4.3.Het oordeel van de rechtbank
Verzoek tot bewijsuitsluiting vanwege vormverzuimen
De rechtbank begrijpt het verweer van de verdediging aldus dat een beroep wordt gedaan op schending van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) Volgens de verdediging is bij en rondom de inzet van OVC op verdachte sprake van vormverzuimen die dienen te leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte door de vormverzuimen nadeel heeft ondervonden.
Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv wordt verlangd, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren genoemd in artikel 359a, tweede lid, Sv – te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vermeende vormverzuim dient te leiden.
De rechtbank zal allereerst de gang van zaken rondom de machtiging voor het bevel tot inzet van het dwangmiddel OVC beoordelen. De rechter-commissaris heeft op 19 december 2017 op vordering van de officier van justitie d.d. 18 december 2017 een machtiging ex artikel 126l Wetboek van Strafvordering verleend. Deze machtiging is afgegeven met dien verstande dat het bevel wordt gegeven voor één dag, te weten 21 december 2017, dat aan de communicatie zouden deelnemen: [verdachte] en/of [persoon 3] , en dat het bevel zou worden uitgevoerd op een besloten plaats, te weten een bezoekersruimte binnen de PI Sittard. Toen achteraf bleek dat [persoon 3] op deze datum niet als gesprekspartner in de bezoekersruimte is verschenen, maar in plaats daarvan wel het gesprek tussen verdachte, [persoon 1] en [persoon 2] is opgenomen, heeft de officier van justitie op 27 december 2017 de rechter-commissaris om een aanvullende machtiging verzocht. Op 11 januari 2018 heeft de rechter-commissaris het verzoek tot het geven van een aanvullende machtiging afgewezen. Daarbij heeft de rechter-commissaris opgemerkt dat de wet geen mogelijkheid biedt om een gedane machtiging achteraf aan te vullen. Diezelfde dag heeft de rechter-commissaris een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, waarin (onder meer) het volgende is opgenomen:
“
Voor de volledigheid wil ik opmerken dat had de oorspronkelijke vordering ook de namen [persoon 1] en [persoon 2] bevat, ik het bevel opnemen vertrouwelijke communicatie ook voor hen zou hebben toegewezen. Uit het onderliggende proces-verbaal blijkt dat [persoon 1] een vriend van verdachte is en dat zij veelvuldig contact hebben/hadden. Ook blijkt dat hij contact heeft met een medeverdachte. Ook [persoon 2] is een contact van verdachte. Op 16 september 2017 zijn verdachte en hij samen op een snorfiets gezien. Gelet op de verdenking en de ernstige inbreuk op de rechtsorde alsmede de plaats en beperkte duur van het opnemen van de communicatie, ben ik van oordeel dat voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”
De rechtbank is van oordeel dat formeel sprake is van een vormverzuim, omdat vertrouwelijke communicatie is opgenomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden zoals die zijn neergelegd in de machtiging van 19 december 2017. De vordering tot aanvulling van die machtiging is door de rechter-commissaris afgewezen. Anders dan de raadsman stelt, heeft de rechter-commissaris in het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 januari 2018 aan die vordering tot aanvulling van de machtiging niet alsnog voldaan. De rechter-commissaris heeft daarin enkel kenbaar gemaakt hoe de beoordeling zou zijn geweest indien de oorspronkelijke vordering anders zou hebben geluid, kennelijk met als doel om de rechtbank bij een later beroep op een vormverzuim beter in staat te stellen de al dan niet aan dat verzuim te verbinden consequenties vast te stellen.
Met het oog op de eventueel aan het vormverzuim te verbinden consequenties overweegt de rechtbank als volgt. Het voorschrift dat is geschonden, is een belangrijk voorschrift. Toch zal de rechtbank niet overgaan tot bewijsuitsluiting, zoals door de verdediging is verzocht. In de eerste plaats is de ernst van het verzuim in dit geval beperkt. Uit de stukken is niet gebleken dat het voorschrift met opzet is geschonden. Zo worden in proces-verbaal aanvraag bevel opnemen OVC (p-v nummer 133) van 27 december 2017 de omstandigheden rondom het opnemen van het gesprek op 21 december 2017 gerelateerd en wordt daarin een onderbouwing gegeven voor de vordering tot aanvulling van de machtiging. Die aanvullende vordering is door de rechter-commissaris terecht afgewezen, omdat de wet daarin niet voorziet. Dat de rechter-commissaris vervolgens separaat heeft opgemerkt dat als de oorspronkelijke vordering (mede) zou hebben gezien op een gesprek van verdachte met de heren [persoon 1] en [persoon 2] , zij die vordering ook had toegewezen, is goed te verklaren en geeft naar het oordeel van de rechtbank blijk van een transparante handelswijze. Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van enig nadeel van verdachte als gevolg van het vormverzuim. De door de verdediging bepleite onrechtmatige inbreuk op de privacy van verdediging is niet nader onderbouwd. Bovendien zou op de privacy van verdachte toch al een toegestane inbreuk worden gemaakt op grond van de reeds afgegeven machtiging d.d. 19 december 2017. Ook van de door de raadsman bepleite schending van artikel 6 EVRM is geen sprake, omdat dit uitgaat van een verkeerde lezing van het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 11 januari 2018. Om diezelfde reden wordt het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de rechter-commissaris afgewezen.
Ten tweede heeft de raadsman betoogd dat de uitwerking van het OVC-gesprek niet kan worden getoetst, nu de opname van het gesprek dat de verdachte in de P.I. Sittard met voornoemde personen heeft gevoerd niet aan de verdediging ter beschikking is gegeven. De raadsman had het gesprek willen beluisteren in het kader van de context van dit gesprek en met het oog op mogelijk ontlastende uitlatingen die wellicht niet in het deels geverbaliseerde gesprek zijn opgenomen. De verdediging heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting (opnieuw) een uitdrukkelijk verzoek gedaan tot het laten verstrekken van die opname en heeft – voor zover die opname niet (kan) worden verstrekt – tevens een beroep gedaan op artikel 359a Sv. Volgens de raadsman is een eerlijk proces in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet meer mogelijk.
Het verzoek tot het laten verstrekken van de opname wijst de rechtbank af, omdat de rechtbank vaststelt dat die opname niet (langer) beschikbaar is. De rechtbank verwijst naar de beschikking van de rechter-commissaris van 11 mei 2022 (en de daarbij horende bijlagen) in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte] (dat onderdeel is van het procesdossier in de zaak tegen verdachte).
Dat de opname van het OVC-gesprek op 21 december 2017 niet aan de verdediging kan worden verstrekt, levert naar het oordeel van het rechtbank wel een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op. De rechtbank onderkent het belang van de verdediging om deze opname te kunnen beluisteren, onder meer om adequaat te kunnen beoordelen wat op daarop te horen is en in welke context en op welke toon een en ander gezegd is. De ernst van dit verzuim is echter beperkt in dit geval. Hoewel het slordig valt te noemen dat de opname verloren is gegaan, heeft de rechtbank op basis van het dossier geen aanleiding te vermoeden dat het opzettelijk is kwijtgemaakt. Bovendien is de verdachte hierdoor niet beperkt in zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een eerlijk proces. De verdediging heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de uitwerking van het OVC-gesprek onjuist of onvolledig was of concreet onderbouwd op welke wijze het gesprek moet worden geïnterpreteerd, terwijl dat wel op haar weg lag. Verdachte is immers deelnemer geweest aan het bewuste gesprek. Hij heeft ten overstaan van de politie en ter terechtzitting desgevraagd niets willen verklaren over de inhoud en de context daarvan. Daarnaast heeft de verdediging de mogelijkheid om de andere twee gespreksdeelnemers als getuige te doen horen teneinde hen omtrent de inhoud en de context van dat gesprek te kunnen bevragen, onbenut gelaten. De verdediging heeft verder niet aangevoerd welk ander nadeel de verdachte als gevolg van dit vormverzuim heeft ondervonden.
Dit leidt er toe dat de rechtbank zal volstaan met de enkele constatering dat sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek met betrekking tot het OVC-gesprek op 21 december 2017. Het verzoek van de verdediging tot het uitsluiten van het bewijs daarvan wordt verworpen.
Bewijsoverweging
Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen, is naar het oordeel van de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 31 juli 2017 brand heeft gesticht in het pand aan de [adres 2] in Oss (voorheen bekend als café [naam café] ). Voor de overzichtelijkheid en de leesbaarheid zijn de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen uitgewerkt in een bijlage bij dit vonnis. De bewijsmiddelen gelden als hier ingevoegd.
In het bijzonder levert het OVC-gesprek van 21 december 2017, in combinatie met de overige onderzoeksresultaten, belastend bewijs op voor de betrokkenheid van verdachte bij deze brandstichting.
De raadsman heeft aangevoerd dat de inhoud van het OVC-gesprek te onduidelijk en multi-interpretabel is, waardoor er te veel twijfel is om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit. De rechtbank volgt de verdediging daarin niet. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de bewijsmiddelen zodanig op de betrokkenheid van verdachte bij het delict wijzen, dat van hem een redelijke verklaring mag worden verlangd om die te weerleggen. Verdachte heeft zich categorisch op het zwijgrecht beroepen en deze verklaring niet willen geven, terwijl hij daartoe wel in de positie verkeerde. Hoewel verdachte in zijn recht staat geen verklaring af te leggen, werkt dit in dit geval – het niet geven van een verklaring, terwijl het voorhanden zijnde bewijs wel om een verklaring schreeuwt en verdachte in staat is die verklaring te geven – in het nadeel van verdachte bij de selectie en waardering van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal.
In het bijzonder heeft de raadsman aangevoerd dat de zinsnede
“die osso heb ik gedaan”betrekking heeft op een huis. Het woord “osso” is immers straattaal voor “huis”. Daarom kan deze zin geen betrekking hebben op het pand gelegen aan de [adres 2] te Oss, omdat dit geen huis betrof maar een niet in gebruik zijnde horecagelegenheid, aldus de verdediging. De rechtbank kan deze stelling van de raadsman niet volgen, temeer nu verdachte ten tijde van de brandstichting zelf de bewoner van de bovenverdieping van dit pand was.
Volgens de raadsman staat ook niet vast dat verdachte bij zijn uitlating over tipgeld zou doelen op de beloningsadvertenties die in nieuwsbladen van de regio Oss waren geplaatst. De rechtbank stelt echter vast dat de beloningsadvertenties met betrekking tot het pand aan de [adres 2] (in opdracht van Goudse Verzekeringen) op 22 en 29 november en 6 december 2017 zijn geplaatst, dus in een periode kort voordat het OVC-gesprek op 21 december 2017 heeft plaatsgevonden. Verder blijkt uit het opgenomen gesprek dat verdachte verklaart dat ene [persoon 4] hem op het tipgeld heeft gewezen. Daarbij heeft de verdediging geen andere verklaring voor de betreffende uitspraken van verdachte gegeven, zoals over welke andere brand waarvoor (eveneens) een beloning zou zijn uitgeloofd verdachte het zou kunnen hebben. Naar het oordeel van de rechtbank kan de mededeling van [verdachte] dat: “
Die osso die ik heb gedaan is een anonieme tip of eeh tipgeld op uitgegeven man”dan ook niet anders worden begrepen dan dat het betrekking heeft op de brandstichting in het pand aan de [adres 2] .
Ten slotte heeft de raadsman er op gewezen dat verdachte in het OVC-gesprek zegt: “
Heb [persoon 5] is [persoon 5] naar [persoon 6] toegegaan. [persoon 6] eeh [persoon 7] laten doen snap je? Toen was het mislukt! De volgende dag komt [persoon 5] boos naar mij toe jaa dit dat zus zo, hij zegt [verdachte] doe jij het maar. Zelfde avond ben ik alleen naar binnen toe gegaan en heb ik het gedaan snap je.” Dit komt niet overeen met het werkelijke tijdspad tussen beide brandstichtingen in het pand aan de [adres 2] te Oss. Hoewel dit naar de letterlijke inhoud een inconsistentie betreft, acht de rechtbank deze inconsistentie niet van zodanige aard en gewicht dat deze uitspraak – mede in het licht van de overige bewijsmiddelen – ontlastend is. Immers is in dit pand binnen een tijdsbestek van slechts één week tweemaal brand gesticht, waarbij tijdens de eerste brandstichting op 24 juli 2017 de brandweer kon voorkomen dat het pand volledig afbrandde. De uitlating van verdachte in het OVC-gesprek, te weten
“toen was het mislukt”,zou bovendien kunnen duiden op het feit dat deze brand door de brandweer snel onder controle is gekregen
.De uitlatingen van verdachte stemmen daarom naar het oordeel van de rechtbank overeen met de gang van zaken met betrekking tot het pand.
Voor het overige acht de rechtbank de inhoud van het OVC-gesprek duidelijk, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. De rechtbank wijst in dat kader ook nog op de uitlating van verdachte:
“Want ik kan niet de hele tijd over brand praten over die telefoon snap je”.Naar het oordeel van de rechtbank verwijst deze uitlating onmiskenbaar naar een brandstichting. Het feit dat deze uitlating in het OVC-gesprek is uitgeschreven in een aanvullend proces-verbaal van bevindingen acht de rechtbank niet van belang bij de beoordeling van het bewijs.
Ten slotte is de rechtbank met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat er geen bewijs is dat als gevolg van de brandstichting – kort gezegd – levensgevaar of zwaar lichamelijk letsel te duchten was, zodat verdachte van dat deel van de beschuldiging zal worden vrijgesproken.