ECLI:NL:RBOBR:2023:5273

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: 10617157 \ EJ VERZ 23-356

Beschikking van 31 oktober 2023

in de zaak van:

[verzoeker] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in de zaak van het verzoek,

verweerder in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M.G. Spijker,

tegen:

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in de zaak van het verzoek,

verzoekster in de zaak van het tegenverzoek,

procederend met toevoeging: [toevoegingsnummer] ,

gemachtigde: mr. A. Hashem Jawaheri.

Partijen worden hierna genoemd “ [verzoeker] ” (in mannelijk enkelvoud) en “ [verweerster] ”.

1.Het verloop van de procedure

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

Op 18 juli 2023 heeft de kantonrechter het verzoekschrift van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met vijf producties ontvangen.

1.2.

Bij verweerschrift van 14 september 2023 heeft [verweerster] tegen het verzoek verweer gevoerd. Het verweerschrift bevat ook een verzoek, namelijk tot toekenning van een billijke vergoeding, van de transitievergoeding en van betaling van achterstallig loon. Verder heeft [verweerster] per e-mail van 14 september 2023 acht producties overgelegd.

1.3.

Desgevraagd heeft (de gemachtigde van) [verzoeker] voor aanvang van de mondelinge behandeling per e-mail van 13 september 2023 het advies van het UWV van

23 mei 2023 overgelegd, waarnaar in de stukken wordt verwezen.

1.4.

Op 15 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren beide partijen aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigden. Ook [A] (manager bedrijfsvoering bij [verzoeker] ) is verschenen. Verder was [B] , tolk, aanwezig. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak van [verzoeker] tegen [B] , bekend onder zaaknummer 10617121. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de griffier kopieën gemaakt van het paspoort van [verweerster] en van het pasje met daarop vermeld “Verblijfstitel”.

1.5.

Tot slot heeft de kantonrechter bepaald dat een beschikking zal worden gegeven.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verweerster] , geboren op [datum] 1989, is op [datum] 2022, althans op [datum] 2022, in dienst getreden bij [verzoeker] op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (1 jaar). Met ingang van [datum] 2023 is de arbeidsovereenkomst voor de duur van 24 maanden voortgezet, met een arbeidsduur van minimaal 36 uur gemiddeld per week. De functie die [verweerster] volgens de arbeidsovereenkomst vervult, is die van Verzorgende IG, met een salaris van € 2.266,72 bruto per maand (op voltijdbasis). De arbeidsovereenkomst is tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van een maand voor werkgever en werknemer.

2.2.

[verweerster] heeft de Iraanse nationaliteit.

2.3.

Voorafgaand aan het dienstverband heeft [verzoeker] voor [verweerster] een Gecombineerde vergunning verblijf en arbeid (hierna: GVVA) aangevraagd. Deze vergunning is met ingang van [datum] 2022 verleend voor de duur van één jaar.

2.4.

Op 23 februari 2023 heeft [verzoeker] namens [verweerster] opnieuw een aanvraag ingediend voor een GVVA. Bij beschikking van 24 mei 2023 is deze aanvraag door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) afgewezen. In haar beschikking verwijst de IND naar het advies van het UWV van 23 mei 2023. Het UWV heeft de IND geadviseerd om de GVVA niet te verlenen omdat de werkgever onvoldoende heeft gezocht naar kandidaten, de werkgever geen salaris biedt dat past bij de functie, het loon onder het minimumloon is en de beperkingen waaronder de eerdere vergunning is verleend niet in acht zijn genomen en/of de daaraan verbonden voorschriften niet zijn nageleefd.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum.

3.2.

[verzoeker] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

[verweerster] beschikt op dit moment niet meer over een GVVA. Dit betekent dat het [verweerster] niet langer is toegestaan om de bedongen arbeid voor [verzoeker] te verrichten. Ook beschikt [verweerster] niet langer over een verblijfsvergunning, zodat zij Nederland dient te verlaten. Het is dus niet meer mogelijk voor [verweerster] om de overeengekomen arbeid te verrichten. [verzoeker] is namelijk alleen actief in Nederland en het werk kan niet op afstand worden verricht. Er is een situatie ontstaan waarbij weliswaar sprake is van een formeel dienstverband maar niet langer arbeid wordt verricht. Van [verzoeker] kan dan ook in redelijkheid niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Er is dan ook sprake van een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, te weten de ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h van het Burgerlijk Wetboek (BW). Herplaatsing is gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden ook niet aan de orde.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerster] voert verweer tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

In april 2019 heeft [verweerster] via een tussenpersoon, de heer [C] , die werkzaam is bij de vereniging van verpleegsters in Iran, kennisgemaakt met [verzoeker] en zijn eenmanszaak [verzoeker] . [C] heeft [verweerster] geadviseerd om naar Nederland te emigreren. [verweerster] hoefde alleen de Nederlandse taal te leren en binnen drie tot zes maanden zou zij naar Nederland kunnen komen. In Nederland kon zij dan de Nederlandse taal studeren en zich laten registreren in het BIG-register. Voor het laten registeren in het BIG register heeft [verweerster] haar diploma’s aan [C] en [verzoeker] gestuurd. [verzoeker] en [C] hebben daarvoor € 1.000,- in rekening gebracht. [verweerster] heeft vervolgens via [verzoeker] en [C] een toeristenvisum voor kort verblijf aangevraagd en daarvoor aan hen € 1.500,- betaald. Deze aanvraag is afgewezen. In verband met de coronapandemie was het vervolgens langere tijd niet mogelijk om naar Nederland te reizen. Nadat [verweerster] nog een bedrag van € 7.500,- aan [verzoeker] en [C] heeft betaald, is zij in mei 2022 naar Nederland gereisd. Bij aankomst in Nederland bleek dat zij samen met [B] moest verblijven in een zeer klein chalet. Daar heeft [verweerster] (samen met [B] ) drie maanden gewoond. Er was geen werk en ze kon niet studeren. Vervolgens moest [verweerster] aan het werk als medewerker in de thuiszorg en niet, zoals haar was beloofd, als verpleegster. [verzoeker] bracht aan [verweerster] (en [B] ) ook nog een bedrag van € 700,- per maand aan huur in rekening. [verzoeker] deelde aan [verweerster] mede dat zij niet betaald zou worden als zij geen werkzaamheden zou verrichten waardoor zij ook heeft gewerkt tijdens ziekte. [verweerster] maakte lange dagen en nam geen vrije dagen om te studeren. Ook kreeg [verweerster] in bepaalde perioden minder dan het minimumloon betaald.

Op de zitting is verder nog aangevoerd dat momenteel bezwaar- en beroepsprocedures lopen. In afwachting van de uitkomst van deze procedures mag [verweerster] rechtmatig in Nederland verblijven en werkzaamheden blijven verrichten voor [verzoeker] . Er bestaat dus geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek.

4.2.

Subsidiair verzoekt [verweerster] de kantonrechter om, als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, [verzoeker] te veroordelen om haar een billijke vergoeding te betalen van € 50.000,-, althans enig ander bedrag op grond van artikel 7:669 juncto artikel 7:671b BW. Ook maakt [verweerster] in dat geval aanspraak op de transitievergoeding ter hoogte van

€ 1.800,-. Verder verzoekt [verweerster] , zowel primair als subsidiair, om [verzoeker] te veroordelen om haar het achterstallige loon te betalen over de maanden waarin zij minder dan het minimum maandloon heeft ontvangen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten inclusief de nakosten en wettelijke rente.

4.3.

[verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd.

5.De beoordeling

In de zaak van het verzoek en in de zaak van het tegenverzoek

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

[verweerster] heeft de Iraanse nationaliteit en daarom moet beoordeeld worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om over de zaak te oordelen en zo ja, naar welk recht de beoordeling dan moet plaatsvinden.

Bevoegdheid

5.1.1.

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] geldt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 22 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de herschikte EEX-verordening) bevoegd is om de zaak te beoordelen omdat [verweerster] haar woonplaats in Nederland heeft. Op grond van artikel 22 lid 2 van de herschikte EEX-Verordening is de Nederlandse rechter ook bevoegd met betrekking tot het tegenverzoek van [verweerster] .

Toepasselijk recht

5.1.2.

Zowel ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] als ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerster] is het Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (de Rome I Verordening) omdat partijen in artikel 13.1 van de arbeidsovereenkomst hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Als partijen geen rechtskeuze zouden hebben gemaakt zou op grond van artikel 8 lid 2 van de Rome I Verordening ook het Nederlands recht van toepassing zijn omdat [verweerster] haar arbeid in Nederland verricht. De rechtskeuze leidt er dus niet toe dat [verweerster] enige bescherming verliest als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de Rome I Verordening.

Partijaanduiding

5.2.

Zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling zal de kantonrechter het verzoek dat is ingediend door [verzoeker] lezen als een verzoek dat is ingediend door [verzoeker] , handelende onder de naam [verzoeker] . Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt namelijk dat [verzoeker] een eenmanszaak is die toebehoort aan [verzoeker] .

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

5.3.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.4.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.5.

[verzoeker] stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat [verweerster] niet (meer) beschikt over een GVVA, zodat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] laat voortduren. [verweerster] voert verweer tegen de verzochte ontbinding en stelt dat zij tijdens de bezwaarprocedure werkzaamheden mag verrichten in Nederland. Dat blijkt volgens haar uit de sticker die de IND in haar paspoort heeft geplaatst.

5.6.

De kantonrechter overweegt dat in het paspoort van [verweerster] onder verblijfsaantekeningen vervolgprocedures is vermeld:
“Uitzetting wordt achterwege gelaten hangende een beslissing op een bezwaar, administratief beroep of een beroep bij de rechtbank. Datum afgifte 14-08-2023 procedurenr. 21-172261966793 bezwaarschrift ingediend op 04-08-2023 (…) arbeid wel toegestaan; tewerkstellingsvergunning wel vereist; geldig tot 15-02-2024 (…) tenzij voor deze datum op voormeld(e) bezwaar/voorlopige voorziening/aanvraag is beslist.”. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] gesteld dat er verschillende procedures lopen en dat bezwaar is gemaakt. Er is geen duidelijkheid gegeven over de verschillende procedures en evenmin is een bezwaarschrift overgelegd. Weliswaar blijkt uit de aantekeningen in het paspoort dat op 4 augustus 2023 bezwaar is gemaakt en is een bijbehorend procedurenummer vermeld, maar de kantonrechter kan - door het ontbreken van de relevante stukken - niet vaststellen of dit bezwaar ziet op de beslissing van de IND van 24 mei 2023. Verder is niet gesteld of gebleken dat [verzoeker] als referent en direct belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen de beslissing van de IND. Daarom moet er in deze procedure van uit worden gegaan dat de beslissing van de IND om de aanvraag voor de verlenging van een GVVA af te wijzen onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat [verweerster] niet langer beschikt over een GVVA.

5.7.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat als het bezwaar wél zou zien op de beslissing van de IND van 24 mei 2023 geldt dat dit bezwaar (ruimschoots) buiten de bezwaartermijn van vier weken is ingediend en dat niet is gebleken dat en op welke gronden een beroep is gedaan op verschoonbare termijnoverschrijding. Verder geldt dat, voor zover uitzetting achterwege wordt gelaten hangende een beslissing op een bezwaar en het verrichten van arbeid gedurende die periode zou zijn toegestaan, daarvoor wel een tewerkstellingsvergunning is vereist. Daar beschikt [verweerster] niet over omdat de aangevraagde (gecombineerde) vergunning voor (verblijf en) arbeid bij [verzoeker] door de IND is afgewezen. Daarom kan [verweerster] de bedongen werkzaamheden niet verrichten.

5.8.

De kantonrechter is van oordeel dat daarmee sprake is van omstandigheden die niet onder een van de andere in artikel 7:669 lid 3 genoemde ontslaggronden vallen maar die wel zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld voor de toepasselijkheid van de “h-grond” genoemd de situatie van het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Daarvan is in dit geval sprake.

5.9.

De kantonrechter ziet, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn in de rede ligt. [verweerster] mag namelijk niet werken in Nederland.

5.10.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij geldt dat hierna zal worden geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] .

Het tegenverzoek tot betaling van de transitievergoeding

5.11.

[verweerster] heeft een verzoek gedaan om [verzoeker] te veroordelen om haar de transitievergoeding te betalen. [verzoeker] heeft daartegen geen verweer gevoerd. Partijen verschillen wel met elkaar van mening over de hoogte daarvan. De vergoeding bedraagt 1/3e van het maandsalaris voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en bedraagt een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd (artikel 7:673 lid 2 BW). Bij de duur van de arbeidsovereenkomst wordt uitgegaan van de duur op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden worden samengeteld, waarbij geldt dat de eventuele tussenpozen niet meetellen voor de berekening van de arbeidsduur (artikel 7:673 lid 4 sub b BW). Verder is het niet van belang of het gaat om dezelfde werkzaamheden.

5.12.

Gelet op het voorgaande wordt uitgegaan van een aanvangsdatum van 1 mei 2022 en een einde van de arbeidsovereenkomst op 1 december 2023. Het loon is voor de berekening van de transitievergoeding het bruto uurloon x de overeengekomen of gemiddelde arbeidsduur (artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit)). Het loon wordt op grond van artikel 3 van het Besluit vermeerderd met de vakantietoeslag en overige vaste looncomponenten. Het brutoloon bedraagt € 2.266,72 per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Aldus bedraagt de transitievergoeding € 1.198,39. Het verzoek zal in zoverre worden toegewezen. Wettelijke rente over dit bedrag is niet gevorderd en kan daarom niet worden toegewezen.

Het tegenverzoek tot betaling van een billijke vergoeding

5.13.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.14.

[verweerster] stelt dat daarvan sprake is omdat uit het advies van het UWV aan de IND blijkt dat [verzoeker] nauwelijks inspanningen heeft verricht om de GVVA verlengd te krijgen terwijl [verzoeker] gelet op de achtergrond van deze zaak juist gehouden was om zich daarvoor in te spannen. [verzoeker] betwist dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en voert aan dat hij er juist alles aan heeft gedaan om [verweerster] in Nederland te houden. Zo heeft hij - aldus [verzoeker] - aan [verweerster] onderdak geboden, de arbeidsovereenkomst na afloop van het eerste jaar heeft verlengd en aan de IND heeft gevraagd om de GVVA te verlengen. Voor het verlengen van deze vergunning heeft [verzoeker] zeer veel documenten aan moeten leveren. Hem kan derhalve niet worden verweten dat de IND de aanvraag vervolgens heeft afgewezen.

5.15.

De kantonrechter overweegt dat het UWV negatief heeft geadviseerd op de vraag of [verweerster] kan worden toegelaten tot de arbeidsmarkt als verzorgende IG, omdat sprake is van weigeringsgronden op grond van artikel 8 en 9 van de Wav. In de artikelen 8 en 9 van de Wav staan de redenen genoemd op grond waarvan een GVVA moet - dan wel kan - worden geweigerd. De kantonrechter zal hieronder drie van de genoemde weigeringsgronden bespreken zoals die blijken uit - en verwoord zijn in - het UWV advies.

i)
De werkgever biedt geen loon dat past bij de functie

5.15.1.

In artikel 8 lid 1 sub d van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd als de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden van de te vervullen arbeidsplaats beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is. Bij een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning toetst het UWV of het geboden brutoloon in overeenstemming is met de aard van de functie, de werkzaamheden die moeten worden verricht binnen de functie en de functie-eisen die worden gesteld. Uit de bij de aanvraag verstrekte informatie (bijvoorbeeld diploma’s en een CV) moet blijken dat de vreemdeling aan de functie-eisen voldoet. De werkgever moet bij de aanvraag aangeven welke cao van toepassing is en of de beloning conform die cao is. Daarbij moet de werkgever aangeven binnen welke functieschaal en trede de vreemdeling zal worden beloond. Als geen cao geldt, moet de werkgever motiveren dat de beloning wel marktconform is. Daarnaast moet de werkgever een conceptarbeidsovereenkomst overleggen bij de aanvraag tewerkstellingsvergunning.

Uit het UWV advies blijkt dat [verzoeker] op het aanvraagformulier en in de werkgeversverklaring heeft vermeld dat het brutoloon bij een 36-urige werkweek € 2.485,00 bedraagt en dat [verweerster] wordt ingeschaald in functiegroep FWG 15/trede 0 van de cao VVT. Na vragen van het UWV heeft [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst overgelegd waarin is vermeld dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan met uitgestelde prestatieplicht en dat een bruto maandloon geldt van € 2.266,72 volgens inschaling in FWG 35, trede 1 van de cao VVT en dat de functie van Verzorgende IG-Niet praktiserend (dat wil zeggen: de functie van Helpende) geldt. Het UWV heeft verder aangegeven dat uit de reactie van [verzoeker] is gebleken dat [verweerster] niet verloond zal worden conform FWG 35 als vermeld in de arbeidsovereenkomst zolang zij niet vakbekwaam is erkend door het CIBG. Ook volgt, aldus het UWV, uit de reactie van [verzoeker] aan het UWV en uit de aan het UWV overgelegde arbeidsovereenkomst dat [verweerster] geen aanspraak kan maken op een vast aantal te werken uren en bijbehorend salaris voor de duur van de arbeidsovereenkomst, zodat geen sprake is van tewerkstelling onder marktconforme voorwaarden.

ii)
Het loon is onder het minimumloon

5.15.2.

In artikel 8 lid 1 sub f van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning wordt geweigerd als het een vreemdeling betreft die met de desbetreffende arbeid over een periode van een maand niet ten minste een bedrag verdient gelijk aan het minimumloon, bedoeld in artikel 8 lid 1 onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Wanneer een vreemdeling in het kader van de arbeidsmarktproblematiek naar Nederland wordt gehaald, is een voorwaarde hiervoor dat hij met deze werkzaamheden een normaal Nederlands loon verdient en toereikend in zijn levensonderhoud kan voorzien. Zonder deze eis kan de situatie ontstaan dat aan de ene kant een tewerkstellingsvergunning niet kan worden geweigerd, maar dat aan de andere kant een verblijfsvergunning wegens onvoldoende middelen van bestaan wel wordt geweigerd. Ook kan zo de situatie ontstaan dat de vreemdeling zich gedwongen voelt door andere, wellicht illegale, activiteiten zijn inkomen aan te vullen of een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand aan te vragen. Dit beoogt de hier aan de orde zijnde weigeringsgrond te voorkomen. Zelfs als minder dan 40 uur per week wordt gewerkt, moet minimaal het wettelijk minimumloon betaald worden. Aanvragen voor vergunningen voor een kortere periode dan een maand of voor deeltijdarbeid worden daarom dan ook alleen ingewilligd als de totale beloning minstens het wettelijk minimumloon per maand bedraagt.

Het UWV geeft in het advies aan dat de werknemer tenminste het minimumloon moet verdienen, ook als de werknemer minder uren per week werkt. Het UWV geeft aan dat [verzoeker] op het aanvraagformulier en in de werkgeversverklaring heeft vermeld dat de te werken uren per week kunnen variëren van 3 tot 36 uur per week op oproepbasis. Ook uit de reactie van [verzoeker] en de overgelegde arbeidsovereenkomst is, zo geeft het UWV aan, gebleken dat [verweerster] geen vast aantal te werken uren per maand wordt aangeboden, waardoor niet vaststaat dat zij gedurende de tewerkstelling een salaris zal verdienen van tenminste het wettelijk minimumloon.

iii)
De werkgever heeft de beperkingen waaronder de eerdere vergunning is verleend niet in acht genomen en zal die ook in de komende vergunningsperiode niet in acht nemen

5.15.3.

In artikel 9 lid 1 sub c van de Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning kan worden geweigerd vanwege het niet in acht nemen van een beperking waaronder een eerdere vergunning is verleend of wegens het niet naleven van een daaraan verbonden voorschrift. Dat kan aan de orde zijn als de feitelijke gang van zaken anders is dan beschreven op de tewerkstellingsvergunning en/of als de voorschriften niet in acht zijn genomen bij de verleende eerdere tewerkstellingsvergunning.

Het UWV constateert dat voor de periode [datum] 2022 tot [datum] 2023 een GVVA is verleend op grond waarvan [verweerster] in dienst van [verzoeker] werkzaamheden mocht verrichten als Verzorgende IG (met als werkzaamheden: de verzorgende taken als omschreven in het kwalificatiedossier van een verzorgende IG en de daarbij gebruikelijke taken binnen de thuiszorg) tegen een bruto maandloon van € 1.960,00 exclusief vakantiegeld bij een werkweek van 36 uur overeenkomstig FWG 35, trede 0.

Het UWV geeft in het advies aan dat uit de in het kader van de (verlengings)aanvraag overgelegde arbeidsovereenkomst blijkt dat [verweerster] over de periode van [datum] 2022 tot [datum] 2023 werkzaam is geweest als oproepkracht in de functie van Helpende, met een inschaling in functiegroep FWG 15/trede 0 van de cao VVT voor de functie van Verzorgende/Helpende. Het UWV heeft naar aanleiding van de (verlengings)aanvraag ook onderzoek gedaan naar de loongegevens van [verweerster] . Uit controle van Suwinet blijkt, aldus het UWV, dat [verzoeker] in meerdere maanden veel minder loon heeft betaald en zelfs minder dan het wettelijk minimummaandloon, terwijl de werkgever gehouden is om vanaf de ingangsdatum van de GVVA en gedurende de gehele geldigheidsduur daarvan het juiste loon te betalen. Dat is niet gebeurd. Het UWV geeft verder aan dat geen garantie is gegeven ten aanzien van het aantal te werken uren en dat ook het wettelijk minimumloon niet werd gegarandeerd. Ook heeft [verzoeker] [verweerster] in de afgelopen vergunningsperiode als Helpende ingezet en beloond waardoor de beperkingen niet in acht zijn genomen terwijl [verzoeker] heeft aangegeven dat [verweerster] ook in de komende vergunningsverlening zal werken als Helpende met de dienovereenkomstige beloning omdat zij nog geen vakbekwaamheidsverklaring CIBG voor de functie van Verzorgende IG heeft. De conclusie van het UWV is dat [verzoeker] de beperkingen waaronder de eerdere vergunning is verleend niet in acht heeft genomen en ook in de komende vergunningsperiode niet zal naleven.

Conclusie billijke vergoeding

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/heeft nagelaten te handelen en dat de aanvraag voor verlenging van de GVVA is geweigerd als gevolg van dat ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van [verzoeker] . Daarmee valt [verzoeker] een ernstig verwijt te maken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat aanleiding bestaat om een billijke vergoeding toe te kennen.

Hoogte van de billijke vergoeding

5.17.

[verweerster] acht een vergoeding van € 50.000,- billijk, uitgaande van een resterende duur van de arbeidsovereenkomst van twee jaar. [verzoeker] betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en acht bij toewijzing een vergoeding van maximaal € 5.000,- tot € 6.000,- billijk.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld overeenkomstig de in de rechtspraak genoemde gezichtspunten.

Een belangrijk gezichtspunt is de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] .

Een ander gezichtspunt is de resterende “waarde” van de arbeidsovereenkomst als die niet zou zijn ontbonden. De kantonrechter is in dat verband van oordeel dat [verweerster] , als de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden, naar verwachting tot het einde van de arbeidsovereenkomst ( [datum] 2025) in dienst zou zijn gebleven. Voor de berekening van de inkomensschade zal daarom worden aangesloten bij de resterende duur van die periode, te weten een jaar en vijf maanden (van [datum] 2023 tot [datum] 2025), waarmee de inkomensschade wordt geschat op het overeengekomen maandloon van € 2.266,72 bruto per maand, dat wil zeggen (afgerond) € 38.535,-. [verzoeker] heeft niet gesteld dat en waarom hij de arbeidsovereenkomst vermoedelijk op een eerdere termijn op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen. Verder is gesteld noch gebleken dat [verweerster] aanspraak kan maken op sociale voorzieningen.

Verder houdt de kantonrechter rekening met de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [verweerster] en weegt de kantonrechter in dat verband mee dat het naar verwachting voor [verweerster] uitermate lastig zal zijn om ander werk te vinden met een daaraan gekoppelde GVVA. Zij bevindt zich in een zeer kwetsbare positie, ook omdat zij de Nederlandse taal niet goed machtig is, en zal naar verwachting niet (binnen afzienbare tijd) in staat zijn om inkomen uit arbeid te genereren, terwijl zoals al is overwogen gesteld noch gebleken is dat zij aanspraak kan maken op sociale voorzieningen.

De kantonrechter zal gelet op al het voorgaande de hoogte van de billijke vergoeding bepalen op het verzochte bedrag van € 50.000,-. De hoogte van de toe te kennen transitievergoeding geeft de kantonrechter geen aanleiding om een lagere billijke vergoeding vast te stellen.

Wettelijke rente over de billijke vergoeding is niet verzocht en kan dus niet worden toegewezen.

Gelegenheid tot intrekking

5.18.

Omdat aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoeker] gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.19.

Omdat [verweerster] alleen recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst eindigt, zal de kantonrechter de veroordelingen tot betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding koppelen aan het niet intrekken van zijn verzoek door [verzoeker] .

Verzoek tot betaling van achterstallig loon

5.20.

[verweerster] heeft verzocht om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over de maanden waarin zij minder dan het minimum maandloon heeft ontvangen. [verweerster] heeft haar verzoek echter op geen enkele wijze onderbouwd; zij heeft niet gesteld welke bedragen aan loon aan haar zijn uitbetaald en over welke maanden te weinig aan loon is betaald. Ook heeft zij aan haar verzoek geen bedrag gekoppeld. Daarom wijst de kantonrechter dit verzoek af.

Proceskosten

In de zaak van het verzoek

5.21.

In de zaak van het verzoek ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren. Als [verzoeker] het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerster] moeten betalen. De proceskosten van [verweerster] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 793,- voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] . De gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn in dat geval toewijsbaar als omschreven onder de beslissing.

In de zaak van het tegenverzoek

5.22.

In de zaak van het tegenverzoek moet [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [verweerster] betalen. De proceskosten van [verweerster] zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 793,- voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] . De gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn toewijsbaar als onder de beslissing omschreven.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
14 november 2023;

Voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023;

6.3.

compenseert de kosten van de procedure zodanig dat ieder partij de eigen kosten draagt;

Voor het geval [verzoeker] het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.4.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 793,-, aan salaris gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat [verzoeker] is aangemaand tot betaling van de proceskosten;

6.5.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 132,- aan salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de explootkosten als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de beschikking is voldaan en vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat [verzoeker] is aangemaand tot betaling van de nakosten;

6.6.

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van het tegenverzoek voor het geval [verzoeker] zijn verzoek niet binnen de gestelde termijn intrekt

6.7.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerster] de transitievergoeding te betalen van

€ 1.198,39;

6.8.

veroordeelt [verzoeker] om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van

€ 50.000,-;

in de zaak van het tegenverzoek

6.9.

6.10.

6.11.

wijst het meer of anders verzochte af;

6.12.

verklaart deze beschikking, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gewezen door mr. J. van der Weij, kantonrechter, en op 31 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.