte hebben partijen de ‘Project agreement for product information management and e-commerce software implementation and customization’ gesloten (‘de overeenkomst’, productie 7 [eiseres] ). In artikel 2 van de overeenkomst wordt voor de scope van de overeenkomst verwezen naar versie 2 van de offerte, die als bijlage bij de overeenkomst is gevoegd. In artikel 7 zijn regels zijn opgenomen over ‘changes and additional work’. Artikel 16 gaat over aansprakelijkheid en in artikel 26 is bepaald dat de algemene voorwaarden van partijen niet van toepassing zijn op de overeenkomst.

2.6.

Eveneens op 22 december 2017 heeft [eiseres] licentie- en serviceovereenkomsten gesloten met OpusCapita en Shopware (productie 8 [eiseres] ).

2.7.

[eiseres] heeft het voor de implementatiewerkzaamheden gebudgetteerde bedrag van

€ 206.775,-- aan Calago betaald.

Het Software Development Plan en het Functioneel Ontwerp

2.8.

Calago is op 29 maart 2018 gestart met de implementatiewerkzaamheden.

2.9.

Op 28 juni 2018 heeft Calago aan [eiseres] het Software Development Plan toegestuurd. Dit plan draagt de logo’s van beide partijen, zodat ervan uitgegaan kan worden dat het door beide partijen wordt gedragen (producties 1 en 3 Calago).

2.10.

In artikel 3.7 van dit plan zijn de rollen en verantwoordelijkheden van de teamleden van het project vermeld. Als teamleden aan de zijde van [eiseres] wordt onder meer [D] (ERP) genoemd. De projectleider namens [eiseres] is [E] (‘ [E] ’) en namens Calago zijn de projectleiders [F] (technisch) en [G] (organisatorisch). De projectleider van Calago is in de loop van het project 3 keer vervangen.

2.11.

In artikel 4.2.2 van het Software Development Plan staan de doorlooptijden van de verschillende deelprojecten: ERP/Dynamics, PIM, Webshops, DAM en Publishing.

2.12.

Met ‘Dynamics’ wordt bedoeld Microsoft Dynamics AX (hierna ‘MD AX’, maar ook ‘AX’ en ‘Axapta’). MD AX is een zogenoemd ERP-programma (Enterprice resource planning). Met behulp van de ERP-software worden alle bedrijfsprocessen, waaronder voorraadsystemen, bedrijfsadministratie en logistiek zodanig met elkaar verbonden, dat alle vergaarde informatie door het hele bedrijf, door iedereen, bruikbaar is. Met een dergelijk ERP-systeem hoeven gegevens van bijvoorbeeld klanten en producten binnen de organisatie slechts eenmaal ingevoerd te worden. Om gegevensoverdracht mogelijk te maken tussen (het al geïmplementeerde) MD AX, OpusCapita PIM en Shopware moesten koppelingen worden ontwikkeld. De koppeling tussen MD AX en OpusCapita PIM en Shopware

E-Commerce zou worden gedaan via de Application Integration Framework (AIF) van

MD AX.

2.13.

Volgens de voorlopige planning in het Software Development Plan zou het project in november 2018 worden opgeleverd.

2.14.

Calago heeft een Functioneel Ontwerp van het E-commerce landschap opgesteld. Dit document beschrijft de globale werking tussen de systemen en hoe deze in het landschap passen. Versie 1.1 dateert van 17 juli 2018 (productie 7 Calago) en versie 1.2 van 20 juli 2018 (productie 15 Calago).

De uitvoering van het project

2.15.

Al snel na de start met de implementatiewerkzaamheden bleek dat het project vertraging zou oplopen vanwege problemen met het koppelen van de systemen.

2.16.

[D] (hierna: ‘ [D] ’) heeft op 24 april 2018 aan Calago het document 80416_AX2012_ENUS_AIF - Application Intregated Framework.zip toegestuurd (productie 29 Calago). Volgens Calago was dit slechts een algemene handleiding en niet de informatie die zij nodig had.

2.17.

Op 25 september 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en Calago. In het verslag van die bespreking is vermeld dat er een vervolg meeting zal worden gehouden, waarop vanuit [eiseres] de Axapta expert ( [D] ) zal meekomen, zodat ze dan hopelijk spijkers met koppen kunnen slaan. Ook staat in dat verslag dat erop aangestuurd wordt om eind december de Nederlandse website online te hebben. Daarbij wordt wel gewezen op enkele projectrisico’s, waaronder de ‘technische mogelijkheden data uitwisseling Axapta’ (productie 14 Calago).

2.18.

In de periode van november 2018 tot en met februari 2019 waren er problemen met de connectie met AX. Calago heeft daarover vragen gesteld aan [eiseres] , die door [D] en [H] (Developer Dynamics AX bij KPMG) zijn beantwoord (productie 9 Calago en productie 9 [eiseres] ).

2.19.

[E] heeft op 21 januari 2019 aan Calago meegedeeld:
“Mbt de wachtwoorden: ConnectingTheDots blijft bij hun standpunt dat ze de paswoorden niet vrijgeven (aangezien ze dezelfde versleuteling bij meerdere klanten gebruiken), Dat gaan we op een andere manier moeten oplossen.”(productie 13 Calago)

2.20.

[E] heeft in zijn e-mail van 25 januari 2019 aan Calago geschreven:
“Net nog even [D] gezien. Hij had contact gehad met ConnectingTheDots. Maandag of dinsdag zouden we de nodige input krijgen hoe je connectie kan maken, en gegevens ophalen.”(productie 20 Calago)

2.21.

[eiseres] heeft op 7 en 15 maart 2019 aan Calago meegedeeld dat Calago meer dan het gebudgetteerde bedrag van € 206.775,-- aan implementatiekosten heeft gefactureerd. [eiseres] heeft Calago verzocht een creditfactuur te sturen voor het meerdere, in totaal € 34.663,43.

2.22.

Calago heeft [eiseres] op 22 maart 2019 vragen gesteld over de Mapping van de AX gegevens (welke gegevens moeten er richting Shopware) en de zgn. -Missing endpoint SalesOrders Dynamics AX (productie 9 Calago).

2.23.

Op 17 april 2019 hebben [C] en [A] een gesprek gehad over het verloop van het project tot dan toe. [C] heeft van dit gesprek in zijn e-mail van 19 april 2019 als volgt verslag gedaan:
“De hoofdpunten die we hebben besproken zijn:

• Facturatie: jullie hebben facturen ontvangen die boven het initiële voorstel uitkwamen zonder hierover vooraf geïnformeerd te zijn en zonder dat er sprake was van overleg meerwerk dan wel changes.

• Voortgang project: jullie hebben aangegeven niet tevreden te zijn over de manier waarop het project tot nu toe loopt. Er zijn twijfels over capaciteit van mensen.

• Deadlines: Jullie hebben aangegeven dat het project uitloopt en dat hier nu intern vragen over komen. Jullie geven aan dat deze deadlines te wijten zijn aan Calago.

(…)

Vanaf nu gaan we het dan ook als volgt aanpakken:

• Facturatie: We sturen jullie een credit factuur tot een hoogte van € 206.775,-. Mocht er vanaf nu sprake zijn van meerwerk of changes worden deze van te voren kenbaar gemaakt en voor akkoord overlegd zoals afgesproken in het voorstel. Op dit moment is hier geen sprake van.

• Voortgang project: (…)

• Deadlines: (…)Dit houdt in dat we vanaf nu deadlines zetten en wij er alles aan doen om deze te halen. Wanneer we deze niet halen moet hier een duidelijke aanwijsbare reden voor zijn.”(productie 11 [eiseres] )

2.24.

In het verslag van Calago van de projectmeeting op 17 april 2019 tussen [E] , [I] en [J] (manager projecten van Calago) is onder meer vermeld:
“De meest recente afgegeven planning wordt niet gehaald, er wordt een nieuwe planning gemaakt. Gepland was dat [naam groepsmaatschappij] in week 16 kon testen met Shopware in combinatie met data uit Axapta en PIM. Het realiseren van met name de koppelingen met Axapta kost meer tijd dan verwacht. (…)Besproken is het issue met de webservice richting Axapta. Hier mist informatie over de definitie van deze webservice waardoor de interface richting Axapta niet gerealiseerd kan worden. Deze informatie is nodig begin week 17 anders ontstaat er verdere vertraging.”(productie 31 Calago)

2.25.

[J] heeft op 18 april 2019 een e-mail gestuurd aan [E] waarin hij heeft vermeld:
“Wij zijn op dit moment niet specifiek een programmeur nodig maar we moeten wel weten welke "velden" we via de webservice moet vullen om de data uit Shopware ook in Axapta aan te maken. De webservice is inhoudelijk niet gedocumenteerd en daarom weten we niet wat we moeten invullen in welke velden. (…) Een voorbeeld zou ons ook al behoorlijk helpen want dan kunnen we daar naar verwachting wel uithalen.”(productie 22 Calago)

2.26.

[E] heeft op 21 mei 2019 mee aan [C] meegedeeld dat [eiseres] nog geen creditfactuur heeft ontvangen.

2.27.

In zijn e-mail van 16 juli 2019 heeft [E] aan Calago geschreven:
“Hoe ver staan jullie tov de planning die eerder werd afgegeven? Is eind juli nog haalbaar (incl. connectie axapta), inclusief oplossen openstaande tickets waar wij tegenaan lopen? Als er nog info nodig is van [D] ivm axapta, dan wordt het kort dag. [D] zijn vakantie start 29 juli (tem aug).”(productie 14 [eiseres] )

2.28.

[K] (manager projecten van Calago) heeft op diezelfde dag gereageerd:
“We hebben het geheel gisteren nog even kort doorgenomen en morgen gaan we er dieper op in zodat we precies weten wat er nog gedaan moet worden. (…) We gaan nog steeds voor eind juli.”(productie 14 [eiseres] )

2.29.

Op 19 juli 2019 herinnert [E] [C] aan de op 17 april 2019 gemaakte afspraken en wijst erop dat de creditfactuur nog niet is ontvangen. Verder heeft [E] geschreven:
“In de tussentijd zitten wij ook nog met kosten van het bestaande webplatform waar we eigenlijk al lang afscheid van genomen moesten hebben. We hebben zelfs nog nieuwe aanpassingen moeten laten doen omdat we niet langer konden wachten.

De kick-off die we gehad hebben is inmiddels bijna 1,5 jaar geleden, en de eerste webshop zit nog steeds in de bouwfase.”(productie 16 [eiseres] )

2.30.

Op 18 december 2019 heeft [B] de volgende e-mail aan [E] gestuurd:
“1. De logserver had te weinig capaciteit (…), dit leidde er toe dat deze veel te snel vol liep.

2. De logserver logt zowel de live- als de testomgeving. Wanneer de logserver crasht (…)

haalt dit zowel de test- als de live-omgeving onderuit. (…) Deze configuratie is in ieder geval volledig ongeschikt voor een trial-and-error werkwijze, welke wij gedwongen zijn te

hanteren, doordat er geen/weinig documentatie beschikbaar is over de AX connectoren.

3. (…)

Daarnaast is het voor ons niet werkbaar dat [D] de 'single point of information' voor ons is (hij is in erg veel projecten betrokken). Bepaalde vragen blijven daarom te lang liggen en informatie wijzigt voortdurend (andere mappings, wijzigingen in eindpunt e.d.). (…)

Wij weten niet wanneer we bij [naam 2] moeten zijn en wanneer bij [D] . Daarnaast is het voor ons niet werkbaar voor langere periodes geblokkeerd te worden, helemaal zonder

bericht: mensen zitten stil of weten niet waarom iets niet werkt. (…)

Alles bij elkaar voor mij de reden om het project voor nu stil te leggen. Ik hoor graag wanneer [D] & [naam 2] (of iemand anders die weet hoe de web-services en alles daaromtrent werken) tijd hebben (minimaal 1 dagdeel) om alle huidige functionaliteit van onze connectoren te beoordelen en concreet kunnen aangeven of dit nu op de juiste wijze gebeurd. Dit gaat dus om definitieve afstemming van mappings, ophalen van product- en klantgegevens. Tot die tijd kan ik geen capaciteit meer beschikbaar stellen.

Verder wil ik je aangeven dat we de werkzaamheden vanaf januari weer gaan factureren. Daarnaast willen [C] en ik graag een afspraak met jou en [A] in januari om de openstaande uren van 2019 te praten en de verdere samenwerking voor 2020 te bespreken.“

(productie 45 Calago)

2.31.

[C] heeft op 20 januari 2020 het volgende bericht gemaild aan [A] :
“(…) We hebben echter eerst nog een weg te gaan om de eerste shop live te zetten. (…) Zoals aangegeven staat er een behoorlijk post aan uren open over 2019. Ons eerste doel was om eerst op te leveren en daarna de uren te bespreken. Echter door een aantal oorzaken kwam het vraagstuk wat eerder aan bod. Desalniettemin zijn we dichtbij de eerste oplevering. Zoals besproken zal een deel van de gemaakte uren voor rekening van Calago komen. Voor de rest moeten we samen om tafel.

Om zaken even concreet te maken:

- Er staan 2752,50 uren open voor een bedrag van € 290.655,01 excl. BTW die we tot op heden nog niet aan jullie gefactureerd hebben.

- We blijven ook dit jaar uren maken om alle shops live te krijgen.

Wij zullen door de uren van 2019 heen gaan en jullie een concreet voorstel doen. Daarnaast gaan we weer starten met factureren.”(productie 17 van [eiseres] )

2.32.

[A] heeft op 21 januari 2020 als volgt aan [C] geantwoord:
“Wat betreft de door jullie gemaakte uren in 2019 hebben jullie voorgesteld om een overzicht te maken van die uren en aan ons sturen. Over wie deze uren zou moeten betalen verschillen wij duidelijk van mening en hebben we geen nieuwe afspraken gemaakt.

Je schrijft verder dat jullie weer gaan starten met factureren. Hiertegen maak ik bezwaar. Dit hebben wij niet met elkaar afgesproken. De afspraak van dinsdag was eerst de eerste shop live, daarna kijken we hoe we de andere zaken die spelen met elkaar kunnen oplossen.

Zodra we weten wat de datum van livegang voor de eerste site wordt kunnen we een gesprek over de andere onderwerpen plannen.”(productie 18 [eiseres] )

2.33.

Op 21 en 24 januari 2020 heeft [H] vragen van Calago beantwoord, waardoor Calago echt vooruitgang kon boeken (productie 47 Calago).

2.34.

De eerste ketentest, die was gepland op 6 februari 2020, is niet geslaagd.

2.35.

[E] heeft Calago op 7 februari 2020 het Testplan WEB Calago dd 06-02-2020 gestuurd met daarbij de mededeling
: “Bij deze het overzicht. Heel wat zaken zijn nog te testen om we daar niet verder geraakten (gemarkeerd als ‘geen connectie’).”(productie 19 [eiseres] )

2.36.

[B] heeft eveneens op 7 februari 2020 aan [D] geschreven:

“Op basis van de bevindingen van gisteren en vanochtend, willen wij een grondige code review gaan doen en op basis daarvan een aantal fundamentele verbeteringen willen doorvoeren. Dit doen we zonder [naam 3] , waar we per vandaag mee gestopt zijn; redenen zijn bekend. Ik wil daarom voorstellen de planning doorschuiven. Graag hiervoor je akkoord. Aanstaande donderdag hebben we een beeld wat daarvan de impact is, qua opleverdatum.”

(productie 20 [eiseres] )

2.37.

[D] heeft in antwoord op deze e-mail op 13 februari 2020 geschreven:
“Naar aanleiding van je onderstaande mail ben ik nieuwsgierig of er vandaag een concreet beeld is ontstaan wat de oorzaak is van de technische / inhoudelijke problemen tijdens de test in [plaats] en wat de vervolgstappen worden vertaald in een aangepast planning zodat ik de juiste personen vanuit onze kant hiervoor kan inplannen.

Mocht er behoefte zijn aan enige bijdrage aan onze kant, dan hoor ik dat graag.

Alvast bedankt voor de te nemen actie!”(productie 20 [eiseres] )

2.38.

[A] heeft op 24 februari 2020 in een e-mail aan [B] geschreven:
“Met stijgende zorg zie ik de berichten voorbij komen betreffende de status van ons web platform.

De ketentest die zou worden uitgevoerd op 6 februari is afgebroken vanwege onvoorziene problemen aan jullie zijde en heeft dus nog steeds niet plaatsgevonden.

Na deze gebeurtenis zouden we een update en nieuwe planning krijgen.

Helaas hebben we die tot op heden nog steeds niet ontvangen

We krijgen wel berichten dat de connecties opnieuw gemaakt moeten worden en er updates worden uitgevoerd. (…)

Al met al is het beeld zeer verontrustend.

Het lijkt vanuit ons bezien alsof de stabiliteit en de voortgang niet onder controle zijn.

Ik zou graag van jullie een duidelijk beeld van de situatie krijgen

• Een heldere opgave wat werkt en wat nog niet

• Wanneer de beloofde ketentest kan worden gedaan

• Wanneer de eerste shop live kan

Verder uitstel zonder een duidelijke planning is voor ons niet acceptabel.

Natuurlijk zijn wij nog steeds graag bereid te helpen of vragen te beantwoorden waar gewenst.”(productie 24 [eiseres] )

2.39.

[B] heeft de e-mail van [A] als volgt beantwoord:
“Bedankt voor je berichten ik begrijp je onrust.

Naar aanleiding van de eerste ketentest heb ik besloten een paar structurele stappen te nemen: (…)

• Een aantal onderdelen van de connectoren te laten herbouwen.

Het doel was om vanuit die ge-update omgeving, tot een nieuwe planning te komen. We lopen daar echter tegen wat problemen aan (connecties), die we eerst moeten oplossen om tot een betrouwbare planning te kunnen komen. Ik verwacht dat dit probleem uiterlijk donderdag opgelost is en zal jullie dan ook een nieuwe planning geven, maar daarin een overzicht van de door jou aangegeven punten.”(productie 25 [eiseres] )

2.40.

[B] heeft op 27 februari 2020 aan [A] en [E] meegedeeld:
“Hieronder de herziene planning o.b.v. de huidige inschatting. De reden van deze uitloop ligt in het feit dat de stabiliteit van de connectoren (dus verbinding tussen PIM en ShopWare en tussen ShopWare en AX) totaal niet stabiel bleken. Sommige orders kwamen bijvoorbeeld wel binnen in AX, terwijl deze 5 minuten later bijvoorbeeld helemaal niet meer binnen kwamen. Dit betekend niet dat we alles opnieuw gaan ontwikkelen, echter wel dat de manier waarop we connectie maken vereenvoudigd moet worden (uitfaseren van systemen die onvoldoende toevoegen). Hiervoor zal de code aangepast moeten worden en getest. Dit is noodzakelijk om kwaliteit naar de klant te kunnen leveren.”Op de meegestuurde planning is onder meer te zien dat tussen 24 februari 2020 en 2 maart 2020 wordt begonnen met de refactoring van de connectoren en dat de acceptatietest zal plaatsvinden tussen 27 april 2020 en 4 mei 2020 (productie 26 [eiseres] ).

2.41.

[B] heeft op 9 maart 2020 aan [A] geschreven:
“Naar aanleiding van ons gesprek afgelopen dinsdag hebben we afgesproken dat we vandaag zouden reageren op

jouw voorstel. Ik heb die als volgt begrepen: Ofwel wij maken het gehele project af en sturen geen facturen. Zo niet, dan stop jij de samenwerking. (…)

De tweede optie die je geeft is het doorgaan en afronden van het project zonder een factuur te sturen. Dit is geen optie voor ons en is ook niet hoe we zaken contractueel hebben afgesproken. (…)

• We stellen de volgende korting voor: We hebben voor 2019 2.558 nog te factureren uren staan voor verrichte werkzaamheden (zoals reeds eerder aangegeven). Hier geven we jullie een korting op van 1.958 uur. Dan blijft er 600 uur over, wat inhoud dat er nog € 75.000,- gefactureerd zal worden;

• Daarnaast hebben we in 2019 reeds 450 uur gemaakt welke we nog niet hebben gefactureerd. En verwachten we nog 250 uur te moeten maken om de eerste webshop live te zetten. Dit bieden we aan tegen een fixed price van € 25.000. Dit houdt een korting in van 500 uur;”(productie 27 [eiseres] )

2.42.

[D] heeft op 12 maart 2020 een e-mail aan [A] gestuurd met opmerkingen over de ‘connectie AX’ van het project Calago en de volgende algemene opmerkingen:

“1. Inmiddels 5 project leiders gehad op dit project en er is nu niet echt een projectleider bij Calago

2. Lange tijd geen planning en geen issue lijst

3. Planning blijft maar opschuiven

4. Programmeurs blijven maar wisselen met steeds weer dezelfde connectie probleem vragen

5. Respons tijd met programmeurs (buitenland) duurt erg lang, ook voor simpele aanpassingen

6. Mapping velden is te laat gevraagd door Calago in dit project

7. Met gebruikt steeds de verkeerde URL, dan weer uitgelegd en daar weer dezelfde vraag bij wisseling programmeurs

8. Men heeft geen ervaring met koppeling en omgaan van data request met AX”productie 9 [eiseres] )

2.43.

[A] laat op 12 maart 2020 aan [B] weten dat hij eerst een second opinion wil laten uitvoeren op het plan van aanpak van Calago en de taxatie van de resterende werkzaamheden en [B] gaat daarmee akkoord.

2.44.

Vervolgens heeft [eiseres] vanwege de corona-uitbraak de discussie met Calago over het webplatform 3 maanden stilgelegd.

2.45.

[A] heeft op 11 juni 2020 weer contact opgenomen met [B] . Hij deelt mee dat [eiseres] inmiddels een deskundige heeft gevonden die de second opinion wil uitvoeren en dat hij rekent op de medewerking van Calago (productie 29 [eiseres] ).

Het deskundigenrapport

2.46.

Op 9 juli 2020 heeft de deskundige mr. ing. N.M. Keijser (hierna: ‘de deskundige’) de status van het Project PIM and e-Commerce implementation op het kantoor van Calago onderzocht. Namens Calago waren [B] , [I] (consultant) en [L] (programmeur) daarbij aanwezig en namens [eiseres] was [D] aanwezig.

2.47.

De deskundige heeft in zijn rapport van 17 juli 2020 onder meer vermeld:

- dat het een gemis is dat er geen stuurgroep is ingericht, waardoor er dus ook geen stuurgroepverslagen zijn waarin besluiten en de voortgang van het project zijn neergelegd;

- dat de communicatie in het project rommelig, althans gefragmenteerd, is verlopen;

- dat er vanaf het begin vooral is gefocust op resultaat: in het begin werd bijvoorbeeld al gewerkt aan import en conversie van artikelen van AX naar PIM, terwijl een aanvankelijke focus op uitwisseling en functionaliteit een betere start was geweest;

- dat Calago heeft aangegeven dat de programmeur die aan de connectoren werkte het werk onnodig complex heeft gemaakt en onnodig heeft geprogrammeerd voor in Shopware reeds bestaande standaard functionaliteit, waardoor veel tijd verloren is gegaan, de oplossing onstabiel was en de ketentest faalde;

- dat algemene kennis van de AX connectoren bij de (eerste) programmeur van Calago onvoldoende aanwezig was;

- dat tot op heden in het algemeen nog niet is voldaan aan basale verplichtingen en toezeggingen in de offerte van Calago aan [eiseres] en de Project Agreement tussen partijen;

- dat voor zover uit zijn onderzoek blijkt nergens sprake is van meerwerk en dat de geplande werkzaamheden binnen scope zijn;

- dat het herstel van de door Calago ingeschakelde programmeurs niet correct uitgevoerde werkzaamheden aan de connectoren niet voor rekening van [eiseres] kan komen.

2.48.

Calago heeft tijdens het onderzoek op 9 juli 2020 een voorstel gepresenteerd om het project, dat volgens haar voor 95% gereed is, met een inzet van 300 uur in een doorlooptijd van 6 weken vanaf 1 augustus 2020 op te leveren. Het meeste werk zit in de connectoren. Calago heeft aangegeven dat nu een programmeur met de juiste kennis is betrokken en dat zij de werkzaamheden conform dit voorstel op maandag 3 augustus 2020 kan starten.

De deskundige heeft partijen geadviseerd om dit voorstel van Calago als een finale poging op te vatten. Niet alle voorwaarden die Calago in haar reactie op het concept rapport aan het voorstel verbindt – waaronder dat er op korte termijn een go/no go beslissing is, in verband met door Calago gereserveerde development capaciteit - worden door de deskundige onderschreven als zijnde conclusies van het overleg op 9 juli 2020. De deskundige merkt in zijn rapport nog op dat voor wat betreft de door Calago veronderstelde Axapta kennis bij [eiseres] Calago dient te expliciteren welke kennis zij daarbij op het oog heeft (productie 31 [eiseres] ).

Herstart van het project?

2.49.

[A] heeft [B] op 21 juli 2020 gevraagd of Calago akkoord is om het project binnen 6 weken, te rekenen vanaf 3 augustus 2020, op te leveren. Op 14 september 2020 zou dan de ketentest/acceptatietest kunnen plaatsvinden in het bijzijn van de deskundige, die zijn voor partijen bindend eindoordeel zal geven over de vraag of sprake is van deugdelijk werk en van een compleet eindproduct conform specificatie (productie 32 [eiseres] ).

2.50.

[C] heeft op 24 juli 2020 aan [A] geantwoord dat Calago het project niet kan herstarten zonder financiële overeenkomst. Calago zal geen uren bij [eiseres] in rekening brengen voor aan haar kant ontstaan meerwerk aan de connectoren en rework van de connectoren. Calago stelt het volgende voor:
“Een dag na een succesvol verlopen ketentest factureren wij € 32.500,- over 2019 en €12.500,- over de gemaakte uren in 2020. Na succesvolle oplevering van de eerste 3 websites factureren we nog eens € 32.500 over 2019 en € 12.500,- over de gemaakte uren in 2020. Daarna starten we weer met factureren voor de overige werkzaamheden op basis van de afspraak 60% van het uurtarief.”(productie 33 [eiseres] )

2.51.

Op 28 juli 2020 heeft [A] aan [C] meegedeeld dat hij het laatste bericht van [C] opvat als een mededeling dat Calago het project niet zal afmaken zonder de afspraken te wijzigen. Toch wil [eiseres] Calago een eenmalige kans geven om te laten zien dat ze de toezeggingen aan de deskundige kunnen waarmaken. Blijken die niet te kloppen, dan is het vertrouwen niet herwonnen, maar definitief weg. Als [eiseres] op 14 september 2020 – 8 weken na 3 augustus 2020 – geen volledig werkende webshops heeft, dan zal [eiseres] – na het oordeel van de deskundige – de overeenkomst ontbinden en Calago aansprakelijk houden voor al haar geleden en nog te lijden schade. Dit omdat daarmee haar vrees nogmaals bevestigd is dat Calago zich heeft ingeschreven op een project dat buiten haar expertise of bemensing ligt. [A] heeft daarbij aangegeven dat de data van 3 augustus 2020 en 14 september 2020 voor [eiseres] harde deadlines zijn. [eiseres] is bereid een constructief gesprek aan te gaan over de financiën, als Calago over 8 weken de 11 webshops succesvol heeft opgeleverd. [A] stelt vast dat [eiseres] de door Calago bij aanvang opgegeven prijs heeft voldaan, maar nog niet één webshop opgeleverd heeft gekregen (productie 34 [eiseres] ).

2.52.

[C] heeft [A] op 31 juli 2020 geantwoord dat Calago voornemens is om het project af te ronden tegen de geldende afspraken en aangepaste planning, maar dat daar ook de financiële afspraken bij horen. De afspraken zoals [A] die weergeeft zijn niet de afspraken zoals deze door Calago met [D] en de deskundige zijn afgestemd. Dit geeft Calago geen vertrouwen om het project op deze manier weer opnieuw op te starten. In verband met de communicatie over het opstarten van het project kan Calago een start op 3 augustus 2020 niet meer garanderen. [C] wijst er nog op dat de voorstellen die Calago heeft gedaan pas door [eiseres] betaald hoeven te worden bij een succesvolle ketentest (productie 35 [eiseres] ).

2.53.

Omdat de datum van 3 augustus 2020 inmiddels verstreken was, heeft de advocaat van [eiseres] Calago op 5 augustus 2020 gesommeerd om zich schriftelijk en onvoorwaardelijk te committeren om de werkzaamheden uit de overeenkomst deugdelijk en volledig uit te voeren en de bestelde 11 webshops deugdelijk werkend op 14 september 2020 op te leveren. Als [eiseres] niet binnen 72 uur na verzending van deze sommatie bericht ontvangt van Calago, moet [eiseres] het ervoor houden dat Calago haar eerdere tekortkomingen niet zal herstellen, althans haar verplichtingen uit de overeenkomst niet meer deugdelijk zal willen of kunnen nakomen (productie 36 [eiseres] ).

2.54.

De advocaat van [eiseres] heeft op 19 augustus 2020 de overeenkomst van 22 december 2017 tussen partijen ontbonden en Calago gesommeerd om het uit hoofde van die overeenkomst door [eiseres] betaalde bedrag van € 268.368,88 binnen 7 dagen na dagtekening van die brief en e-mail terug te betalen. Daarbij is het volgende aan Calago geschreven:
“(…) Ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de reeds door [eiseres] aan Calago betaalde bedragen onder de overeenkomst van 22 december 2017 uiterlijk binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief dienen te worden terugbetaald. Dit betreft een bedrag van EUR 268.368,88. Omgekeerd zal [eiseres] voldoen aan de op haar rustende retourplicht. In dat kader hoort cliënte binnen diezelfde termijn graag voldoende specifiek van Calago wat in haar ogen moet worden geretourneerd. Vanuit het oogpunt van schadebeperking stelt [eiseres] Calago ook in de gelegenheid om een sluitend overzicht te geven van de in haar ogen door haar opvolger met haar toestemming bruikbare vorderingen of “architectuur”, bij gebreke waarvan [eiseres] ervan uit moet gaan dat haar beeld juist is dat, de inzet van opeenvolgende programmeurs nog niet tot bruikbare producten of systemen heeft geleid en het effectief zo zal zijn dat haar opvolger niets concreets heeft om op voort te borduren.”(productie 37 [eiseres] )

2.55.

De advocaat van Calago heeft op 21 augustus 2020 geprotesteerd tegen de buitengerechtelijke ontbinding, omdat de termijn van 6 weken nog loopt en Calago niet in verzuim is. Calago is nog altijd bereid tot deugdelijke nakoming en uitvoering van de overeenkomst. Verder kondigt de advocaat van Calago aan dat Calago in de loop van volgende week zal overgaan tot facturering van openstaande uren over 2019 en 2020 (productie 38 [eiseres] ).

2.56.

De advocaat van Calago heeft [eiseres] op 28 augustus 2020 gesommeerd om een bedrag van € 371.497,23 incl. btw aan openstaande uren te betalen (productie 39 [eiseres] ).

2.57.

In oktober 2021 heeft [eiseres] een andere partij, Sition, ingeschakeld voor de bouw van een webplatform.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert, samengevat:

1) voor recht te verklaren dat de overeenkomst (buitengerechtelijk) is ontbonden, althans de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW te ontbinden;

en veroordeling van Calago tot betaling aan [eiseres] van:

2) de door [eiseres] aan Calago onder de Overeenkomst betaalde bedragen van in totaal € 264.575,82, vermeerderd met rente;

3) een schadevergoeding van € 238.201,63, vermeerderd met rente;

4) de buitengerechtelijke kosten;

5) de kosten van € 3.655,42 ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

6) de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente.

3.2.

Calago voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Calago vordert samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling aan Calago van:

- € 72.105,10 exclusief btw, vermeerderd met rente;

- de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente.

3.5.

[eiseres] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Is Calago toerekenbaar tekortgeschoten?

4.1.

Volgens [eiseres] is Calago tekortgeschoten in haar verbintenis tot het opnieuw opzetten van de E-commerce platformen binnen de [naam groepsmaatschappij] , het stroomlijnen van de productinformatie en het koppelen van alle systemen, waardoor optimale data uitwisseling zal kunnen plaatsvinden. Na circa 30 maanden is alleen de beoogde webshop voor

[website 1] voor testen beschikbaar gemaakt via het domein [website 2] , maar deze webshop functioneert niet. Op 6 februari 2020 heeft de ketentest plaatsgevonden, maar die is niet geslaagd omdat verschillende connecties niet functioneerden. [eiseres] stelt dat de oorzaak daarvan een gebrek aan kennis is bij de door Calago ingeschakelde programmeurs. Dit gebrek aan kennis is structureel aan de orde voor wat betreft de connectie met MD AX. [eiseres] heeft deze koppeling meermaals moeten uitleggen en toelichten aan de door Calago ingeschakelde programmeurs, terwijl de technische betekenis van deze informatie bij programmeurs met ervaring bekend zou moeten zijn. Dit proces heeft [eiseres] vaak moeten herhalen omdat Calago haar programmeurs tijdens het project veelvuldig heeft gewisseld. [eiseres] mocht naar aanleiding van het voortraject en de offerte ook verwachten dat Calago programmeurs zou inschakelen met kennis van de koppelingen.

4.2.

Calago heeft aangevoerd dat de koppeling aan de MD AX zijde al eerder door een derde voor [eiseres] was gebouwd en dat zij er in haar offerte van uitgegaan was dat deze gedocumenteerd was. Toen kort na het opstarten van het project bleek dat deze koppeling en ook het gebruik van velden in de diverse Axapta-omgevingen niet gedocumenteerd waren, was het voor Calago bijna onmogelijk de geoffreerde koppeling te bouwen. Zij moest op basis van trial en error gaan bouwen, wat een bijna onmogelijke opdracht was. Dit heeft niets met algemene kennis over (AX) koppelingen te maken. Iedere andere partij in plaats van Calago zou hetzelfde probleem hebben gehad. Vandaar dat in de offerte onder 4.2 was opgenomen dat [eiseres] voor een specialist op dit onderdeel diende zorg te dragen. [E] bleek niet over de benodigde kennis te beschikken en [D] uiteindelijk ook niet. Pas begin 2020 werd [H] ingeschakeld en vanaf dat moment kon er echt voortgang worden geboekt en kon [eiseres] de noodzakelijke informatie aanleveren. [eiseres] heeft veel te laat de benodigde expertise voor het in beeld krijgen van de koppeling aan de MD AX zijde ingeschakeld, aldus Calago.

4.3.

Vaststaat dat Calago niet de overeengekomen (web)shops heeft opgeleverd. De vraag die beantwoord moet worden, is of dit aan haar toe te rekenen is.

4.4.

Tussen partijen staat ook vast dat er bij de uitvoering van het project veel problemen waren ten aanzien van de koppeling met MD AX. Dit is kennelijk niet alleen te wijten aan het ontbreken van documentatie, want [H] heeft in januari 2020 – zonder dat hij over die documentatie beschikte - de problemen waar Calago tegenaan liep in een of twee dagen opgelost. [H] had wel eerder in het systeem van [eiseres] gewerkt, maar was niet de architect van de MD AX koppeling van [eiseres] .

Als de betreffende documentatie over de MD AX koppeling wel onmisbaar zou zijn geweest voor de uitvoering van het project, zoals Calago betoogt, had zij meteen conform artikel 7.1 van de offerte de gevolgen van het ontbreken van die documentatie moeten inventariseren en in overleg met [eiseres] moeten besluiten welke oplossingsrichting er zou worden gekozen. Calago heeft deze weg niet gevolgd, maar heeft zelf besloten om op basis van trial en error te gaan bouwen, wat tot problemen heeft geleid.

Het verweer van Calago dat de problemen ontstonden met het bouwen van de koppeling met MD AX doordat deze niet goed was gedocumenteerd, wordt verworpen.

4.5.

Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft [B] verklaard dat Calago er aanvankelijk van uitging dat [D] die informatie over de MD AX koppeling wel zou kunnen geven en dat pas achteraf bleek dat het bouwen op basis van trial and error een welhaast onmogelijke opgave was. Volgens Calago kwam dit doordat de informatieverstrekking door de projectleider en teamleden van [eiseres] op dit punt onvoldoende was. [eiseres] betoogt dat nergens uit blijkt dat zij verantwoordelijk was voor het beschikbaar stellen van informatie over de koppeling aan de zijde van MD AX, maar betwist niet dat zij die informatie had en dat Calago die informatie nodig had. Uit de e-mailwisseling tussen partijen blijkt ook dat [eiseres] zich heeft ingespannen om vragen van Calago over de koppeling te beantwoorden en dat [eiseres] regelmatig heeft gevraagd of Calago nog vragen had op dit punt. Het antwoord op de vraag wie verantwoordelijk was voor de verstrekking van de betreffende informatie, kan overigens in het midden blijven. De rechtbank is namelijk van oordeel dat indien Calago vond dat ze onvoldoende
specifieke informatievan [eiseres] kreeg om de koppeling van de MD AX te kunnen bouwen, zij dit meteen uitdrukkelijk aan [eiseres] kenbaar had moeten maken. [B] heeft er ter zitting geen verklaring voor gegeven, waarom Calago dat niet heeft gedaan. Tijdens de projectmeeting op 17 april 2019 heeft Calago wel aan de orde gesteld dat zij deze informatie miste, maar pas op 18 december 2019 heeft [B] uitdrukkelijk meegedeeld dat hij het werk zou stilleggen totdat een expert van [eiseres] de huidige functionaliteit van hun connectoren beoordeelt en er een definitieve afstemming van mappings en ophalen van product- en klantgegevens plaatsvindt. Dit leidde ertoe dat [eiseres] in januari 2020 [H] heeft ingeschakeld, die – zo erkent ook Calago – voor de noodzakelijke informatie zorgde, zodat de eerste ketentest kon worden gedaan. Het verweer van Calago dat zij de (web)shops niet heeft kunnen opleveren vanwege onvoldoende informatieverstrekking door [eiseres] , slaagt daarom evenmin. Als al sprake was van onvoldoende informatieverstrekking door [eiseres] , wat niet vaststaat, dan heeft dit mogelijk vertraging van het project veroorzaakt, maar dat neemt niet weg dat Calago er verkeerd aan heeft gedaan om zonder de juiste informatie door te bouwen, omdat dit heeft geleid tot een systeem wat niet goed werkte.

4.6.

Ondanks dat Calago in januari 2020 over de noodzakelijke informatie beschikte, is de ketentest op 6 februari 2020 mislukt. Eind februari 2020 heeft Calago aan [eiseres] meegedeeld dat een aantal onderdelen van de connectoren herbouwd moeten worden, omdat de connectoren totaal niet stabiel bleken. Volgens Calago moest de manier waarop de connectie gemaakt werd, vereenvoudigd worden in die zin dat systemen die onvoldoende toevoegden, uitgefaseerd zouden worden. Calago was dus zelf van mening dat zij deze koppelingen niet goed heeft gebouwd. De deskundige heeft in zijn rapport geschreven dat er naar zijn mening onvoldoende
algemene kennis van de AX connectorenbij de (eerste) programmeur van Calago aanwezig was. Voor de waardering van het deskundigenrapport is van belang dat beide partijen bij het onderzoek door de deskundige aanwezig zijn geweest en input hebben gegeven op het concept rapport. De enkele omstandigheid dat [eiseres] de kosten van de deskundige heeft voldaan, maakt het deskundigenonderzoek nog niet eenzijdig.

4.7.

De conclusie is dat Calago toerekenbaar is tekortgeschoten in het nakomen van haar verbintenis om goed werkende (web)shops op te leveren. Calago valt te verwijten dat zij is gaan bouwen zonder dat zij over voldoende informatie over deze
specifiekekoppeling van [eiseres] beschikte én dat zij te weinig
algemenekennis in huis had over MD AX koppelingen. Gelet op de offerte, waarin Calago zich heeft geprofileerd als expert in het inventariseren, specificeren en ontwikkelen van complexe koppelingen, had [eiseres] dit niet hoeven te verwachten.

4.8.

Deze conclusie neemt niet weg dat ook [eiseres] fouten heeft gemaakt in het project. Zo had [eiseres] [H] of andere externe deskundigen veel eerder kunnen/moeten inschakelen (wat betreft informatie/documentatie) en had [eiseres] veel eerder kunnen/moeten ontbinden. Deze fouten doen echter naar het oordeel van de rechtbank – en dit oordeel is doorslaggevend voor dit geding – geen afbreuk aan de tekortkoming van Calago en de gevolgen daarvan (zie hieronder). Calago mocht er in de context van deze samenwerking redelijkerwijs niet op vertrouwen dat [eiseres] aan de bel zou trekken om Calago te behoeden voor een inefficiënte werkwijze en onnodige werkzaamheden en kosten. Het was eerder andersom: Calago had kordaat moeten optreden om het project op de rails te houden, om [eiseres] er tijdig en onverwijld op te wijzen dat bepaalde informatie/documentatie noodzakelijk was en niet voorhanden was, en om hieraan consequenties te verbinden, zoals de opschorting van inefficiënte werkzaamheden zolang de informatie/documentatie er niet was, of zelfs de beëindiging of ontbinding van de overeenkomst. Calago heeft wel bij herhaling verzocht informatie/documentatie/expertise te geven, maar dit bleef in de sfeer van goede samenwerking tussen partijen. Calago heeft geen aanmaning of ingebrekestelling gestuurd, met een ondubbelzinnige eis wat betreft informatie/documentatie/expertise, een redelijke termijn en de duidelijke aankondiging van mogelijke gevolgen als het probleem niet zou worden opgelost (opschorting, ontbinding). Integendeel: Calago is op inefficiënte wijze blijven doorwerken (trial and error). Een eventuele tekortkoming van [eiseres] leidt onder deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere beoordeling van de vorderingen van [eiseres] in conventie.

Verzuim

4.9.

Dan komt aan de orde op welk moment Calago in verzuim is gekomen met het opleveren van de (web)shops. Van een fatale termijn is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De termijn van 5-6 maanden die in de offerte is vermeld is enkel een ‘gewenste en geschatte doorlooptijd’. Nadien is de planning veelvuldig door Calago aangepast en [eiseres] is daar steeds in meegegaan.

4.10.

Calago heeft tijdens het deskundigenonderzoek op 9 juli 2020 een voorstel gepresenteerd om het project in een doorlooptijd van 6 weken vanaf 1 augustus 2020 op te leveren. Uitgaande van deze gegevens van Calago heeft [eiseres] Calago op 21 juli 2020 gevraagd om het project binnen 6 weken, te rekenen vanaf 3 augustus 2020, op te leveren. Calago heeft daarop op 24 juli 2020 gereageerd met de mededeling dat zij het project niet zal herstarten, als er niet tegelijkertijd financiële afspraken gemaakt zullen worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] uit deze mededeling van Calago moeten afleiden dat zij in de nakoming van haar verbintenis tekort zal schieten. Uit haar e-mail van 28 juli 2020 is af te leiden dat [eiseres] dat ook heeft gedaan. Dat betekent dat Calago op de voet van artikel 6:80 BW samen met artikel 6:83 aanhef en onder c BW zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Dit kan anders zijn als Calago bevoegd was het herstarten van het project op te schorten, omdat zij een opeisbare vordering had op [eiseres] .

Opschorting en vergoeding van meerwerk?

4.11.

Calago beroept zich op opschorting, omdat [eiseres] niet voldeed aan de op haar rustende plicht tot betaling van verschuldigde vergoedingen uit hoofde van meerwerk. Calago stelt zich op het standpunt dat zij op grond van punt 7.3 van de offerte recht heeft op een bedrag van € 72.105,10 aan meerwerk. Volgens Calago gaat het om uren die zij heeft besteed aan het oplossen van onvoorziene situaties en problemen die voor rekening en risico van [eiseres] dienen te komen. Er was geen vaste prijs overeengekomen. Als ze over het budget heen gingen, zou Calago voor 60% van het tarief werken.

4.12.

Volgens [eiseres] hadden partijen een vaste prijs afgesproken, tenzij er sprake was van extra werk en meerwerk. Calago heeft achteraf een lijst met vermeend meerwerk gepresenteerd dat zij alsnog vergoed wil krijgen, zonder dat Calago deze werkzaamheden ter goedkeuring aan [eiseres] heeft voorgelegd en zonder dat [eiseres] daarop akkoord heeft gegeven. Deze handelswijze is volgens [eiseres] in strijd met artikel 7 van de overeenkomst. Bovendien heeft Calago per e-mail van 19 april 2019 aan [E] bevestigd dat de facturen die door Calago zijn verzonden boven het overeengekomen bedrag van € 206.775,- zullen worden gecrediteerd. In diezelfde e-mail heeft Calago bevestigd dat als er in het vervolg sprake zal zijn van meerwerk of changes, dit van tevoren door Calago kenbaar zal worden gemaakt en dat [eiseres] in een dergelijk geval eerst akkoord moet geven op deze werkzaamheden, een en ander zoals overeengekomen in artikel 7 van de Overeenkomst. Tegelijkertijd heeft Calago bevestigd dat er op dat moment geen sprake was van meerwerk of changes, aldus [eiseres] .

4.13.

Partijen verschillen erover van mening of het bedrag van € 206.775,- een vaste prijs is of niet. Daarnaast verschillen zij van mening over de uitleg van meerwerk in punt 7 van de offerte en artikel 7 van de overeenkomst. Voor de beoordeling of [eiseres] het door Calago gevorderde bedrag aan meerwerk moet betalen, hoeft naar het oordeel van de rechtbank op deze kwesties niet te worden ingegaan. Partijen hebben immers op 17 april 2019 nadere afspraken gemaakt over de vergoeding van meerwerk. Voor het verleden is afgesproken dat al gefactureerd meerwerk boven het bedrag van € 206.775,- zou worden gecrediteerd en voor de toekomst zou meerwerk vooraf voor akkoord worden voorgelegd. Dat dit slechts een tijdelijke afspraak was, zoals Calago betoogt, blijkt uit niets. Toen Calago in januari 2020 meedeelde dat zij weer wilde gaan factureren, heeft [eiseres] daartegen ook meteen bezwaar gemaakt. Vaststaat dat Calago meerwerk niet vooraf voor akkoord heeft voorgelegd, zodat zij geen aanspraak heeft op vergoeding van meerwerk.

4.14.

Nu Calago geen opeisbare vordering uit hoofde van meerwerk heeft op [eiseres] , had zij het herstarten van het project niet mogen opschorten. Dat betekent dat [eiseres] niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en dat Calago vanaf 24 juli 2020 in verzuim is.

4.15.

Het standpunt van [eiseres] dat Calago al eerder in verzuim is gekomen met bepaalde contractuele deelverplichtingen, wordt niet gevolgd. Het gaat hier immers om het opleveren van goed werkende (web)shops, de hoofdverplichting. Als dat goed was gegaan, had niemand zich druk gemaakt over deelverplichtingen. De rechtbank verwijst hier verder naar ro. 4.8 hiervoor over de rol van [eiseres] in het project.

Ontbinding

4.16.

Calago stelt dat het project dusdanig vergevorderd was (95% gereed), terwijl de hoeveelheid geïnvesteerde tijd en kosten die daaraan besteed was dermate groot was, dat de door [eiseres] gestelde tekortkoming niet kon rechtvaardigen dat de overeenkomst (geheel) zou worden ontbonden. Volgens Calago moet daarbij ook worden meegewogen dat het project binnen 10 weken kon worden opgeleverd en dat [eiseres] een groot aandeel heeft gehad in de tekortkoming, zowel het te laat opleveren als de overschrijding van de (geschatte) kosten.

[eiseres] voert gemotiveerd verweer.

4.17.

Vooropgesteld wordt dat de tekortkoming van Calago er nu juist in is gelegen dat zij de (web)shops niet heeft opgeleverd. Van te laat opleveren is geen sprake. Van een overschrijding van de kosten ook niet, want [eiseres] is geen vergoeding voor meerwerk aan Calago verschuldigd. Dat 95% van het project gereed was en dat er dus nog maar 5% te doen resteerde, wordt door [eiseres] bij gebrek aan wetenschap betwist. Wellicht heeft de deskundige Keijser daar onderzoek naar gedaan, zoals Calago aanvoert, maar dit blijkt niet zonder meer uit het rapport, want daarin is enkel vermeld dat Calago heeft aangegeven dat
naar haar meningreeds 95% van het gehele project gereed is. Volgens de deskundige had Calago op 9 juli 2020 in het algemeen nog niet voldaan aan basale verplichtingen en toezeggingen in de offerte en de overeenkomst. In zijn rapport heeft de deskundige ook vermeld dat Calago heeft aangegeven het project in 6 weken te kunnen opleveren, terwijl Calago in de daarop volgende e-mailwisseling tussen partijen daarop terugkomt en in de conclusie van antwoord (punt 132) wordt gesproken van oplevering binnen 10 weken. Gelet op het tijdsbestek van 28 maanden dat het project dan al loopt, afgezet tegen de geschatte looptijd van 5-6 maanden, de steeds gewijzigde planningen en het feit dat onderdelen van de koppelingen herbouwd moesten worden, mocht [eiseres] redelijkerwijs concluderen dat zij geen vertrouwen meer had in een goede afloop. Dat geldt ook indien 95% van het werk gereed of zo goed als gereed was, omdat Calago niet bereid bleek verder te werken zonder nieuwe financiële afspraken, die zij naar het oordeel van de rechtbank in dat stadium en in die context, in het licht van de tekortkomingen en het verzuim, redelijkerwijs niet mocht verlangen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiseres] het hele gebudgetteerde bedrag had betaald en nog niets in handen had. De conclusie is dat [eiseres] gerechtvaardigd tot gehele ontbinding van de overeenkomst is overgegaan.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat Calago het bedrag van € 264.575,81, dat zij van [eiseres] heeft ontvangen voor implementatiewerkzaamheden, moet terugbetalen. Omdat Calago geen goed werkende (web)shops heeft opgeleverd, komt haar geen beroep toe op artikel 21.2 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat betalingen voor wat reeds is geleverd niet ongedaan gemaakt worden.

4.19.

Calago heeft bij deze stand van zaken wel recht op een vergoeding van de waarde van de door haar verleende diensten, die niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Calago heeft veel diensten verleend. Dat blijkt al uit het bedrag dat zij terug moet betalen. Calago vindt dat zij nog veel meer had gedaan en aanspraak kon maken op veel hogere vergoedingen. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of deze diensten waarde hadden voor [eiseres] . De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [eiseres] zich in redelijkheid, na ontbinding, moest inspannen om te onderzoeken of Calago in augustus 2020 een product kon leveren waarop een ander IT-bedrijf zou kunnen voortbouwen om het project voor [eiseres] af te maken. Deze inspanningen waren nodig om de schade te beperken en om de eventuele waarde, die er was door inspanningen van Calago, in kaart te brengen en zinvol in te zetten. De rechtbank stelt vast dat het in dit geding onzeker is gebleven of er in augustus 2020 waarde was (en zo ja, hoeveel). De rechtbank vindt het niet nodig dit punt nu verder te onderzoeken, omdat [eiseres] in augustus 2020 Calago heeft gevraagd om een overzicht van vorderingen of “architectuur” (ro. 2.54 hiervoor, brief van de advocaat van [eiseres] ). De woorden “vorderingen” en “architectuur” betekenen in de context de voortgang van het werk. Dat blijkt uit het overleg met de advocaten tijdens de tweede zitting en uit de woorden “dat haar opvolger niets concreets heeft om op voort te borduren”, die duidelijk maken dat [eiseres] een ander inschakelt en zo mogelijk wil voortbouwen op het werk van Calago. Calago moest uit deze brief redelijkerwijs begrijpen dat [eiseres] haar de gelegenheid gaf waarde te leveren (al ging het om werk dat niet af was). Partijen hebben verder gecorrespondeerd, maar Calago is niet ingegaan op deze punten en zij heeft haar “onderhanden werk” (de voortgang tot dat moment) niet ter beschikking gesteld. De rechtbank is van oordeel dat Calago onverwijld en nauwgezet daarop moest ingaan. Dan zou wellicht de waarde, indien aanwezig, kunnen worden betrokken bij de financiële afwikkeling van het project. In werkelijkheid kwam er geen reactie van Calago en is het opvolgend IT-bedrijf vanaf nul aan de slag gegaan (het project is al lang met succes afgerond). De rechtbank is van oordeel dat de dienstverlening van Calago onder deze omstandigheden, hoewel zeer omvangrijk, voor [eiseres] geen waarde had die moet worden betrokken bij de financiële afwikkeling van het project.

4.20.

De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, evenals de vordering tot betaling van het bedrag van € 264.575,81. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de zevende dag na de ingebrekestelling van 19 augustus 2020.

Schadevergoeding

4.21.

[eiseres] vordert daarnaast verschillende bedragen aan schadevergoeding:

a. Kosten hosting en onderhoudswerkzaamheden oude

webplatform vanaf september 2018 tot en met oktober 2020: € 137.917,08

b. Service- en onderhoudskosten Shopware tot oktober 2021: 30.709,00

c. Service- en onderhoudskosten OpusCapita tot oktober 2021: 67.452,00

d. Inschakeling KPMG-programmeur:
2.123,55+

Totaal: € 238.201,63

a. Kosten hosting en onderhoudswerkzaamheden oude webplatform

4.22.

[eiseres] maakt onder meer aanspraak op vergoeding van de kosten voor hosting en onderhoudswerkzaamheden in verband met haar oude webplatform. Calago zou het nieuwe webplatform in augustus 2018 opleveren. Als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van Calago, is [eiseres] genoodzaakt geweest om haar oude webplatform vanaf september 2018 in de lucht te houden. Dit heeft ertoe geleid dat de kosten voor hosting en onderhoud van

het oude webplatform na augustus 2018 zijn doorgelopen. [eiseres] heeft zelfs nog onderhoudswerkzaamheden moeten laten uitvoeren aan het oude webplatform.

4.23.

Calago heeft aangevoerd dat deze kosten niet als schade hebben te gelden, omdat [eiseres] bij aanvang van het project wist dat zij, zolang het project niet opgeleverd zou zijn, zij kosten zou moeten maken voor haar oude webplatform en zij is daarmee akkoord gegaan. Voor het geval geoordeeld wordt dat deze kosten wel als schade hebben te gelden, beroept Calago zich erop dat deze kosten moeten worden beschouwd als indirecte schade, waarvoor de aansprakelijkheid in de ICT Officevoorwaarden en artikel 16 van de overeenkomst is uitgesloten.

4.24.

Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 26 van de overeenkomst de ICT Officevoorwaarden niet van toepassing zijn. Artikel 16.3 van de overeenkomst, dat wel van toepassing is, luidt:
“Supplier's liability for indirect damage or loss, resulting loss, loss of profit, loss of savings, reduced goodwill, loss due to business interruption, loss as a result of claims from Client s customers, loss in connection with the use of items, materials or software provided by third parties that Supplier is instructed to obtain by Client and loss in connection with the engagement of secondary suppliers by Supplier on Client's instructions shall be excluded. The liability of Supplier due to the scrambling, destruction or loss of data or documents shall also be excluded.”

4.25.

De tekortkoming van Calago is dat zij geen goedwerkende (web)shops heeft opgeleverd. Dat [eiseres] moest blijven betalen voor hosting en onderhoud van haar oude webplatform is een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van die tekortkoming en staat dus in een niet te ver verwijderd causaal verband met deze tekortkoming. Het gaat hier om directe schade. De vraag is vanaf welk moment Calago deze schade van [eiseres] moet vergoeden. Niet vanaf 1 september 2018, zoals [eiseres] stelt, want partijen hebben geen vaste opleverdatum afgesproken. Uit de omstandigheid dat [eiseres] niet heeft geprotesteerd tegen de aangepaste planningen van Calago, mocht Calago ervan uitgaan dat [eiseres] accepteerde dat zij tijdens de bouw van het nieuwe webplatform dubbele kosten had en hoefde Calago er geen rekening mee te houden dat zij zou worden aangesproken op schade door uitstel van de oplevering van het project. Dit is veranderd op het moment dat Calago met de oplevering van het project in verzuim komt. De rechtbank oordeelt daarom dat de kosten voor hosting en onderhoud van het oude webplatform door Calago vergoed moeten worden vanaf de datum dat zij in verzuim is gekomen met de oplevering van het project, te weten 24 juli 2020.

4.26.

De rechtbank begroot de schade van [eiseres] met betrekking tot de kosten voor hosting en onderhoud van haar oude webplatform over de periode van 24 juli 2020 tot en met oktober 2020 aan de hand van de facturen van ConnectingTheDots (productie 49 [eiseres] ) op

€ 12.909,72 [= (3 x € 1.982,46) + (3 x € 2.320,78)]. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van ontbinding kan niet worden toegewezen, want op 19 augustus 2020 was deze schade nog niet geleden. De wettelijke rente over dit bedrag zal daarom worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding.

b. Service- en onderhoudskosten Shopware en c. Service- en onderhoudskosten OpusCapita

4.27.

[eiseres] heeft in oktober 2021 een overeenkomst gesloten met Sition voor de bouw van een webplatform en op dezelfde basis als bij Calago heeft zij daarbij overeenkomsten gesloten met Shopware en OpusCapita (nu Prodexa genaamd). Vanaf deze datum maakt [eiseres] weer gebruik van deze programma’s. Door de wanprestatie van Calago heeft [eiseres] echter geen gebruik kunnen maken van deze programma’s in de periode vóór oktober 2021. Over die periode vordert zij daarom vergoeding van de service- en onderhoudskosten voor Shopware en OpusCapita.

4.28.

Calago stelt zich op het standpunt dat deze kosten hebben te gelden als indirecte schade, waarvoor aansprakelijkheid is uitgesloten. Volgens haar wordt de waarde van deze softwarepakketten niet beïnvloed door de kwaliteit van het door Calago geleverde. Zij wijst in dit verband op punt 7.2 van de offerte waarin is opgenomen dat [eiseres] naast een contract met Calago ook een contract aangegaat met OpusCapita en met Shopware, zodat gewaarborgd is dat [eiseres] ook gebruik kan blijven maken van de software als er om wat voor reden dan ook niet meer samengewerkt wordt met Calago.

4.29.

De rechtbank is van oordeel dat het hier gaat om indirecte schade en honoreert het beroep van Calago op de exoneratie van artikel 16 van de overeenkomst. De softwarepakketten OpusCapita en Shopware zijn niet speciaal gemaakt voor de bouw van de (web)shops door Calago en zijn – zo is gebleken – ook te gebruiken nu een derde de (web)shops voor [eiseres] heeft gebouwd. Dat [eiseres] voor een bepaalde periode voor deze service- en onderhoudskosten heeft moeten betalen zonder dat zij daarvan gebruik maakte, is geen direct gevolg van de tekortkoming van Calago, maar vloeit ook voort uit de keuze van [eiseres] om pas vanaf oktober 2021 een derde partij in te schakelen voor de bouw van een webplatform in plaats van vanaf de datum van ontbinding. De vergoeding van deze kosten zal daarom worden afgewezen.

d. Inschakeling KPMG-programmeur ( [H] )

4.30.

[eiseres] vordert verder nog de kosten verbonden aan de inschakeling van [H] .

Zij stelt dat zij niet anders kon dan een externe programmeur inschakelen om Calago te assisteren bij de implementatiewerkzaamheden, omdat de programmeurs van Calago onvoldoende kennis van zaken hadden. Het inschakelen van de KPMG-programmeur is een direct gevolg van de tekortkoming van Calago (onvoldoende expertise).

Calago voert gemotiveerd verweer.

4.31.

De vergoeding van deze kosten zal worden afgewezen, omdat deze kosten niet in causaal verband staan met de tekortkoming van Calago. Calago valt te verwijten dat zij is gaan bouwen zonder dat zij over voldoende informatie over de specifieke koppeling van [eiseres] beschikte én dat zij te weinig algemene kennis in huis had over MD AX koppelingen. [H] had eerder in het systeem van [eiseres] gewerkt en was bekend met de koppeling aan de zijde van de MD AX daarvan. Hij had dus – net als [D] – kennis van de specifieke koppeling van [eiseres] . De rechtbank is van oordeel dat Calago niet hoeft te betalen voor het verkrijgen van informatie waar [eiseres] op zit. Het lag eerder op de weg van [eiseres] om deze informatie eerder aan te reiken (dat was haar taak in de samenwerking) en om eerder zo nodig externe hulp in te schakelen.

Buitengerechtelijke kosten

4.32.

[eiseres] vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft deze vordering getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voorwerk II en oordeelt dat Calago vergoeding van buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag en op wat met

betrekking tot de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden bij dagvaarding is

vermeld, wordt een bedrag van € 3.180,70 overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.

Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

4.33.

De kosten van de deskundige van € 3.655,42 zijn op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar.

Proceskosten

4.34.

Calago zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht 4.131,00

- salaris advocaat
7.935,00(3.0 punten × tarief € 2.645,00)

Totaal € 12.149,38

4.35.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis.

4.36.

Calago zal worden veroordeeld in de nakosten op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Slotoverweging

4.37.

De rechtbank merkt tot slot op dat beide partijen in het project in meer of mindere mate fouten hebben gemaakt die in meer of mindere mate hebben bijgedragen tot de zeer aanzienlijke vertraging, het mislukken van het project, en schade. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank goed tot uitdrukking in de beslissingen hiervoor, in die zin dat Calago na uitvoering van dit vonnis per saldo geen betaling van haar facturen ontvangt en dat [eiseres] geen vergoeding ontvangt van een groot deel van haar schade. Daarmee dragen partijen het nadeel gezamenlijk. Dat is de uitkomst van de juridische analyse hiervoor en dat beantwoordt ook aan de zakelijke context en de gemaakte fouten.

in reconventie

4.38.

In conventie is geoordeeld dat Calago geen aanspraak heeft op vergoeding van meerwerk. Dat betekent dat haar vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

4.39.

Calago zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.774,50 aan salaris advocaat (3.0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.183,00 ).

4.40.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis.

4.41.

Calago zal worden veroordeeld in de nakosten op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de op 22 december 2017 tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden,

5.2.

veroordeelt Calago om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 264.575,81, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 26 augustus 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Calago om aan [eiseres] te betalen € 12.909,72, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 15 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Calago om aan [eiseres] te betalen € 3.655,42,

5.5.

veroordeelt Calago om aan [eiseres] te betalen € 3.180,70,

5.6.

veroordeelt Calago in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 12.149,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.9.

wijst de vorderingen af,

5.10.

veroordeelt Calago in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.774,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.11.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en in reconventie

5.12.

veroordeelt Calago in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 271,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Calago niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.13.

verklaart dit vonnis in conventie en in reconventie wat betreft de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op
13 december 2023.

Ontbinding van overeenkomst en schadevergoeding in IT-project tussen [eiseres] B.V. en Calago B.V.

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

Partijen

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing