ECLI:NL:RBOBR:2022:459

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer: 9556624 \ EJ VERZ 21-669

Beschikking van 10 februari 2022

in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. B. van Wanrooij,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Eindhoven,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,

verweerster,

gemachtigde: mr. M.A.M. Houben .

Partijen zullen hierna “ [verzoeker] ” en “de Gemeente” worden genoemd.

1.Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om het door de Gemeente gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. [verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.2.

Op 20 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De beide gemachtigden hebben op de zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.3.

Na de zitting is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] 1983, is op [datum] in dienst getreden bij de Gemeente. Voor [datum] heeft [verzoeker] als uitzendkracht voor de Gemeente gewerkt. [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden (voornamelijk) in zwembad De Tongelreep.

2.2.

Het dienstverband is aangegaan voor een arbeidsduur van 25 uren per week, het laatstverdiende brutosalaris bedraagt € 1.533,93. [verzoeker] is in dienst getreden in de functie van Ondersteunend facilitair medewerker C .

2.3.

Met ingang van 19 januari 2021 is [verzoeker] voor een deel van zijn uren plaatsvervangend ploegleider geworden.

2.4.

Op zaterdag 9 oktober 2021 vond er een personeelsfeest plaats. Er heeft die avond een incident plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn collega [A] .

Aan het begin van de avond waren [verzoeker] , [A] en nog drie collega’s in gesprek. [A] vertelde dat ze voor haar studie Filosofie een thesis aan het schrijven was over fistfucking. [verzoeker] heeft haar gevraagd of dat een grap was, waarop [A] hem heeft verzekerd dat het geen grap was en dat ze echt over dit onderwerp een thesis schreef. [verzoeker] heeft [A] nog enkele vragen gesteld, waarop [A] hem duidelijk heeft gemaakt dat het niet om haar gaat, maar dat het een wetenschappelijk onderzoek is. Het gesprek is daarna, voor dat moment, geëindigd.

[verzoeker] raakte vervolgens in gesprek met een andere collega, [B] . Het onderwerp van het gesprek kwam op hetgeen [A] zojuist aan [verzoeker] had verteld over haar thesis. [verzoeker] en [B] hebben als gevolg daarvan samen gepraat over ruige seks, [verzoeker] ging erop door, [B] maakte ook grappen en ze lachten er samen om.

Wat later op de avond werd er gedanst. Het nummer “Time of my life” uit de film Dirty Dancing werd gedraaid. [verzoeker] en [A] stonden met nog een collega aan de bar. Ze besloten dat [verzoeker] en de andere collega [A] gingen optillen (liften), net als in de genoemde film. Dat trok veel bekijks en iedereen vond het grappig. Na afloop, toen [verzoeker] en [A] samen aan de bar stonden, spraken zij over het optillen. [A] zei iets in de trant van ‘dat ging niet helemaal lekker net, je was niet sterk genoeg om mij omhoog te houden hè?’ Ze lachten er samen om. Vervolgens lopen de verklaringen wat uiteen. Conform [verzoeker] komt het gesprek weer op het onderwerp van de thesis van [A] . [verzoeker] vroeg zich af waarom [A] dit onderwerp zou kiezen en waarom ze zou aangeven dat haar (veel) oudere professor zo werd geconfronteerd met dit onderwerp. Hij dacht aan het eerdere gesprek en vroeg of zij dan ook van rauwe seks hield, waarop [A] antwoordde dat het daar niet om ging, waarop hij iets heeft gezegd in de trant van “dus je wilt niet door mij half verkracht worden?” [A] daarentegen heeft volgens het verslag van de Gemeente aangegeven dat [verzoeker] in reactie op de opmerking over de lift heeft gezegd dat hij wel sterk genoeg was en “Als ik jou zou willen verkrachten, is er niks wat jij kan doen”.

Vast staat dat [A] op de opmerking van [verzoeker] heftig reageerde en wegliep.

Ongeveer twee uur later, aan het einde van de avond, zag [verzoeker] [A] staan en liep naar haar toe. Hij gaf haar een kneep in de billen en hij zei iets in de trant van “dat was maar een grapje daar straks.” [A] werd boos op [verzoeker] .

2.5.

Na afloop van het feest, op zondag 10 oktober 2021 om 01:04 uur, heeft [A] aan mevrouw [C] (coördinator, verder te noemen: [C] ) de volgende e-mail geschreven:

“Ik wil geen officiële melding maken maar ik wil niet meer onder [verzoeker] als ploegleider werken. Wegens persoonlijke ervaringen voel ik me niet meer op mijn gemak binnen deze machtspositie. Mocht dit echter niet mogelijk zijn zonder officiële melding dan ben ik zeker bereid om deze toch vast te leggen.

Ik heb tot op heden geen probleem om met [verzoeker] te werken binnen een gelijkwaardige functie, ik weiger echter om te werken wanneer hij ploegleider is.

Het spijt me oprecht dat dit deze wending heeft moeten nemen, maar ik hoop dat je hier begrip voor hebt.”

Ongeveer een half uur later, om 01:33 uur, schrijft [A] aan [C] :

“Ik heb er even over nagedacht en ik wil toch een melding maken van seksuele intimidatie of iets dergelijks. Ik hoor graag wat de volgende stappen zijn.”

2.6.

Op maandag 11 oktober 2021 hebben [verzoeker] en [A] elkaar gesproken. [verzoeker] heeft [A] zijn excuses aangeboden.

2.7.

Bij e-mailbericht van 13 oktober 2021 aan [C] heeft [verzoeker] zijn kant van het verhaal verteld.

2.8.

Op 16 oktober 2021 heeft [C] gesproken met [A] over het incident op 9 oktober 2021. Ook de heer [D] (afdelingshoofd, verder te noemen: [D] ) was bij dat gesprek aanwezig. De Gemeente heeft een verslag van dit gesprek gemaakt.

2.9.

Vervolgens heeft [verzoeker] naar aanleiding van het incident met [A] op het personeelsfeest op maandag 18 oktober 2021 een gesprek gehad met [D] en mevrouw [E] van P&O (verder te noemen: [E] ). In dit gesprek is ook een incident op een eerder personeelsfeest (in 2018) met collega [F] ter sprake gekomen. Ten aanzien van dat laatste incident heeft [verzoeker] toegelicht dat hij met [F] wilde dansen en zijn armen om haar heen deed om haar mee te nemen om te dansen. [F] was daar niet van gediend en is weggelopen. Later heeft [verzoeker] zijn excuses aangeboden aan [F] .

[verzoeker] is door de Gemeente tijdens het gesprek op 18 oktober 2021 op non-actief gesteld en geschorst.

2.10.

In het kader van het onderzoek hebben [D] en [E] op 18 oktober 2021 ook met [F] gesproken.

2.11.

Op 20 oktober 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met [A] . Ook heeft die dag een gesprek met [G] (ploegleider zwemzaken) plaatsgevonden.

2.12.

Op 21 oktober 2021 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met [verzoeker] . Tijdens dat gesprek is ook ter sprake gekomen dat [verzoeker] in de zomer van 2021 door [G] is aangesproken naar aanleiding van het maken van seksueel getinte grappen tegenover collega’s.

2.13.

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft de Gemeente de non-actiefstelling en schorsing aan [verzoeker] bevestigd, en heeft zij aangezegd dat zij voornemens is om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Zij schrijft in deze brief:

“Aanleiding

De melding van een jonge vrouwelijke collega over grensoverschrijdend gedrag tijdens het personeelsfeest op zaterdag 9 oktober jl. Ze heeft aangegeven zich ernstig seksueel geïntimideerd te voelen door wat je tegen haar gezegd hebt en door jouw handtastelijkheid.

Gebleken is dat je op de bewuste avond iets tegen haar gezegd hebt in de trant van: “hou je er van door mij half verkracht te worden? Daar zou je niks tegen kunnen doen.” Of woorden van gelijke strekking. Zij heeft daarop duidelijk laten blijken hier niet van gediend te zijn door te zeggen dat zij het niet vond kunnen dat je dit tegen haar zei en door weg te lopen.

Later op de avond bij het naar huis gaan heb je haar benaderd en in haar bil geknepen, en woorden van de strekking gebruikt van: “Het was toch maar een grapje, daarstraks?” Ook daarop heeft zij heftig gereageerd en haar afkeuring duidelijk laten blijken, door dat te zeggen en jou van haar weg te duwen. Jij hebt daarop gezegd haar reactie overdreven te vinden. Waarop zij weggegaan is.

Context

Jij bent medewerker civiele zaken en sinds 2020 naar voren geschoven als beoogd ploegleider. Hierdoor stuur je functioneel onder meer deze collega aan.

(…)

Uit jouw eigen verklaring is gebleken dat je naar aanleiding van je grensoverschrijdend gedrag jegens een jonge vrouwelijke collega, tijdens een voorgaand feest, op verzoek van een ploegleider, je excuses hebt aangeboden aan de betreffende collega. Dit heb je een tijd later ook gedaan.

Als het niet al op basis van algemeen aanvaarde normen en waarden bij jou bekend had moeten zijn dat je vrouwelijke collega’s niet seksueel intimideert, dan had jou di top grond van de gedragsregels en de eerdere situatie duidelijk moeten zijn. Daarnaast is gebleken dat je er afgelopen zomer door een ploegleider, [G] op gewezen bent dat je je moet onthouden van seksueel intimiderende uitlatingen tegen vrouwelijke collega’s. Dit naar aanleiding van opmerkingen die je ten aanzien van [H] had gemaakt. Dat dit geen formele waarschuwing geweest is, doet er niet aan af. Het gebeuren op 9 oktober jl. is geen eenmalig incident. Op basis van de eerdere situatie, signalen en gedragsregels had je moeten weten dat jouw gedrag en uitlatingen op 9 oktober jl. een ambtenaar van de Gemeente onwaardig zijn en niet worden getolereerd.

(…)

Door je uitlatingen en gedrag heb je je schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie. Je hebt het vertrouwen dat jouw collega’s in jou moeten kunnen hebben, op ernstige wijze geschaad. Je bent onderdeel van de gemeente en hebt als ambtenaar een extra verantwoordelijkheid om je correct te gedragen. Ook heb je vanuit de gezagsverhouding en leeftijdsverschil juist een voorbeeldfunctie. De gemeente verwijt je dat je het in jouw gestelde vertrouwen op onherstelbare wijze geschonden hebt en is van mening dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

(…)Ontslag op staande voet onder opschortende voorwaarde

De aard en ernst van de dringende reden laten ons geen andere keuze dan over te gaan tot ontslag op staande voet met ingang van 21 oktober 2021, zoals je al mondeling is medegedeeld. Dit doen wij onder de opschortende voorwaarde dat je vóór 29 oktober a.s. de bijgaande vaststellingsovereenkomst aanvaardt. Op deze vaststellingsovereenkomst kan in en buiten rechte geen beroep gedaan worden, in geval deze niet integraal binnen de gesteld termijn aanvaard is. Gedurende de termijn die je hebt voor beraad, blijft de schorsing in stand en sta je op non-actief.”

2.14.

Partijen hebben overleg gevoerd, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voorlopige voorziening:

I. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 3.323,71 bruto inclusief 17,05% IKB per maand vanaf 21 oktober 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

II. de Gemeente te verplichten om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom;

bodemzaak

primair: onvoorwaardelijk

III. het ontslag op staande voet te vernietigen;

IV. de Gemeente te verplichten om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom;

V. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het salaris van € 3.323,71 bruto inclusief 17,05% IKB per maand vanaf 21 oktober 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;

subsidiair: onvoorwaardelijk

VI. de Gemeente bij instandhouding van het ontslag op staande voet te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 1.501,03 bruto inclusief 17,05, als zijnde het salaris over de periode 21 oktober tot 5 november 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

subsidiair: voorwaardelijk

VII. bij vernietiging van het ontslag op staande voet, maar bij toewijzing van het verwachte tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maakt [verzoeker] aanspraak op betaling van de volgende bedragen door de Gemeente:
1) de billijke vergoeding ter hoogte van € 15.000,- ex artikel 7:671b lid 8
sub c BW;
2) het achterstallige salaris en doorbetaling van het salaris vanaf 21 oktober
2021 tot de einddatum van het dienstverband, alsdan vast te stellen op
€ 3.323,71 bruto inclusief 17,05% IKB per maand, te vermeerderen met
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
3) de wettelijke transitievergoeding;

primair en subsidiair, voorwaardelijk en onvoorwaardelijk

VIII. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hierboven genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

IX. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform de staffel BIK aan de hand van de toegewezen bedragen;

X. te oordelen dat de Gemeente binnen veertien dagen na de einddatum van het dienstverband aan [verzoeker] dient te verstrekken een deugdelijke eindafrekening voorzien van netto-bruto specificatie, op laste van een dwangsom;

XI. de Gemeente te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hij stelt daartoe dat hij een situatie verkeerd heeft ingeschat, maar dat zijn gedragingen richting [A] van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor een ontslag op staande voet. Hij heeft niet de intentie gehad om zich op seksueel gebied ‘op te dringen’ aan [A] en dat blijkt ook niet uit de gestelde feiten. Zijn opmerking over ‘verkrachten’ kan niet zodanig gelezen worden dat daarmee uitdrukkelijk een seksuele intentie werd uitgesproken. Hij heeft bedoeld een, zij het vergezochte, vergelijking te maken tussen het geforceerd opleggen van extreme seksuele inhoud aan een oudere professor door middel van het onderwerp van de thesis van [A] , en een verkrachting. Uit de gestelde feiten blijkt ook niet dat [A] zich onveilig of seksueel geïntimideerd voelt door hem. Hij heeft na het incident nog contact met [A] gehad, hij heeft haar zijn excuses aangeboden en [A] heeft dat geaccepteerd. Ze heeft ook geen formele klacht ingediend bij de Gemeente. [A] wil ook niet dat hij ontslagen wordt en voelt zich ernstig bezwaard over het feit dat de Gemeente deze weg is ingeslagen. Het incident heeft plaatsgevonden op een feest en niet op de reguliere werkvloer. [A] is zelf een gesprek met hem begonnen over een expliciet seksueel onderwerp. Er is geen sprake van eerdere incidenten of grensoverschrijdend gedag en hij heeft niet eerder een formele waarschuwing gehad. [verzoeker] functioneert volledig naar behoren en is zelfs naar voren gebracht voor een promotie. De verhouding met zijn directe collega’s, waaronder ook zijn leidinggevende [G] , is uitstekend. Voor [verzoeker] heeft het ontslag zéér ingrijpende gevolgen en het ontslag staat in schril contrast met de wijze waarop zijn naaste collega’s hem zien en waarderen. De feiten zijn niet van zodanig ernstige aard dat daarmee, ook gelet op de jurisprudentie, de ernstige gevolg van een ontslag op staande voet gerechtvaardigd worden.

De datum van het ontslag is 5 november 2021, te weten de datum dat zijn advocaat heeft aangegeven het minnelijke voorstel van de Gemeente niet te accepteren. De Gemeente stelt ten onrechte dat het ontslag op staande voet met terugwerkende kracht is ingetreden op 21 oktober 2021. Hij maakt daarom aanspraak op zijn salaris vanaf 21 oktober 2021.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

De Gemeente verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – kort gezegd – dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Er is sprake van een dringende reden en een onverwijlde opzegging en mededeling van de redenen daarvan.

4.2.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door de Gemeente verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW, subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, meer subsidiair onderdeel g en nog meer subsidiair onderdeel i BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [verzoeker] op staande voet gegeven ontslag. Tevens verzoekt de Gemeente de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de korts mogelijke termijn, zonder toekenning van de transitievergoeding, zonder de billijke vergoeding, wettelijke verhoging en rente, onder toekenning van het cao loon tot datum ontbinding. Een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.

4.3.

[verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of er een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven door de Gemeente aan [verzoeker] .

5.2.

Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gesteld. Omdat het ontslag op staande voet een uiterste middel is, stelt de wet daaraan strenge eisen. Deze zijn terug te vinden in artikel 7:677 lid 1 BW: de opzegging moet onverwijld zijn en vergezeld gaan van mededeling van de reden voor ontslag die bovendien als dringende reden moet gelden.

5.3.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een dringende reden zal onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (artikel 7:678 lid 2 onder d BW). Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te worden genomen (zie o.a. HR 21 januari 2000, JAR 2000/45). Hierbij moeten de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst was gerechtvaardigd. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.

5.4.

De reden voor het ontslag op staande voet die de Gemeente in de brief van 22 oktober 2021 geeft, is het grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] op het personeelsfeest van 9 oktober 2021. Weliswaar wordt in deze brief ook verwezen naar eerdere incidenten met [F] en over [H] , maar niet althans onvoldoende duidelijk is dat de Gemeente deze incidenten ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft willen leggen. Dat is wel vereist: een werknemer dient bij het ontslag aanstonds te moeten weten wat de redenen voor het ontslag zijn. De Gemeente heeft ter zitting toegelicht dat zij met het verwijzen naar deze incidenten met name heeft willen aantonen dat het voor [verzoeker] duidelijk had moeten zijn dat hij zijn gedrag had moeten aanpassen. De exacte voorvallen bij deze aangehaalde incidenten staan echter tussen partijen ter discussie en de Gemeente heeft haar lezing niet (volledig) kunnen onderbouwen. Deze incidenten worden om voornoemde redenen niet betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

5.5.

Vast staat dat [verzoeker] tijdens het feest op 9 oktober 2021 een opmerking over verkrachten heeft gemaakt, en dat hij [A] die avond in haar bil geknepen heeft. Dat volgt immers uit zijn eigen verklaring (productie 3 bij verzoekschrift). [verzoeker] heeft echter uitgebreid toegelicht dat, gelet op de omstandigheden waaronder dit handelen heeft plaatsgevonden, er van zijn kant geen kwade bedoelingen waren en dat zijn gedrag niet kwalificeert als grensoverschrijdend gedrag.

5.6.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de problematiek omtrent seksueel overschrijdend gedrag bijzonder actueel is. Iedere situatie moet echter op zichzelf worden beoordeeld en daarbij moeten álle specifieke omstandigheden worden meegewogen. Er was in deze sprake van een werkrelatie, maar het incident vond plaats tijdens een feest en niet op kantoor. De collega’s, waaronder [verzoeker] en [A] , zaten samen in een whatsapp-groep en gingen ook buiten het werk vriendschappelijk met elkaar om, genoemd is bijvoorbeeld het bezoeken van festivals. De manier van omgang blijkt ook uit het samen dansen, waarbij [verzoeker] [A] heeft ‘gelift’. Zij vonden dit beiden leuk en hadden samen lol, zo blijkt uit de verklaringen en verslagen. Dit geeft aan dat er sprake was van een ongedwongen sfeer en ook dat elkaar aanraken niet ongewoon was. In die informele setting heeft [A] ook het onderwerp van haar thesis ter sprake gebracht, een onderwerp waarvan zij zelf wist dat het controversieel was, zo blijkt uit het gespreksverslag dat de Gemeente heeft opgesteld. Uit dit gespreksverslag blijkt ook dat [verzoeker] daar bepaalde vragen bij had, onder andere of [A] dit onderwerp had gekozen om haar oudere professor te choqueren. Die vragen waren naar zijn stelling voor [verzoeker] aanleiding om later, nadat zij samen gedanst hadden, op het onderwerp terug te komen. Volgens [verzoeker] heeft hij een vergelijking uitgesproken tussen de thema’s uit dit gesprek en een verkrachting. Volgens [A] heeft hij gereageerd op haar opmerking dat hij niet sterk genoeg was om haar op te tillen. In beide gevallen is die vergelijking ongepast en is het kwalijk dat [verzoeker] stelt een grap te hebben willen maken, aangezien bekend moet worden verondersteld dat dit geen onderwerp is om grappen over te maken. De opmerking kan desalniettemin in het kader van deze procedure niet los worden gezien van de context van het gesprek en de rest van de avond. Uit de reactie van [A] moest het [verzoeker] duidelijk zijn en het blijkt uit zijn verklaring dat hij dat ook begreep, dat hij hiermee te ver was gegaan. Door haar dan later op de avond in de bil te knijpen handelt [verzoeker] in algemene zin ongepast jegens een collega en bovendien sociaal onhandig, gelet op de omstandigheden. Van enige seksuele lading van dit handelen is overigens niet gebleken. Opnieuw geldt bovendien dat voor de consequenties daarvan zijn handeling niet los gezien kan worden van de sfeer van de avond en de losse omgangsvormen die kennelijk gewoon zijn tussen deze collega’s. Losse omgangsvormen maken uiteraard niet dat ineens grenzen vervagen. De reactie van de werkgever richting [verzoeker] moet echter wel verband houden met de context. De Gemeente heeft aangegeven dat zij als werkgever is geschrokken van de melding en dat uitlatingen zoals die van [verzoeker] worden teruggehoord, voor haar absoluut onacceptabel zijn. In dat kader wordt, onder verwijzing naar door partijen aangehaalde jurisprudentie, geoordeeld dat in een dergelijk geval absoluut sprake kan zijn van een noodzaak tot handelen door de werkgever. De werkgever die een hogere morele standaard wenst dan kennelijk langere tijd in werkverband is toegestaan, kan die echter niet richting een specifieke werknemer aanhouden.
Alles afwegende leidt dit tot het oordeel dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] , maar dat dit onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om het gegeven ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Op grond van het voorgaande valt niet in te zien dat de Gemeente in deze niet heeft kunnen volstaan met een andere arbeidsrechtelijke sanctie aan [verzoeker] . Een ontslag op staande voet is in dit specifieke geval een te zwaar middel.

5.7.

Het ontslag op staande voet wordt daarom vernietigd. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat [verzoeker] recht heeft op loon. De vordering van [verzoeker] tot loonbetaling zal daarom worden toegewezen, met inachtname van het navolgende.

5.8.

Tussen partijen is in geschil wanneer de Gemeente [verzoeker] heeft ontslagen. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij vanaf 21 oktober 2021 geen salaris meer ontvangen heeft. De loonvordering zal daarom vanaf die datum worden toegewezen.

5.9.

De arbeidsovereenkomst voorziet in een vaste arbeidsduur van 25 uur per week. Volgens [verzoeker] werkte hij echter vanaf het begin van het dienstverband onregelmatige tijden en gemiddeld zo’n 40 uur per maand. Aangezien hij een vergoeding krijgt voor deze overuren, is het uitbetaalde salaris telkens significant hoger dan het overeengekomen salaris van € 1.533,93 bruto per maand (exclusief IKB). [verzoeker] doet bij de berekening van het nog aan hem toekomend salaris een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang ex artikel 7:610b BW. Dat leidt volgens hem tot een gemiddeld maandsalaris van € 3.323,71 bruto inclusief 17,05% IKB. Dat salaris vordert hij vanaf 21 oktober 2021.

De Gemeente betwist dat er een rechtsvermoeden bestaat van een betrekkingsomvang van meer dan 25 uur per week. Het is inherent aan het werken in een zwembad dat het weersafhankelijk is, of er veel of weinig werk is. De periode die [verzoeker] neemt is niet representatief. De Gemeente heeft ter onderbouwing daarvan de salarisstroken over het hele jaar overgelegd. De meer-uren en overuren zijn conform de van toepassing zijnde CAO uitbetaald, deels tegen verhoogd uurloon en correct voldaan.

5.10.

De Gemeente heeft de salarisstroken van januari 2020 tot en met oktober 2021 overgelegd. Daar blijkt inderdaad uit dat de door [verzoeker] genomen maanden niet representatief zijn over die totale periode. De gemeente heeft toegelicht dat dat inherent is aan het werken in een zwembad, dat het werk weersafhankelijk is. De Gemeente stelt dat het loon voor loonheffing, uitgaande van 25 uur per week en rekening houdende met waarnemingstoelage en ORT, € 1.718,72 bruto bedraagt. [verzoeker] heeft op zitting nog toegelicht dat ook de verplichte sluiting van de zwembaden door Corona van invloed is geweest.

Gelet op het voorgaande en het beeld dat de loonstroken laten zien, is de kantonrechter van oordeel dat een periode van drie maanden voorafgaand aan het verzoekschrift niet representatief is. Duidelijk is wel dat [verzoeker] structureel meer uren werkte dan de 25 contractuele uren. Het gemiddelde over alle maanden van 2021 geeft naar het oordeel van de kantonrechter een representatief beeld. Op de overgelegde loonstroken betreft dit bedragen inclusief het door [verzoeker] gekozen bedrag aan uit te betalen IKB en overige toeslagen, dat (ook) maandelijks wisselt. Om verwarring over hetgeen daaraan resteert te voorkomen, kan geen concreet bedrag worden toegewezen maar zal worden toegewezen het gemiddelde bruto bedrag aan salaris (excl. IKB) uitgaande van de eerste tien maanden van 2021. Daarnaast heeft [verzoeker] uiteraard recht op uitbetaling van eventueel resterend IKB.

De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat met deze beslissing de Gemeente te laat heeft betaald.

5.11.

Voor wedertewerkstelling is op dit moment geen aanleiding, gelet op de beslissing op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek.

5.12.

[verzoeker] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Hierop is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing. [verzoeker] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Conform het Besluit zal een bedrag van € 693,99 worden toegewezen, te weten het tarief conform het in lijn met de stellingen van de Gemeente in te schatten bedrag aan salaris tot de dag van deze beschikking.

5.13.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

5.14.

De proceskosten komen voor rekening van de Gemeente, omdat zij ongelijk krijgt.

in de zaak van het tegenverzoek

5.15.

De voorwaarde voor het instellen van het ontbindingsverzoek is in vervulling gegaan, zodat dat verzoek zal worden beoordeeld.

5.16.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van art. 7:686 BW of artikel 7:671b lid 1 BW. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.17.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). In artikel 7:686 BW is bepaald dat voornoemde bepalingen een ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet uitsluiten.

art. 7:686 BW: tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst

5.18.

De Gemeente verzoekt primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in artikel 7:686 BW.

5.19.

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming is slechts toewijsbaar als sprake is van ernstige wanprestatie, in die zin dat de tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kunnen worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. In het kader van die toetsing moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen.

5.20.

De Gemeente stelt dat voor [verzoeker] , naast de gebruikelijke werknemersverplichtingen, aanvullende verplichtingen als ambtenaar gelden. Hij heeft de op hem rustende verplichtingen verbonden aan het ambtenaarschap op verschillende manieren op ernstige wijze geschonden door hetgeen hij gedaan heeft op 9 oktober 2021, aldus de Gemeente.

5.21.

De kantonrechter acht de tekortkomingen van [verzoeker] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst niet dusdanig ernstig dat deze een ontbinding rechtvaardigen. Daarbij wordt ook in acht genomen dat hiervoor is geoordeeld dat de gedragingen niet voldoende zijn voor een ontslag op staande voet. Verder is [verzoeker] nooit officieel gewaarschuwd, hetgeen ook niet nodig zou moeten zijn met betrekking tot het voorliggende onderwerp, maar in dit geval specifiek betrekking zou moeten hebben op de omgang tussen collega’s of binnen het team en de rol van [verzoeker] daarin. Tenslotte wordt ook rekening gehouden met de grote gevolgen van een ontbinding voor [verzoeker] . Het verzoek tot ontbinding kan voor zover het op artikel 7:686 BW is gebaseerd dan ook niet worden toegewezen.

e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer

5.22.

De Gemeente heeft haar verzoek subsidiair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.23.

Zoals onder de beoordeling van het verzoek is overwogen, is er sprake van verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Zijn gedrag is ongepast geweest, mede gelet op de zorgvuldige werkhouding die van hem werd verlengd conform de gedragsregels van de Gemeente.

5.24.

De vraag die tot slot dan onder deze grond in deze zaak moet worden beantwoord, is of de verwijtbare gedragingen zodanig zijn dat van de Gemeente niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van doorslaggevend belang daarin wordt geacht of de collega’s van [verzoeker] nog (op verantwoorde wijze) met hem kunnen samenwerken. De Gemeente moet als werkgever immers een veilige werkomgeving voor al haar medewerkers creëren en heeft zich ook vooral daarop beroepen als toelichting voor de wijze waarop zij heeft gehandeld. Als de Gemeente als werkgever is gebleken dat voor de directe collega’s van [verzoeker] een correcte samenwerking niet meer mogelijk was, kunnen er omstandigheden aan de orde zijn dat van haar niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Ook al heeft de Gemeente terecht opgemerkt dat het haar beslissing en niet de verantwoordelijkheid van collega’s van [verzoeker] is, welke consequenties zijn gedrag heeft voor zijn arbeidsrechtelijke positie, dient de Gemeente indien zij stelt te handelen in het belang van alle collega’s, dit wel te onderbouwen.

[verzoeker] heeft aangegeven dat hij (nog altijd) een uitstekend contact heeft met zijn directe collega’s, en dat hij door hen gewaardeerd wordt, zowel voor zijn professionaliteit als zijn sociale betrokkenheid. De collega’s [H] en [G] hebben geen problemen met hem, en ook [A] zou er geen bezwaar tegen hebben als hij weer aan het werk zou gaan, zij heeft meermaals verklaard dat zij niet wil dat hij ontslagen wordt, aldus [verzoeker] . Hij heeft ter onderbouwing daarvan opnames van de telefoongesprekken ingediend en telefoonberichten overgelegd.

De Gemeente stelt daarentegen dat zowel [A] als [F] aangegeven hebben dat zij op hun hoede zijn bij [verzoeker] . De kantonrechter leest dat in het gespreksverslag van [F] staat opgenomen dat zij wel met hem kan werken. In het gespreksverslag van [A] , dat is opgemaakt naar aanleiding van het gesprek op 16 oktober 2021, is daarover niets opgenomen. In het gespreksverslag dat is opgemaakt naar aanleiding van het gesprek met [A] op 20 oktober 2021, is opgenomen dat zij niet meer met [verzoeker] wil werken, omdat ze zich niet veilig zou voelen, concreet, dat ze niet het risico wil lopen dat er iets zou gebeuren tijdens een sluitingsdienst. Dit laatste moet uiteraard niet het geval zijn voor collega’s. Dit gespreksverslag is echter niet door [A] zelf opgesteld, maar door de Gemeente. In de e-mail die [A] op de avond van het feest aan [C] schreef, schreef zij nog dat ze geen problemen had om met [verzoeker] te werken binnen een gelijkwaardige functie, maar dat ze niet met hem wilde werken als hij ploegleider was. Niet in een hiërarchische relatie met iemand samen willen werken, betekent kennelijk niet automatisch dat ze zich niet veilig voelt in de samenwerking als geheel. Later schrijft [A] aan [verzoeker] dat zij na zijn excuses geen problemen meer zag.

De stelling van de Gemeente dat [verzoeker] met zijn handelen heeft veroorzaakt dat zijn collega’s geen veilige werkomgeving ervaren, blijkt gelet op het voorgaande onvoldoende uit de stukken. Ook de opnames van de telefoongesprekken en de telefoonberichten geven (juist) geen aanleiding om daarvan uit te gaan. De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om de Gemeente in de gelegenheid te stellen haar stelling op dit punt te bewijzen.

5.25.

Benadrukt wordt in het kader van de bewijsopdracht aan de Gemeente dat zij haar stelling dat het van haar als werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, specifiek vanwege de onveilige werksituatie voor de collega’s van [verzoeker] , dient te bewijzen. Dit betekent dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor het gehele team van belang is en dat aan meer dan een collega dient te worden gedacht.

5.26.

Daarnaast wordt reeds nu overwogen dat gelet op de omstandigheden van het geval, zoals die ook onder de beoordeling van het verzoek zijn benoemd, van ernstig verwijtbaar handelen in dit geval geen sprake is.

5.27.

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

vernietigt het ontslag op staande voet;

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoeker] van het salaris, te berekenen door een gemiddelde te nemen van het salaris over de eerste tien maanden van 2021 conform 5.10, per maand vanaf 21 oktober 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de achterstallige bedragen en te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijke termijnen vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 693,99;

veroordeelt de Gemeente tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 987,00, te weten:

griffierecht € 240,00

salaris gemachtigde € 747,00 ;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak van het tegenverzoek

laat de Gemeente toe, draagt haar voor zover nodig ambtshalve op, om door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen te bewijzen, dat het van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, nu [verzoeker] met zijn handelen heeft veroorzaakt dat zijn collega’s geen veilige werkomgeving ervaren;

verwijst de zaak naar de zitting van
donderdag 24 februari 2022opdat de Gemeente dan bij akte schriftelijk aangeeft of en zo ja op welke wijze zij het verlangde bewijs wenst te leveren;

bepaalt, voor het geval dat de Gemeente dat bewijs schriftelijk wil leveren, dat de Gemeente uiterlijk op genoemde zitting daartoe stukken kan indienen door middel van toezending of afgifte aan de griffie;

bepaalt, voor het geval de Gemeente dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dat de Gemeente uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij in de komende drie maanden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mr. E.M.C. Mommers, kantonrechter, en op 10 februari 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.