Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/383205 / KG ZA 22-330
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2022
in de zaak van
[eiseres] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.A.P.M. Theunen te Veghel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEEZE-LEENDE,
zetelend te Heeze,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 juni 2022 met 13 producties;
- de producties 1 tot en met 14 van de gemeente;
- de mondelinge behandeling op 26 oktober 2022
- de pleitaantekeningen van [eiseres] ;
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting terstond mondeling uitspraak gedaan waarvan dit vonnis de schriftelijke weerslag vormt.
2.De feiten
2.1.
De gemeente wil een gymzaal bouwen. De gemeente heeft in een “meervoudige onderhandse procedure” drie architecten (inclusief [eiseres] ) uitgenodigd om een ontwerp in te dienen. [eiseres] en twee andere bureau’s hebben dat gedaan. Een ander ( [A] ) kwam eruit als hoogste score ( [eiseres] kwam eruit als laagste score, aanmerkelijk lager dan de andere twee). [eiseres] heeft gewezen op gebreken in de procedure. De gemeente heeft gebreken op zichzelf erkend. Het belangrijkste gebrek is: een wijziging van de puntenweging tijdens de procedure, zonder (schriftelijk en voldoende duidelijk) bericht hierover. Een tweede gebrek is: onvoldoende beantwoording van vragen. De gemeente heeft in deze context de procedure beëindigd. De gemeente heeft [eiseres] laten weten verder te gaan praten met [A] , in een enkelvoudige onderhandse procedure. [eiseres] heeft daartegen bezwaar gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening, en uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente te verbieden het werk “nieuwbouw van een gymzaal in [plaats] ” te gunnen aan [A] BV op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 te verbeuren nadat twee dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken en desondanks tot gunning aan [A] BV is overgegaan;
II. de gemeente te gebieden het onderhavige werk zoals in het lichaam van deze
dagvaarding is genoemd te gunnen aan [eiseres] , voor zover zij tot gunning overgaat;
III. een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade voorkomt;
IV. de gemeente te veroordelen in de kosten en in de nakosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig handelt, namelijk in strijd met aanbestedingsregels en algemene beginselen (onder andere zorgvuldigheid).
3.3.
De gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
4.2.
Ik beoordeel hieronder de belangrijke vraag in de zaak. Dat is: welke gevolgen hebben de gebreken in de procedure? Mag de gemeente zo verder praten met [A] ?
4.3.
De gemeente heeft gezegd dat zij inderdaad zo verder mag praten. De reden is in haar visie dat de klus onder de drempel van € 30.000,00 valt en dus conform het inkoopbeleid van de gemeente niet aanbestedingsplichtig is.
4.4.
Ik ben het daar niet mee eens. Ik leg dat uit.
Het belangrijke feit in de zaak is dat de meervoudige onderhandse procedure gebrekkig was. [A] is uit die procedure gekomen als de winnaar. De gemeente wil verder praten met [A] . Dat roept veel vragen op, die in dit geding niet adequaat zijn beantwoord.
[eiseres] heeft door de gebreken niet een eerlijke kans gekregen: haar vragen zijn niet adequaat beantwoord en de weging van punten is niet naar behoren gelopen. De gemeente is door de procedure, met gebreken, beïnvloed. En wel in het voordeel van [A] en in het nadeel van [eiseres] ( [eiseres] had de laagste score). De gebreken werken dus door in een enkelvoudige onderhandse procedure. Ook als de gemeente van meet af aan had mogen beslissen om enkelvoudig onderhands te werken (met [A] ) (dat is onzeker, omdat de omvang van de klus in geschil is), is de situatie anders geworden door de gebreken. De gemeente moet zorgvuldig te werk gaan. Dit betekent in de nieuwe situatie, na de gebreken, dat de gemeente zich niet mag laten beïnvloeden door de gebreken en dus een werkwijze moet volgen die in voldoende mate waarborgt dat de gebreken niet doorwerken. Een enkelvoudige onderhandse procedure met [A] voldoet niet aan deze eis.
Daarom is die werkwijze onrechtmatig. Dit betekent dat de primaire vordering moet worden toegewezen, zoals na te melden. Ik voeg hier nog aan toe: een doorwerking van nihil is wellicht onmogelijk, maar een procedure met waarborgen is wel haalbaar, met redelijke inspanningen en binnen een aanvaardbare periode. In het voorjaar is de meervoudige onderhandse procedure voortvarend opgepakt.
4.5.
De gemeente zegt in de kern: we moeten en mogen kijken naar de toekomst, niet naar het verleden (met gebreken). Ik vind dat het verleden hier toch zodanig doorwerkt, dat een voorziening nodig is.
4.6.
De gemeente wijst terecht op haar inkoopbeleid (gepubliceerd op de website). Maar dat beleid voorziet niet in de situatie waar we nu over spreken. Namelijk: een procedure met gebreken. En: het beleid schrijft voor dat “de betrokken ondernemers” een eerlijke kans krijgen (5.7).
4.7.
Ik wijs de dwangsom af omdat ik ervan uitga dat de gemeente dit vonnis tijdig en naar behoren uitvoert, zoals zij heeft toegezegd tijdens de zitting.
4.8.
Ik wijs er nog op dat partijen in hoger beroep kunnen gaan. Dat kost wel veel tijd en geld. Wellicht biedt dit vonnis een richting om de kwestie onverwijld op te lossen. Dat is in het belang van beide partijen.
4.9.
De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 131,18
- griffierecht 314,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
1.524,00
1.524,00
Totaal € 1.969,18
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1.
verbiedt de gemeente het werk “nieuwbouw van een gymzaal in [plaats] ” te gunnen aan [A] B.V. totdat een nieuwe, met waarborgen omklede procedure is doorlopen, zoals een meervoudige onderhandse procedure (met een beoordelingscommissie die niet wordt beïnvloed door de gebreken), waarbij [eiseres] mag meedoen.
5.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.969,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.