Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 23/922
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 mei 2023 in de zaak tussen
S.K.P.O. Eindhoven , uit Eindhoven , verzoekster,
(gemachtigde: mr. F.J.J.M. Janssen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, het college,
(gemachtigden: mr. A.E. Klomp en mr. R.C.H. Burgers).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de brief van het college van 16 februari 2023 waarin het college haar standpunt weergeeft over de aanvraag van eiseres van 13 januari 2023. In deze aanvraag vraagt verzoekster aan het college om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit te nemen ten aanzien van het financieren van de extra kosten waarmee verzoekster als gevolg van de bouwprijsstijgingen en de stagnatie in de realisatie van Spilcentrum Eckart geconfronteerd wordt.
2. Met de brief van 16 februari 2023 heeft het college aan verzoekster laten weten dat zij van mening is dat verzoekster haar aanvraag niet kan baseren op één van door verzoekster aangedragen grondslagen en dat voor zover verzoekster vasthoudt aan haar aanvraag van 13 januari 2023 deze uitsluitend gebaseerd kan worden op artikel 94 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo). Met de brief wordt verzoekster uitgenodigd om alsnog uiterlijk 15 maart 2023 haar aanvraag aan te vullen.
3. Verzoekster heeft tegen deze brief van 16 februari 2023 bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om, in afwachting van de beslissing op het bezwaar, het college te verplichten om de door haar ingediende en geaccordeerde termijnen van de aannemers ter zake de realisatie van het SPIL-centrum Eckart, inclusief de extra in rekening gebrachte en door verzoekster geaccordeerde kosten wegens de bouwprijsstijgingen en de stagnatie van de bouw, volledig en tijdig te bekostigen overeenkomstig de afspraak in artikel 2.10 van het Uitvoeringsverslag van 3 juli 2021, althans zodanig te beslissen als het de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
3. Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 11 mei 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigden van het college, [naam] , bestuurder van verzoekster en ing. [naam] , programmaleider Onderwijshuisvesting van de gemeente Eindhoven.
Wat ging er aan het verzoek om een voorlopige voorziening vooraf?
5. Verzoekster, de Stichting Katholiek en Protestants-Christelijk Onderwijs Eindhoven en Omgeving (SKPO), is het bevoegd gezag van basisschool de Tweelingen in Eindhoven en bouwheer van het project waarbij het Spilcentrum Eckart gerealiseerd wordt. Dit centrum omvat de nieuwbouw voor de huisvesting van de basisschool met gymzalen en de huisvesting voor kinderopvang (de zogenaamde Spil-ruimten). De bouw van het Spilcentrum is thans gaande met een verwachte oplevering voor het laatste kwartaal van 2023.
6. Het project kent een lange voorgeschiedenis waarbij door het college al eerder in 2011 een besluit is genomen en subsidie is toegekend voor de realisatie van de vervangende nieuwbouw. Deze beschikking is destijds niet uitgevoerd omdat volgens verzoekster de beschikbaar gestelde middelen niet voldoende waren voor de realisatie van het project.
7. Op 2 juli 2019 heeft het college een nieuw besluit genomen waarbij het besluit van 8 december 2011 is ingetrokken en aan verzoekster een hoger bedrag ter beschikking is gesteld. Ook dit besluit is op zijn beurt weer ingetrokken en wel met het besluit van 1 maart 2021.
8. In dit besluit van 1 maart 2021 is op basis van het raadsbesluit Herijking uitvoeringsprogramma 2020 Salto & SKPO wederom een voorziening toegekend voor de realisatie van de basisschool en gymzaal. In deze beslissing staat vermeld dat voor het bouwen van de Spil-ruimten aparte afspraken worden gemaakt en dat deze geen deel uitmaken van deze beschikking. In deze beslissing staat ook vermeld dat de bekostiging van de voorziening vervangende nieuwbouw een bevoorschotting betreft en dat na realisering controle op de besteding van de beschikbare gestelde middelen plaatsvindt en wordt overgegaan tot vaststelling van het definitieve subsidiebedrag, met inachtneming van de Verordening Voorzieningen huisvesting 2016 en de bepalingen in de overeenkomst “Herijking uitvoeringsprogramma 2020 SALTO & SKPO”.
9. Vervolgens is tijdens de aanbestedingsprocedure gebleken dat de door het college ter beschikking gestelde bedragen niet toereikend waren om het project te kunnen realiseren. Op 18 januari 2022 heeft het college besloten om het ter beschikking gestelde krediet met € 590.000,- ter verhogen als gevolg van de onvoorzien sterke stijging van de bouwkosten in het kalenderjaar 2021. Vervolgens is de bouw daadwerkelijk gestart.
6. Na de start van de bouw is verzoekster geconfronteerd met door de aannemer extra in rekening gebrachte kosten. Het betrof hier enerzijds stagnatiekosten als gevolg van een opgetreden vertraging doordat volgens de aannemer de tekeningen van de door verzoekster ingeschakelde architect van onvoldoende kwaliteit waren. Anderzijds ging het om prijsstijgingen als gevolg van (onder meer) de oorlog in Oekraïne. Verzoekster is daarom in overleg getreden met het college over de financiering van deze extra kosten waarbij zij een beroep op het college heeft gedaan om tot afspraken te komen ter voorkoming van stagnatie van het bouwproces. Dit overleg heeft niet tot een overeenstemming geleid.
7. Uiteindelijk heeft verzoekster het college bij brief van 13 januari 2023 verzocht om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit te nemen ten aanzien van het financieren van de extra kosten. Daarover heeft zij toegelicht dat zij geconfronteerd wordt met extra kosten van haar aannemers vanwege stagnatiekosten (€408.891,14), gestegen bouwkosten (€891.457,94) en vermeend meerwerk (€127.524,11). Deze kosten komen volgens verzoekster neer op een totaalbedrag van €1.427.873,19. Verzoekster heeft verder toegelicht dat haar verzoek moet worden aangemerkt als een aanvraag.
8. Hierna heeft het college (onder meer) de brief van 16 februari 2023 geschreven waar het in deze zaak over gaat.
9. Bij brief van 12 april 2023 heeft het college besloten de aanvraag van verzoekster van 10 februari 2023 niet te behandelen. De voorzieningenrechter merkt op dat de brief van 10 februari 2023 de ingebrekestelling van verzoekster gericht aan het college betreft, zodat de voorzieningenrechter niet uitsluit dat het college bedoeld heeft de aanvraag van 13 januari 2023 niet te behandelen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Bevoegdheid van de voorzieningenrechter
10. Ter zitting is door verzoekster toegelicht dat haar verzoek om een voorlopige voorziening uitsluitend ziet op de extra kosten ten behoeve van de realisatie van de onderwijsruimten en niet op de extra kosten voor de realisatie van de kinderopvang. Voor zover het gaat om de realisatie van de kinderopvang zijn partijen het erover eens dat dit een civielrechtelijke aangelegenheid betreft terzake waarvan de voorzieningenrechter niet bevoegd is.
Is de brief van 16 februari 2023 een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht?
11. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de voorzieningenrechter, voor zover het verzoek ziet op de onderwijsruimten, wel bevoegd is. Het college stelt zich hierover op het standpunt dat de brief van 16 februari 2023 geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
12. De voorzieningenrechter overweegt dat indien er geen sprake is van een besluit, daar geen bezwaar of beroep tegen open staat en reeds daarom het verzoek zou moeten worden afgewezen. De ontvankelijkheid van het bezwaar is echter géén voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter constateert dat, gelet op de over en weer ingenomen standpunten die zeer uitvoerig zijn toegelicht, de vraag of sprake is van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit niet eenvoudig te beantwoorden is. Ofschoon de voorlopige voorzieningenprocedure zich niet leent voor de beoordeling van complexe ontvankelijkheidsvragen, zal de voorzieningenrechter vooralsnog aannemen dat de brief van 17 februari 2023 een besluit is.
13. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat ook de weigering een besluit te nemen gelet op artikel 6:2, aanhef en onder a, van de Awb met een besluit gelijk wordt gesteld en uit de brief van 17 februari 2023 kan worden opgemaakt dat het college zich op het standpunt stelt dat terzake de voorziening in onderwijshuisvesting alléén verzoeken op grond van artikel 94 Wpo die aan de daaraan te stellen eisen voldoen in behandeling kunnen worden genomen en tot besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb kunnen leiden. Zoals uit de brief van het college van 27 januari 2023 kan worden opgemaakt gaat het bij een verzoek op grond van artikel 94 van de Wpo om een aanvraag om een nieuw te treffen voorziening. Hier gaat het echter om een verzoek tot een wijziging van al toegekende voorziening. De voorzieningenrechter kan het college voorshands niet volgen in diens redenering dat een dergelijk verzoek uitsluitend langs civielrechtelijke weg kan plaats hebben en niet kan leiden tot een besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht.
14. Daarbij neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat het standpunt van het college dat voor een beroep op de gedane afspraken in de Herijkingsovereenkomst slechts de civielrechtelijke rechtsbescherming open staat, haaks staat op het feit dat het college op een eerder moment, namelijk bij besluiten van 1 maart 2021 en van 18 januari 2022, onder meer (extra) budget aan verzoekster heeft toegekend en dat gesteld noch gebleken is dat hierbij de weg van artikel 94 Wpo is gevolgd. Integendeel, in het besluit van 1 maart 2021, voorzien van een bezwaarclausule, wordt met verwijzing naar de overeenkomst ‘herijking uitvoeringsprogramma 2020 SALTO & SKPO van 20 november 2020’ een hogere vergoeding toegekend onder intrekking van het besluit van 2 juli 2019. Thans doet verzoekster, onder meer, een beroep op diezelfde overeenkomst om tot een hoger budget voor de nieuwbouw te komen. Verder wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 augustus 2022 waaruit volgt dat de mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen in beginsel worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb [1] . Een dergelijke mededeling houdt in ieder geval een oordeel in over de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager veronderstelde bevoegdheid. Ook hierin ziet de voorzieningenrechter voorshands voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de brief van het college een besluit is.
15. De vraag is tot welke gevolgen dit oordeel leidt. Immers, verzoekster vraagt om hangende de bezwaarprocedure een voorziening te treffen die erop neerkomt dat het college wordt verplicht om in afwachting van de beslissing op het bezwaar alvast de extra kosten wegens bouwprijsstijgingen en de stagnatie van de bouw volledig te bekostigen. Deze voorziening is echter gelijk aan de bodemzaak waarin verzoekster een vergoeding van deze kosten beoogd. Tot een dergelijk verstrekkend oordeel zal de voorzieningenrechter niet snel komen. In de eerste plaats moet de voorzieningenrechter daartoe beoordelen of er sprake is van een spoedeisend belang.
Spoedeisend belang?
16. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. Bij een financieel geschil, zoals in deze zaak, is dat niet snel het geval. In beginsel kan namelijk na afloop van de bodemzaak het bedrag waarover het geschil gaat, alsnog worden (terug)betaald, zo nodig met vergoeding van de wettelijke rente. Als er geen onomkeerbare situatie dreigt, bijvoorbeeld faillissement, of acute financiële nood is, neemt de voorzieningenrechter aan dat spoedeisend belang ontbreekt, zodat hij in principe alleen al daarom geen voorlopige voorziening treft.
17. Verzoekster heeft over het spoedeisend belang aangevoerd dat de bouw in volle gang is en dat het door het college ter beschikking gestelde krediet niet toereikend is en op korte termijn uitgeput zal zijn. Ze betoogt dat zij te maken heeft met extra geclaimde kosten van de aannemers voor wat betreft de bouwprijsstijging en stagnatiekosten, die zij niet meer kan financieren vanuit het door het college beschikbaar gestelde krediet en ook niet zelf kan bekostigen. Verzoekster kan deze kosten ook niet voldoen uit de inkomsten die zij ontvangt vanuit het Rijk omdat deze middelen bestemd zijn voor het primair proces, namelijk het onderwijs. Zij loopt daardoor het risico dat dit wordt teruggevorderd. Bovendien betoogt verzoekster dat het in strijd is met de wet om deze middelen in te zetten gelet op het investeringsverbod. Dit betekent een aanzienlijk risico voor de voortgang van het bouwproces. Het stilleggen van de bouw zal de kosten alleen maar laten toenemen en is volgens verzoekster daarom ook geen optie. Ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft verzoekster een actueel overzicht van de te betalen kosten en een aantal onderdelen opgenomen uit de meest recente vastgestelde jaarrekening van verzoekster over het jaar 2021 overgelegd.
18. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de financiële stukken die verzoekster heeft overgelegd volgt dat zij over voldoende vermogen beschikt om de extra kosten te kunnen bekostigen maar dat een gedeelte daarvan primair bestemd is voor onderwijs. Niet geheel valt uit te sluiten dat als zij dit vermogen besteed aan het betalen van de extra kosten zij voor problemen kan komen te staan gelet op het investeringsverbod. Daar staat tegenover dat uit de stukken ook volgt dat verzoekster over aanzienlijke private reserves beschikt. Ten aanzien van dit gedeelte valt niet in te zien dat deze middelen niet kunnen worden aangewend, om in afwachting van de bodemzaak, de extra kosten zelf te dragen. De enkele stelling van verzoekster dat hierover afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst en dat de overige baten niet vrij besteedbaar zijn is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat verzoekster deze middelen niet kan inzetten. De omstandigheid dat verzoekster geconfronteerd kan worden met een mogelijke naheffing van de belastingdienst is op zichzelf onvoldoende om tot de conclusie te komen dat een onomkeerbare situatie dreigt. Als verzoekster immers in het gelijk wordt gesteld kan schade die verzoekster mogelijk leidt ook op het college worden verhaald. Verder heeft verzoekster de mogelijkheid, indien zij haar financiële middelen niet wenst in te zetten, de bouw van het SPIL-centrum stil te leggen. Het gevolg hiervan is dat dit leidt tot extra kosten, maar zoals ter zitting aan de orde is gesteld, zijn er geen gevolgen voor de voortgang van het primaire onderwijs. Tegen deze achtergrond komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er geen sprake is van een financiële noodsituatie of enig ander spoedeisend belang.
Is het bestreden besluit evident onrechtmatig?
19. De voorzieningenrechter overweegt dat het ontbreken van spoedeisend belang niet aan het treffen van een voorlopige voorziening in de weg staat als sprake is van een evident onrechtmatig besluit. Met evident onrechtmatig besluit wordt bedoeld dat zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door het college ingenomen standpunt juist is en het besluit in de bezwaarprocedure in stand zal blijven.
20. Zoals onder punt 13 en verder is overwogen neemt de voorzieningenrechter voorshands aan dat de brief van 16 februari 2023 naar aanleiding van de aanvraag van verzoekster van 13 januari 2023 een besluit is. Daarmee is echter nog niet onmiddellijk gegeven dat het college gehouden is om alle extra kosten te betalen zoals verzoekster met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening verlangt. Het college heeft namelijk enkel het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een besluit maar nog geen inhoudelijk standpunt ingenomen over waarom zij bepaalde kosten wel of niet vergoedt. Dit kan, indien het college het standpunt dat geen sprake is van een besluit zou verlaten, in het kader van de integrale heroverweging in bezwaar alsnog gebeuren. Het dossier bevat verder aanknopingspunten dat een volledige kostenvergoeding door het college niet zonder meer voor de hand ligt. De voorzieningenrechter stelt vast dat beide partijen voor een deel van de kosten een derde partij aansprakelijk houden, namelijk de architect voor zover het gaat om de stagnatiekosten. Kortom, de voorzieningenrechter kan in het kader van deze voorzieningenprocedure niet tot de conclusie komen dat reeds thans evident is of en tot welk bedrag het college gehouden is om de extra kosten te vergoeden. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
Conclusies en gevolgen
21. Omdat het verzoek wordt afgewezen bestaat voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L. Wijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2023.
de griffier is niet in staat om
de uitspraak te ondertekenen.
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: