Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 22/3229
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2023 in de zaak tussen
Milieuvereniging Oosterhout, uit Oosterhout, verzoekster
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant,het college,
(gemachtigde: mr. L.M.C. Cloodt).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Everdenberg Oost CV, ontheffinghouder, gemachtigde: mr. W. Zwier.
Inleiding
1.1
In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen het besluit van 1 september 2021 waarmee aan Everdenberg Oost CV (de aanvrager) ontheffingen op grond van de Wet natuurbescherming zijn verleend (het primaire besluit).
1.2
Het college heeft deze aanvraag met het besluit van 1 september 2021 ingewilligd. Verzoekster en de Vereniging Spaar de Duiventoren en het Blik (de vereniging) hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Het college heeft het bezwaar van verzoekster en de vereniging op 16 februari 2022 niet-ontvankelijk verklaard. Deze rechtbank heeft in de uitspraak van 6 december 2022 (zaaknummer SHE 22/828) het hiertegen gerichte beroep van verzoekster gegrond verklaard en het besluit op het bezwaar van verzoekster vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van verzoekster.
1.3
Verzoekster heeft een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Tevens heeft verzoekster haar bezwaar tegen het primaire besluit aangevuld. Het college heeft een verweerschrift ingediend.
1.4
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [namen] namens verzoekster, de gemachtigde van het college en de gemachtigde van ontheffinghouder, alsmede [namen] .
Beoordeling door de voorzieningenrechter
2. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekster die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van de ontheffinghouder die pleiten tegen het treffen daarvan, aan de hand van de gronden van verzoekster af. Daarbij wordt beoordeeld of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen.
3.1
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten:
- Ontheffinghouder wil het bedrijventerrein Everdenberg Oost in Oosterhout aan gaan leggen.
- Op het gebied waar dit terrein wordt aangelegd zijn in 2020 nesten van een buizerd en een ransuil aangetroffen. Bovendien kunnen wezels verblijven in het gebied.
- Op 4 december 2020 heeft ontheffinghouder een ontheffing aangevraagd als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid van de Wet natuurbescherming (Wnb) voor het beschadigen van de nesten van de twee vogelsoorten en voor het vernielen en beschadigen van de nesten van wezels.
- In het gebied staan meerdere bomen. Ontheffinghouder heeft aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oosterhout een kapvergunning gevraagd voor het kappen van een deel van de bomen. Die is inmiddels verleend.
- Aan de oostzijde van het gebied wordt een provinciale weg aangelegd en in het gebied worden perceelontsluitingswegen aangelegd. Ook worden nutsvoorzieningen getroffen.
- In het ecologisch protocol van 29 april 2022 staat dat de boom met het nest van de buizerd en het nest intact blijven en dat in de kwetsbare periode van deze soort (het broedseizoen) een verstoringsafstand van 75 meter in acht moet worden genomen. De bomenrij waarin het nest aanwezig is (ten noorden van de in figuur 4.5 van het protocol opgenomen stip ter aanduiding van het buizerdnest) blijft intact. De bomenrij ten zuiden van deze stip wil ontheffinghouder voor het broedseizoen kappen. Verder staat in het protocol dat het nest van de ransuil intact blijft en dat in de kwetsbare periode van deze soort (het broedseizoen) een verstoringsafstand van 75 meter in acht moet worden genomen.
- In het op grond van het primaire besluit gemaakte logboek is aangegeven dat het compensatiegebied voor de wezel (de noordelijke groenzone) is ingericht voor aanvang van de werkzaamheden met één uitzondering ter hoogte van de voorziene faunapassage onder de provinciale weg (die nog niet is aangelegd).
3.2
In het primaire besluit heeft het college een ontheffing verleend als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid onder b, van de Wnb voor de wezel. Het college heeft voorschriften verbonden aan deze ontheffing. Het college heeft de ontheffing voor de buizerd en de ransuil geweigerd omdat deze volgens het college niet nodig is. Het college heeft voorschrift 13 verbonden aan het primaire besluit ten behoeve van de buizerd in verband met het aanbrengen van extra palen en het gebruik van perceel 9. Het college heeft voorschrift 14 verbonden aan het primaire besluit dat als volgt luidt: “De groenzone en verbindingszone dient onverlicht te blijven, zodat de ransuil hier kan jagen.” Desgevraagd heeft het college ter zitting aangegeven dat dit voorschrift van toepassing is op alle groenzones en verbindingszones in het gebied en ook dient ter bescherming van de wezel. Aan het primaire besluit is ook voorschrift 9 verbonden dat ontheffinghouder verplicht een ecologisch protocol op te stellen en aantoonbaar na te leven. Ook moet een logboek worden bijgehouden.
4.1
Verzoekster stelt dat de compensatiezone voor de wezel nog niet geschikt is. De mitigerende maatregelen moeten een zekere ontwikkeling hebben anders werkt het niet voor de dieren (te weinig muizen/insecten). Bovendien worden er wel werkzaamheden in het gebied uitgevoerd waardoor de wezel is verstoord. Er is geen onderzoek gedaan naar andere soorten zoals vleermuizen, amfibieën, insecten en vlinders in het gebied. Zij betwijfelt of er voor de buizerd en de ransuil geen ontheffing nodig is omdat het leefgebied (het foerageergebied) van beide soorten ingrijpend wordt verstoord en ze dan naar verwachting ook niet meer gaan nestelen.
4.2
Het college vindt dat de ontheffinghouder voldoende heeft onderbouwd dat er geen sprake is van een andere bevredigende oplossing en dat de aanleg van het bedrijventerrein een dwingende reden van groot openbaar belang in het kader van de economische ontwikkeling van de regio oplevert. Verder borgen de maatregelen verbonden aan de ontheffing dat de staat van instandhouding van de wezel niet in het geding komt door de voorgenomen handelingen. Volgens het college kan de aangevraagde ontheffing voor de wezel verleend worden.
4.3
Voor ontheffinghouder is het onduidelijk of maatregel 12 in het primaire besluit haar de keuze biedt tussen de aanleg van een verbindingszone voor de wezel aan de westzijde van het gebied of aan de oostzijde (zoals opgenomen in de aanvraag). Na overleg met verzoekster nadat het bestreden besluit is genomen en met voortschrijdend inzicht overweegt ontheffinghouder nu om beide verbindingszones aan te leggen. Ontheffinghouder heeft ter zitting ook aangegeven dat het nest van de buizerd is verdwenen (buiten haar toedoen).
4.4
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het primaire besluit betrekking heeft op 3 soorten. Mochten er andere soorten zijn en mocht bij de aanleg van het bedrijventerrein een verbodsbepaling ter bescherming van deze soorten in hoofdstuk 3 van de Wnb worden overtreden, dan pleegt ontheffinghouder een strafbaar feit en kan het college handhavend optreden. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat het primaire besluit onrechtmatig is. Het betekent alleen dat ontheffinghouder mogelijk nog een ontheffing nodig heeft. In de hierop betrekking hebbende bezwaren met betrekking tot de mogelijke aanwezigheid van andere soorten dan de wezel, de buizerd en de ransuil ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
4.5
De voorzieningenrechter wijst er verder op dat ontheffinghouder verplicht is de maatregelen in de ontheffing na te leven. Als ontheffinghouder dit niet zou doen, dan betekent dat nog niet dat de ontheffing onrechtmatig is. Verzoekster kan dit melden bij het college en het college kan handhavend optreden tegen een eventuele niet-naleving van de voorschriften. In de hierop betrekking hebbende bezwaren van verzoekster ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Dit is echter anders voor wat betreft maatregel 12 en de hierin opgenomen verplichting voor het aanleggen van een verbindingszone voor de wezel. Dat wordt hierna verder uitgewerkt.
4.6
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college terecht de ontheffing voor de ransuil heeft geweigerd omdat er geen noodzaak is om het nest van de ransuil te beschadigen of verplaatsen. In de hierop betrekking hebbende bezwaren ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ten behoeve van de ransuil. De voorzieningenrechter wijst er hierbij ten overvloede op dat ontheffinghouder verplicht is het ecologisch werkprotocol en de hierin opgenomen handelingen ten behoeve van de ransuil na te leven. Dat betekent onder andere dat er geen bomen mogen worden gekapt (en dat dus geen gebruik mag worden gemaakt van de kapvergunning) in de verstoringszone in de kwetsbare periode voor de ransuil.
4.7
De voorzieningenrechter betwijfelt of de ontheffing voor de buizerd terecht is geweigerd omdat er mitigerende maatregelen worden opgelegd ten behoeve van de buizerd opdat het behouden van het nest op de aangewezen plek (als het er nog is) voor deze vogel nog enige zin heeft. Een ruime uitleg van het verbod om een nest te beschadigen of weg te nemen, impliceert dan wel dat een ontheffing nodig is en niet dat een ontheffing kan worden geweigerd onder het opleggen van mitigerende maatregelen. Het college zal in de nieuwe beslissing op bezwaar moeten zien of dit aanleiding is om alsnog de gevraagde ontheffing te verlenen. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen ten behoeve van de buizerd. Ontheffinghouder is verplicht het ecologisch werkprotocol en de hierin opgenomen handelingen ten behoeve van de buizerd na te leven. Dat betekent onder andere dat er geen bomen mogen worden gekapt (en dat dus geen gebruik mag worden gemaakt van de kapvergunning) in de verstoringszone in de kwetsbare periode voor de buizerd. Het college heeft voldoende gemotiveerd waarom met maatregel 13 en het ecologisch werkprotocol kan worden afgeweken van het kennisdocument Buizerd van BIJ12. Verzoekster heeft deze onderbouwing onvoldoende weerlegd. De enkele verwijzing ter zitting naar de bevindingen van een niet nader genoemde buizerdexpert vindt de voorzieningenrechter onvoldoende. De voorzieningenrechter neemt verder in aanmerking dat de percelen rondom het buizerdnest niet binnen afzienbare tijd zullen worden bebouwd want de percelen zijn nog niet eens bouwrijp gemaakt. Op korte termijn is er dus geen invloed van een categorie 3 of 4 bedrijf te verwachten.
4.8
Met betrekking tot de ontheffing voor de wezel overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.9
Verzoekster wil een volledige stillegging van alle werkzaamheden in het gebied in de bezwaarfase. Dat zou een vertraging van een jaar opleveren. Verzoekster is bang dat de wezel bij uitvoering van de werkzaamheden niet kan vluchten naar de noordelijke groenzone omdat de verbindingszones nog niet gereed zijn (met als gevolg dat de wezels worden bejaagd door een ook aanwezige reigerkolonie). Zij vindt ook dat de noordelijke groenzone (het compensatiegebied) nog niet geschikt voor gebruik is.
4.1
De ontheffing voorziet in een verstoring van de rust- en verblijfplaats van de wezel in het gebied in de gedachte dat door de aanleg van een compensatiegebied in de noordelijke groenzone en een verbindingszone naar dit gebied de staat van instandhouding voldoende is geborgd. Ontheffinghouder en het college hebben gesteld dat het compensatiegebied voor de wezel al is ingericht. Verzoekster heeft dit onvoldoende betwist en de voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat er een voldoende compensatiegebied is in de noordelijke groenzone.
4.11
Maar dan moet de wezel er wel kunnen komen. Hierboven heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat maatregel 12 (die verplicht tot aanleg van de verbindingszone) niet duidelijk genoeg is. Dit heeft ontheffinghouder ook zelf ter zitting aangegeven. Het is de vraag waar de verbindingszone nu moet worden aangelegd, aan de westzijde of aan de oostzijde. De maatregel lijkt te verplichten tot aanleg van een westelijke verbindingszone. Maar in het ecologisch werkprotocol wordt alleen een verbindingszone aan de oostzijde van het gebied beschreven. Deze oostelijke zone is ter zitting ook door ontheffinghouder aangeduid. Dit lijkt in strijd met maatregel 12 die verplicht tot aanleg van een westelijke verbindingszone en niet van een oostelijke verbindingszone. Het college heeft niet goed aangegeven of dit nu is toegelaten in maatregel 12 of niet en wat de strekking is van deze maatregel. Het college zal in de beslissing op bezwaar maatregel 12 duidelijker en meer concreet moeten formuleren. De voorzieningenrechter is ter zitting overigens gebleken dat ontheffinghouder niet onwelwillend staat tegenover aanleg van beide zones (in plaats van aanleg van een van de zones). De voorgenomen werkzaamheden voor de aanleg van wegen en nutsvoorzieningen staan de aanleg van de zones niet in de weg. De ecoloog van ontheffinghouder heeft aangegeven dat de westelijke verbindingszone slechts bestaat uit vegetatie en dat deze robuuster kan worden uitgevoerd, bijvoorbeeld door het plaatsen van takkenrillen. Dit neemt de voorzieningenrechter mee in de belangenafweging.
5. Daarom treft de voorzieningenrechter de volgende voorlopige voorziening: De voorzieningenrechter schorst het bestreden besluit voor zover hierin ontheffing is verleend om werkzaamheden te verrichten die kunnen leiden tot het verstoren van de wezel in een strook grond van 10 meter uit de westelijke grens van het rood omlijnde gebied in de afbeelding die als bijlage aan deze uitspraak is gehecht. In aanvulling op de reeds verplicht gestelde maatregelen in het primaire besluit moeten zowel aan de westzijde als aan de oostzijde van het gebied verbindingszones voor de wezel worden aangelegd met beplanting en aansluitende takkenrillen die één verbinding vormen van het zuidelijke groengebied naar de noordelijke groenzone. De verbindingszone aan de westzijde dient een breedte te hebben van minimaal 10 meter (gemeten vanaf de westelijke grens van het gebied) en dient binnen één maand na de dag van verzending van deze uitspraak te zijn aangelegd. Het college moet de naleving van deze voorziening en de maatregelen in het bestreden besluit controleren en binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een schriftelijk controlerapport naar verzoekster toesturen.
Conclusie en gevolgen
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek gedeeltelijk toe en treft de hierboven genoemde voorziening. De voorzieningenrechter wijst het verzoek voor het overige af. Dat betekent dat ontheffinghouder gebruik mag maken van de ontheffing en de werkzaamheden voor de aanleg van het bedrijventerrein mag uitvoeren met uitzondering van de werkzaamheden in de westelijke verbindingszone. De voorzieningenrechter wijst er op dat, mocht uit het controlerapport blijken dat de voorlopige voorziening niet wordt nageleefd, de getroffen voorlopige voorziening desgevraagd kan worden gewijzigd en dat de ontheffing kan worden geschorst.
7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst moet het college het griffierecht aan verzoekster vergoeden
Beslissing
De voorzieningenrechter
- schorst het bestreden besluit voor zover hierin ontheffing is verleend om werkzaamheden te verrichten die kunnen leiden tot het verstoren van de wezel in een strook grond van 10 meter uit de westelijke grens van het rood omlijnde gebied in de afbeelding die als bijlage aan deze uitspraak is gehecht.
- bepaalt dat in aanvulling op de reeds verplicht gestelde maatregelen in het primaire besluit zowel aan de westzijde als aan de oostzijde van het gebied verbindingszones voor de wezel moeten worden aangelegd met beplanting en aansluitende takkenrillen die één verbinding vormen van het zuidelijke groengebied naar de noordelijke groenzone. De verbindingszone aan de westzijde dient een breedte te hebben van minimaal 10 meter (gemeten vanaf de westelijke grens van het gebied) en dient binnen één maand na de dag van verzending van deze uitspraak te zijn aangelegd.
- bepaalt dat het college de naleving van deze voorziening en de maatregelen in het bestreden besluit moet controleren en binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een schriftelijk controlerapport naar verzoekster moet toesturen.
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,00 aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
BIJLAGE
BIJLAGE
Wet natuurbescherming
Artikel 3.5
1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
2 Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
3 Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.
4 Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
5 Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.
Artikel 3.8, vijfde lid
Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a.er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b.zij is nodig:
1°.in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats;
2°.ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom;
3°.in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten;
4°.voor onderzoek en onderwijs, repopulatie of herintroductie van deze soorten, of voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten, of
5°.om het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde dieren van de aangewezen soort te vangen of onder zich te hebben, onderscheidenlijk een beperkt bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde planten van de aangewezen soort te plukken of onder zich te hebben;
Artikel 3.10
1. Onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, is het verboden:
a.in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen;
b.de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen, of
c.vaatplanten van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel B, bij deze wet, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.
2 Artikel 3.8, met uitzondering van het derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verboden, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat, in aanvulling op de redenen, genoemd in het vijfde lid, onderdeel b, de noodzaak voor de ontheffing of vrijstelling ook verband kan houden met handelingen:
a.in het kader van de ruimtelijke inrichting of ontwikkeling van gebieden of van kleinschalige bouwactiviteiten, met inbegrip van het daaropvolgende gebruik van het gebied of het gebouwde;
b.ter voorkoming van schade of overlast, met inbegrip van schade aan sportvelden, schietterreinen, industrieterreinen, kazernes, of begraafplaatsen;
c.ter beperking van de omvang van de populatie van dieren, in verband met door deze dieren ter plaatse en in het omringende gebied veelvuldig veroorzaakte schade of in verband met de maximale draagkracht van het gebied waarin de dieren zich bevinden;
d.ter voorkoming of bestrijding van onnodig lijden van zieke of gebrekkige dieren;
e.in het kader van bestendig beheer of onderhoud in de landbouw of bosbouw;
f.in het kader van bestendig beheer of onderhoud aan vaarwegen, watergangen, waterkeringen, waterstaatswerken, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen of bermen, of in het kader van natuurbeheer;
g.in het kader van bestendig beheer of onderhoud van de landschappelijke kwaliteiten van een bepaald gebied;
h.in het algemeen belang, of
i.bestendig gebruik.
3 De verboden, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a, en b, zijn niet van toepassing op de bosmuis, de huisspitsmuis en de veldmuis voor zover deze dieren zich in of op gebouwen of daarbij behorende erven of roerende zaken bevinden.