ECLI:NL:RBOBR:2022:2584

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 8835400

Rolnummer : 20-5486

Uitspraak : 23 juni 2022

in de zaak van:

Hader Development B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

opposant,

gemachtigden: mr. P.G. Vestering en mr. D.L. Kok,

t e g e n

de
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche,

gevestigd te IJsselstein,

geopposeerde,

gemachtigden: mr. G.R. Derksen en mr. C. Beltman.

Partijen zullen hierna worden genoemd “Hader” en “(het) Bpf Reisbranche”.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt allereerst uit het tussenvonnis van
18 november 2021 en de daarin genoemde processtukken. In dit vonnis heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.1. Hader in de gelegenheid gesteld om op de rolzitting van 13 januari 2022 bij akte de informatie (inclusief toelichting) in het geding te brengen die is weergegeven in rechtsoverweging 5.12 en 5.13. Ook heeft zij Hader bevolen de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding te brengen.

In rechtsoverweging 6.2. heeft de kantonrechter bepaald dat Bpf Reisbranche hierna in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen.

In rechtsoverweging 6.3. tenslotte, heeft de kantonrechter aangegeven iedere verdere beslissing aan te houden.

1.2.

Op 9 februari 2022 heeft Hader ten behoeve van de rolzitting van 10 februari 2022 een akte overlegging producties ingebracht (genummerd 29 tot en met 34).

1.3.

Op 29 maart 2022 heeft Bpf Reisbranche een antwoordakte ingebracht ten behoeve van de rolzitting van 7 april 2022.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald op 23 juni 2022.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De kantonrechter blijft bij wat is overwogen en beslist in het tussenvonnis van
18 november 2021.

2.2.

In het tussenvonnis van 18 november 2021 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat de werkzaamheden van Hader, waar het gaat om Prijsvrij, aan te merken zijn als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit, maar dat nog wel getoetst moet worden aan het in dat besluit genoemde hoofdzaakcriterium (rov 5.11).

Volgens dat verplichtstellingsbesluit wordt een onderneming of deel van een onderneming geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen als meer dan 50% van de loonsom in de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.

Niet in geschil is dat Hader meer klanten bedient en in de jaren 2014 tot en met 2020 heeft bediend dan alleen Prijsvrij.

De kantonrechter vindt dat ook voldoende vaststaat dat Hader software/it-producten ontwikkelt en vermarkt.

2.3.

Nog niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht, op zichzelf van voldoende omvang zijn om te concluderen dat Hader in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot 2020 heeft uitgeoefend. Daarbij stelt de kantonrechter zich op het standpunt dat het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd (zoals dat gebeurt bij het platform dat door Prijsvrij wordt gebruikt) er op zichzelf nog niet toe leidt dat de aanbieder al onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit komt te vallen. Daarvoor is meer nodig.

2.4.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 18 november 2021 geoordeeld dat in onderhavige zaak op Hader een verzwaarde motiveringsplicht rust, ook waar het gaat om haar stelling dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.

2.5.

De kantonrechter heeft Hader in de gelegenheid gesteld nadere informatie over de aard en omvang van haar dienstverlening in de periode gelegen tussen juli 2014 en 2017 in het geding te brengen. Daarbij is van belang dat (1) Hader onderbouwt voor welke partijen zij in de periode juli 2014 tot en met 2016 werkzaamheden heeft verricht, (2) wat de aard en inhoud van die werkzaamheden en de daarmee samenhangende diensten zijn (3) alsook welke loonsommen en uren daarmee waren gemoeid. (4) Verder zal de informatie inzicht moeten geven in de vraag in hoeverre de werkzaamheden voor deze klanten overeenkomen of juist verschillen met de werkzaamheden van Hader voor Prijsvrij.

(5) Daarnaast wil de kantonrechter door Hader nader worden geïnformeerd over de toerekening aan specifieke activiteiten van door medewerkers gewerkte uren in de periode 2014 tot en met 2020 waar het gaat om
eigenprojecten / eigen kosten, zoals gepresenteerd onder de noemer: “Hader D” , “GOT” en “Corona” in het door Hader onder productie 24 in het geding gebrachte rapport van feitelijke bevindingen van haar huisaccountant Sabo, die overigens in het tussenvonnis abusievelijk is aangeduid als Stabo. Dit onder productie 24 ingebrachte rapport zal hierna worden genoemd: “het Sabo I rapport”. Het gaat concreet om de toerekening van uren die worden toegeschreven aan die eigen projecten / eigen kosten onder de verschillende rubrieken die voorkomen in het Sabo I rapport (van Data Analyse tot Webdesign).

Van belang is bijvoorbeeld dat een toelichting wordt gegeven op uren die zijn opgenomen onder de noemer “Customer Care”.

Het aantal door medewerkers van Hader gewerkte uren dat aan de verschillende klanten van Hader wordt toegeschreven, is relevant bij het bepalen of aan het 50%-criterium is voldaan en dat geldt evenzeer voor de feitelijke invulling van die uren.

(6) Verder wil de kantonrechter dat Hader ook de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding brengt, waarbij Hader zal moeten aangeven of dit platform/deze website al operationeel is geworden en, zo nee, hoe de in totaal toegerekende 16.325 Customer Care-uren (1.988 + 7.480 + 2.080) dan moeten worden begrepen.

Akte overlegging producties Hader en antwoordakte Bpf Reisbranche

2.6.

Hader heeft in haar akte overlegging producties nadere stukken in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat zij (ook) in de periode van 2014 tot 2017 een zelfstandige dienstverlener was op het gebied van ICT- en online-marketing voor verschillende klanten in de reissector. Verder laten deze stukken volgens Hader zien dat haar werk (in de gehele periode 2014 tot en met 2020) voor (in elk geval) haar andere klanten dan Prijsvrij in essentie bestaat uit softwareontwikkeling, technische dienstverlening en technische ondersteuning aan die klanten. Duidelijk is volgens Hader dat zij hoe dan ook minder dan 50% van haar loonsom besteedt aan eventuele reisbemiddelingsactiviteiten.

2.7.

Bpf Reisbranche stelt in haar antwoordakte dat Hader nu al een paar keer in de gelegenheid is gesteld om nader bewijs te leveren, maar niet verder komt dan het geven van onvolledige informatie en het creëren van mist.

Bpf Reisbranche voert aan dat Hader met de gegeven invulling van de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht in het geheel niet heeft aangetoond dat zij op basis van het hoofdzakelijkheidscriterium niet onder de verplichtstelling valt. Bpf Reisbranche stelt dat meer dan 50% van de loonsom bij Hader moet worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent.

Hader valt dus onder de verplichtstelling van Bpf Reisbranche en de vorderingen die Hader als opposant heeft ingesteld moeten worden afgewezen, aldus Bpf Reisbranche.

2.8.

De kantonrechter zal hierna de producties met toelichting bespreken die door Hader zijn overgelegd, in het licht van de reactie van Bpf Reisbranche hierop. Bij haar beoordeling gaat de kantonrechter uit van de 6 punten, die hiervoor benoemd zijn in rechtsoverweging 2.5.

Het Sabo II rapport

2.9.

Hader legt in de eerste plaats over als productie 29 het Rapport feitelijke bevindingen van 8 februari 2022 van Sabo accountants (het Sabo II Rapport). In dit rapport geeft de accountant van Hader over de periode 1 juli 2014 tot 2017 de activiteiten van Hader weer aan de hand van de omzetcijfers en de inzet van personeel (in FTE en loonkosten), gebaseerd op de onderliggende overeenkomsten tussen Hader en haar klanten en de Hader boekhouding. Het Sabo II rapport sluit aan op het eerdere Sabo I rapport van 12 augustus 2021 dat zag op de periode 2017 tot en met 2020 (productie 24).

2.9.1.

Volgens Hader blijkt uit het Sabo II rapport dat zij ook in de periode juli 2014-2017 werk verrichte voor Prijsvrij.nl (hierna weer aangeduid als Prijsvrij) en daarnaast in deze periode diensten aan derden leverde en software ontwikkelde voor de reisbranche. Het gaat om verschillende klanten van Hader binnen en buiten de REWE-groep, die eigen activiteiten en werknemers hebben maar voor (de opstart van) hun online-activiteiten Hader inschakelen.

Naast Prijsvrij heeft Hader in de periode 2014-2020 gewerkt voor:

- Preistour s.r.o.

Preistour is volgens Hader een zelfstandige onderneming (net als Hader) die ook onderdeel is van de REWE-groep. Hader hield zich bezig met de ontwikkeling van een software platform voor Preistour, waarvoor Preistour Hader heeft betaald. Aan dit platform heeft Hader vooral in de jaren 2015, 2016 en 2017 gewerkt. De ontwikkeling van de website bleek technisch meer knelpunten op te leveren dan vooraf was ingeschat. Om die reden is er door Hader in 2016 en 2017 nog veel tijd aan de ontwikkeling, de-bugging en het testen van de techniek besteed. Preistour is vervolgens commercieel niet van de grond gekomen. Er zijn uiteindelijk maar 147 boekingen gedaan via Preistour. Als toeleverancier heeft Hader van Preistour de gemaakte uren wel volledig betaald gekregen. Hader exploiteerde immers de online reiswinkel niet, zij was (enkel) de technische toeleverancier (zie ook productie 30, het toenmalig projectplan voor Preistour de dato 21 mei 2015 en productie 31, de Software & IP License Agreement (SLA) tussen haar en Preistour de dato 4 juni 2016).

- Sunmix International GmbH

Sunmix International GmbH, niet te verwarren met het label Sunmix van Prijsvrij, is een touroperator en geen reisbemiddelaar. Hader heeft een IT-systeem voor deze klant gebouwd en onderhoudt dat.

- Vakantieaanbiedingen.nl B.V.

Ook voor Vakantieaanbiedingen.nl B.V. (hierna: Vakantieaanbiedingen) heeft Hader het IT-systeem ontwikkeld. Hader heeft onder andere het technisch ontwerp van de website verzorgd, de broncodes geprogrammeerd, koppelingen gemaakt met de website etc. Vakantieaanbiedingen, dat gelieerd was aan [A] , verrichtte zelf alle operationele taken (alles wat niet technisch is), zoals de inkoop, contracting van reisgerelateerde producten en de offline marketing. Ook hier is Hader niet meer dan de toeleverancier geweest voor een klant in de reiswereld die een online activiteit wil starten, aldus Hader (zie productie 33, de SLA tussen Hader en Vakantieaanbiedingen.nl).

- TravelHaves International B.V.

De werkzaamheden voor TravelHaves International B.V. zijn reeds beschreven in het Sabo I rapport (productie 24). Het ging om de verkoop van reisgerelateerde producten zoals koffers en strandlakens en niet om reizen zelf.

- FarmCamps B.V. / Prijsbieden.nl

Voor de website HooiHooi van FarmCamps leverde Hader Applicatie-, Hosting- en Operating Systembeheer, wederom ICT-diensten (zie productie 32, de SLA met FarmCamps)

- Projecten VTO en later GOT (algemene softwareontwikkeling door Hader):

Tenslotte ontwikkelt Hader zelf software voor de reisbranche, waarvoor nog niet direct een klant gevonden is. Dat deed zij ook al in de periode 2014-2017. Het ging om werk aan de projecten VTO (Virtual Tour Operating) en wat later GOT (Greatest of Travel).

VTO is een vorm van dynamic packaging waarbij volautomatisch losse, door verschillende leveranciers uitgevoerde reisdiensten (zoals vlucht, hotelkamer, huurauto, transfer etc.) worden samengesteld tot een pakketreis. Dit samenstellen geschiedt realtime, dat wil zeggen op het moment dat een klant zijn vakantievoorkeuren heeft ingevoerd op een website van een reisbemiddelaar. GOT is het vervolgproject van VTO. Dit betreft de verdere ontwikkeling van ‘virtual touroperating’.

2.9.2.

Volgens Hader blijkt uit het Sabo I rapport dat in het jaar 2014 40% van de loonkosten is besteed aan werk door werknemers die zich bezighouden met prijsvrij, in het jaar 2015 34 % en in 2016 20%. Omdat de loonkostentoedeling bepalend is bij de toepassing van het hoofdzaakcriterium in de werkingssfeerbepaling BPF Reisbranche en in geen enkel jaar in de periode juli 2014 tot en met 2020 meer dan 50% van de loonsom van Hader aan Prijsvrij is besteed, blijkt dat Hader geen reisbemiddelaar is, aldus Hader. Dit volgt volgens Hader ook uit het activiteitenoverzicht van de Hader-werknemers. De werknemers houden zich vooral bezig met IT-werk, zoals ICT, marketing en webdesign. Ook bestaan de activiteiten voor een aanzienlijk deel uit Customer Care activiteiten, die naast het te woord staan van klanten voor een aanzienlijk deel bestaan uit het bijdragen aan de softwareontwikkeling, zoals het initiëren van nieuwe functionaliteiten, het testen van (tussentijdse) opleveringen en het ontwerp en meedenken in de ontwikkeling van de gebruikersomgeving. De uren die Customer Care medewerkers besteden aan softwareontwikkeling worden intern geboekt op ‘Hader’ of op de desbetreffende projecten, zoals VTO, GOT, Vakantieaanbiedingen en TravelHaves.

Dat Hader geen reisbemiddelaar is, volgt volgens Hader eveneens uit de vaststelling in het Sabo II rapport dat Hader ook in de periode 2014-2017 geen commissie inkomsten van accommodatie aanbieders of reisaanbieders heeft ontvangen.

Dat Hader zich bezighoudt met IT-dienstverlening en software ontwikkeling blijkt verder uit het feit dat zij sinds 2014 jaarlijks WBSO-subsidie (Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk) ontvangt. De ontvangst van deze subsidie wordt bevestigd in het Sabo II rapport, aldus Hader.

2.10.

Volgens Bpf Reisbranche trekt Hader op basis van het Sabo II rapport een aantal onjuiste conclusies. Het klopt niet dat alleen de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent. De kantonrechter heeft dit vooralsnog in het midden gelaten. Om tot een oordeel te komen, heeft zij aan Hader gevraagd om informatie te geven over de overeenkomsten/verschillen tussen de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht en de werkzaamheden die zij (heeft) verricht voor Preistour, Sunmix, Vakantieaanbiedingen, TravelHaves en Farmcamps. Juist op dit laatste punt geeft Hader weinig, dan wel onvolledige informatie, aldus Bpf Reisbranche.

Hader miskent volgens Bpf Reisbranche ook waar het bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium om gaat: indien meer dan 50% van de loonsom van een onderneming kan worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent, is aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldaan. Het is heel goed mogelijk dat een bedrijf via IT- en softwareontwikkeling ten behoeve van een platform (waarop reizen en verblijven worden geboekt) bemiddelingsactiviteiten verricht. Bij het bepalen van de voor het hoofdzakelijkheidscriterium in aanmerking te nemen loonsom moet worden uitgegaan van de werknemers van Hader die zich daadwerkelijk bezighouden met de ontwikkeling en het onderhoud van het platform (inclusief die van Finance, ICT, Marketing en Customer Care). Al deze medewerkers ondersteunen c.q. faciliteren namelijk het bedrijf van reisagent, aldus Bpf Reisbranche. Zij verwijst in dit verband naar het Booking.com arrest en het PME/Vector arrest. Bpf Reisbranche heeft tenslotte haar twijfels geuit over de betrouwbaarheid van de door Sabo gepresenteerde rapporten. In haar antwoordakte van 8 september 2021 heeft zij in dit verband al opgemerkt dat zij niet de mogelijkheid heeft om de feitelijke bevindingen van Sabo te verifiëren. Uit de antwoordakte van 7 april 2022 volgt dat de gestelde ongerijmdheid van met name stellingen over Sunmix, Bpf Reisbranche doen twijfelen aan de betrouwbaarheid van de gerapporteerde cijfers dan wel de stellingen van Hader.

2.11.

De kantonrechter heeft in hetgeen Bpf Reisbranche in haar antwoordaktes naar voren heeft gebracht over de betrouwbaarheid van de Sabo rapporten geen aanleiding gezien om deze rapporten als onvoldoende betrouwbaar terzijde te schuiven. Waar Bpf Reisbranche ongerijmdheden ziet in de op de rapporten gebaseerde stellingen van Hader, zullen die hieronder waar nodig aan de orde komen. Het enkele feit dat Bpf Reisbranche de bevindingen niet heeft kunnen verifiëren, maakt de rapporten nog niet onbetrouwbaar. De kantonrechter tekent hierbij aan dat Sabo weliswaar de huisaccountant is van Hader, maar dat betekent niet dat Sabo niet de beroepsregels in acht heeft te nemen (en naar haar zeggen heeft genomen) die voor elke accountant gelden. In haar verantwoording heeft Sabo verklaard dat zij de opdracht heeft uitgevoerd in overeenstemming met onder meer de Nederlandse Standaard 4400N “opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden”. Hierbij heeft zij aangetekend dat dit vereist dat zij voldoet aan de geldende ethische voorschriften. Ook heeft zij de onafhankelijkheidsregels van de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten in acht genomen.

2.12.

De kantonrechter overweegt over het Sabo II rapport en wat partijen hierover hebben aangevoerd in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium het volgende.

In het tussenvonnis van 18 november 2021 heeft de kantonrechter vermeld dat voorshands niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht op zichzelf van voldoende omvang zijn om te concluderen dat Hader in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd (zoals dat gebeurt bij het platform dat door Prijsvrij wordt gebruikt) er op zichzelf nog niet toe leidt dat de aanbieder onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit komt te vallen. Daarvoor is meer nodig. Dit oordeel is ook leidend voor de verdere beoordeling.

Uit dit oordeel volgt dat de kantonrechter Bpf Reisbranche niet zonder meer volgt in haar standpunt dat bij het bepalen van de voor het hoofdzakelijkheidscriterium in aanmerking te nemen loonsom, moet worden uitgegaan van de werknemers van Hader die zich daadwerkelijk bezighouden met de ontwikkeling en het onderhoud van een software platform (zoals dat van Preistour), IT-systemen (zoals die van de overige hiervoor genoemde klanten) of interne software ontwikkelingsprojecten. Van belang hierbij is dat uit het Sabo II rapport kan worden afgeleid dat - anders dan bij Prijsvrij - bij andere klanten van Hader geen sprake is van het ‘meerdere’ dat nodig is om een aanbieder/toeleverancier van online tools waarmee reisbemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd aan te kunnen merken als reisorganisator en/of reisagent in de zin van de verplichtstelling.

2.13.

Tussen partijen is niet in geschil dat de maatstaf om te bepalen of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium de loonsom is.

Aan de hand van de Sabo I en II rapporten heeft Hader toegelicht voor welke partijen zij in de periode juli 2014 tot en met 2020 werkzaamheden heeft verricht, wat de aard en inhoud van die werkzaamheden en diensten was alsook welke loonsommen en uren daarmee waren gemoeid. Hader heeft verder toegelicht in hoeverre de werkzaamheden voor deze klanten verschillen met de werkzaamheden van Hader voor Prijsvrij.

Hader stelt dat bij geen van haar in de akte genoemde klanten sprake is van een relatie die hechter is dan die tussen een (louter) toeleverancier van IT-diensten en een afnemer van die diensten.

De kantonrechter overweegt hierover - bezien in het licht van de loonsommen en de uren die daarmee gemoeid zijn – het volgende.

Preistour

2.14.

Voor Preistour, een initiatief van DER Touristik GmbH die een dochteronderneming/reisbureau in Tsjechië heeft genaamd EXIM Tours en tevens onderdeel is van de REWE-groep waartoe Hader ook behoort, ontwikkelde Hader een software platform. Hieraan heeft Hader in de jaren 2014 t/m 2020 veel uren en loonsommen besteed. Het doel van de samenwerking tussen Hader en Preistour was de oprichting van een online reisbureau voor de Tsjechische markt. Het aandeel in loonkosten die medewerkers van Hader hebben besteed aan werkzaamheden voor Preistour, uitgedrukt in een percentage, bedraagt volgens het Sabo I en II rapport over de jaren 2014 t/m 2020 (afgerond) als volgt:

2014 10%

2015 29%

2016 46%

2017 36%

2018 4%

2019 2%

2020 1%

Hader heeft toegelicht dat de drie genoemde partijen (DER Touristik, EXIM Tours en Hader) gezamenlijk actief waren bij de opzet van Preistour, elk vanuit hun eigen rol. Hader hield zich bezig met de ontwikkeling van de ICT-omgeving, zoals het online boekingssysteem, de website inclusief de functionaliteiten, de koppelingen met de bank, het boekhoudsysteem, de virtuele creditcards etc. EXIM Tours, een traditioneel reisbureau in Tsjechië met circa 75 fysieke reisbureaus en circa 123 FTE-werknemers in dienst, verzorgde voor Preistour de operationele-/reisbemiddelingsactiviteiten. DER Touristik verzorgde de juridische opzet van Preistour (opzetten vennootschap, verzorgen vergunningen, opstellen SLA’s etc).

Volgens Hader is het online reisbureau uiteindelijk commercieel niet van de grond gekomen (er zijn uiteindelijk maar 147 boekingen gedaan via Preistour). Als technisch toeleverancier heeft Hader van Preistour wel de gewerkte uren volledig betaald gekregen. De verliezen zijn gedragen door de twee andere partijen. Het grote aantal uren dat Hader aan de ontwikkeling van de ICT omgeving heeft besteed in de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017 zijn zichtbaar in het overzicht verdeling FTE’s en uren over de jaren 2014, 2015 en 2016 dat is opgenomen in het Sabo II rapport. De uren die zijn gemaakt in 2017, staan in het Sabo I rapport. Hader heeft ter verklaring van de uren die zijn gemaakt in de jaren 2016 en 2017 toegelicht dat de ontwikkeling van de website van Preistour technisch meer knelpunten bleek op te leveren dan vooraf was ingeschat. Om die reden is door Hader in 2016 en 2017 nog veel tijd in de ontwikkeling, de-bugging en het testen van de techniek besteed.

2.15.

Naast de Sabo rapporten heeft Hader ter onderbouwing van haar hierboven weergegeven toelichting het toenmalige projectplan voor Preistour van 21 mei 2015 overlegd (productie 30) en de Software & IP License Agreement tussen Hader en Preistour van 4 juni 2016 (productie 31). Deze stukken, in onderlinge samenhang bezien, geven voldoende steun aan de stelling van Hader dat er ten aanzien van Preistour geen sprake is geweest van ‘meer’ dan het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten kunnen worden uitgevoerd. Voor zover er al reden zou zijn om hier anders over te denken, welke reden de kantonrechter niet ziet, geldt dat er van bemiddelingsactiviteiten door Preistour niet of nauwelijks sprake is geweest. Ook om die reden is er geen grond om de werkzaamheden die Hader heeft uitgevoerd voor Preistour te betrekken bij berekening van de loonsom die in aanmerking moet worden genomen bij beoordeling of wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium. Van online boekingen is immers nauwelijks sprake geweest.

Significant verschil tussen de situatie Preistour en de situatie Prijsvrij is verder dat DER Toeristik/EXIM volgens Hader 123 FTE in dienst had om operationele activiteiten te (gaan) verzorgen, terwijl Prijsvrij geen enkele werknemer in dienst heeft.

De conclusie van Bpf Reisbranche, dat de werkzaamheden die Hader voor Preistour heeft verricht kwalificeren als bemiddelingswerkzaamheden, althans daaraan moeten worden toegeschreven bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, wordt door de kantonrechter dan ook niet onderschreven.

Sunmix International GmbH

2.16.

Voor Sunmix International GmbH heeft Hader naar eigen zeggen in 2019 en 2020 ICT-diensten geleverd, bestaande uit het bouwen en onderhouden van een IT-systeem dat gebruikt kan worden voor het automatisch samenstellen van reizen die vervolgens door reisbemiddelaars (verschillende reisbureaus en/of websites) worden verkocht. Sunmix International is een touroperator die uitsluitend pakketreizen samenstelt, die derden aan consumenten verkopen. Deze stelling is door Bpf Reisbranche niet betwist.

Hader heeft volgens de Sabo rapporten ten behoeve van Sunmix International in de jaren 2014 tot en met 2018 geen loonkosten gemaakt. Over de jaren 2019 en 2020 is het aandeel in de loonkosten (afgerond) respectievelijk 11% en 36%. Aangezien als onweersproken vaststaat dat Sunmix International een touroperator is die uitsluitend pakketreizen samenstelt ten behoeve van reisbemiddelaars en zelf geen reisbemiddelaar of -organisator is, kwalificeren de werkzaamheden die medewerkers van Hader hebben verricht ter realisering van voornoemd IT-systeem niet als bemiddelingsactiviteiten.

Vakantieaanbiedingen.nl

2.17.

Ook voor Vakantieaanbiedingen heeft Hader een IT-systeem ontwikkeld. Zij verzorgt naar eigen zeggen het technisch ontwerp van de website, maar Vakantieaanbiedingen verricht zelf de operationele taken (alles wat niet technisch is), zoals de inkoop, contracting van reisgerelateerde producten en de offline marketing. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Hader verwezen naar de met Vakantieaanbiedingen gesloten samenwerkingsovereenkomst (productie 33), waarin onder 4.2 de inbreng van Vakantieaanbiedingen is vermeld.

Het aandeel in loonkosten voor werkzaamheden die zijn uitgevoerd ten behoeve van Vakantieaanbiedingen is volgens het Sabo I rapport (afgerond en uitgedrukt in een percentages):

2017 12%

2018 26%

2019 20%

2020 4%

De kantonrechter is van oordeel dat er in de overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichtingen geen aanknopingspunten te vinden zijn om te oordelen dat Hader voor Vakantieaanbiedingen meer is geweest dan de toeleverancier die een online boekingswebsite (voor pakketreizen binnen Europa) heeft ontwikkeld. Gesteld noch gebleken is dat Vakantieaanbiedingen voor de uitvoering van haar operationele taken afhankelijk was van Hader, zoals bij Prijsvrij wel het geval is. Vakantieaanbiedingen was gelieerd aan [A] . Tot aan het moment dat zij begin 2020 failliet ging, was [A] een reisorganisator met eigen personeel in dienst.

Bpf Reisbranche wijst erop dat in het Sabo I rapport met betrekking tot Vakantieaanbiedingen over de jaren 2017-2019 zeer veel uren zijn toegerekend aan posten als ‘Finance’, ‘Marketing’ en ‘Overig’. Alleen al voor Marketing gaat het om 2.037 uren in 2017, 6.237 uren in 2018 en 6.265 uren in 2019. Gelet op de inbreng van werkzaamheden in de samenwerking van enerzijds Hader en anderzijds Vakantieaanbiedingen en gelet op de omstandigheid dat Vakantieaanbiedingen destijds was gelieerd aan [A] , staat geenszins vast dat deze uren betrekking hebben op door Hader voor Vakantieaanbiedingen uitgevoerde operationele taken die kwalificeren als bemiddelen, dan wel moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent.

TravelHaves International B.V.

2.18.

De werkzaamheden voor TravelHaves International B.V. hadden betrekking op de ontwikkeling van een webshop voor de verkoop van reisgerelateerde producten. Om deze reden vallen de voor TravelHaves gemaakte uren niet binnen het bereik van het verplichtstellingsbesluit, zoals door de kantonrechter reeds in het tussenvonnis van
18 november 2021 is bepaald. De website van TravelHaves is nooit formeel opgeleverd aan TravelHaves, aldus Hader. Het opgeleverde product (IE-rechten website) is eigendom gebleven van Hader. Hader heeft naar eigen zeggen wel veel tijd aan de operationele testfase van de website besteed in de periode gelegen tussen 2017 en 2020. Hader heeft in haar toelichting uiteengezet dat ook medewerkers van haar afdeling Customer Care een rol spelen in die testfase, bijvoorbeeld bij het controleren of ontworpen formulieren naar behoren werken.

De stelling van Bpf Reisbranche, dat Hader op de vraag van de kantonrechter of het beoogde platform inmiddels operationeel is geen antwoord geeft, is dus onjuist en ook de vraag van Bpf Reisbranche hoe het kan dat bij een website die niet operationeel is zoveel uren zijn geschreven (aan de posten ‘Marketing’, ‘Finance’, ‘ICT’ en ‘Overig’) is naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord.

FarmCamps B.V. / Prijsbieden.nl

2.19.

Voor de website HooiHooi van FarmCamps heeft Hader Applicatie-, Hosting- en Operating Systembeheer geleverd, aldus Hader. Ook dit zijn niet meer dan ICT-diensten.

Bpf Reisbranche wijst erop dat Hader als productie 32 een overeenkomst heeft overgelegd tussen FarmCamps B.V. en CiderHouse B.V., waarbij Hader niet heeft toegelicht hoe beide vennootschappen zich tot elkaar verhouden. Bpf Reisbranche houdt het er daarom op dat de werkzaamheden die Hader heeft verricht voor CiderHouse B.V. niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of Hader onder de verplichtstelling valt. De kantonrechter volgt Bpf Reisbranche hierin.

2.20.

Uit het vorenstaande concludeert de kantonrechter dat de werkzaamheden die Hader heeft verricht voor andere klanten dan Prijsvrij niet kunnen worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent en niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of Hader onder de verplichtstelling valt.

Eigenprojecten VTO en later GOT

2.21.

Hader heeft toegelicht dat zij ook zelf software ontwikkelt voor de reisbranche waarvoor nog niet direct een klant gevonden is. Dat deed zij ook al in de periode 2014-2017. Het ging om werk aan de projecten VTO (Virtual Tour Operating) en, wat later, GOT (Greatest of Travel).VTO is volgens Hader een vorm van dynamic packaging waarbij volautomatische losse, door verschillende leveranciers uitgevoerde reisdiensten (vlucht, hotelkamer, huurauto, transfer etc.) worden samengesteld tot een pakketreis. Dit geschiedt realtime op het moment dat een klant zijn vakantievoorkeuren heeft ingevoerd op een website van een reisbemiddelaar. GOT is het vervolgproject van VTO, waarbij de ‘virtual touroperating’ verder wordt ontwikkeld en verbeterd. De kantonrechter is van oordeel dat zolang deze producten nog niet zijn verkocht en dus niet duidelijk is wie de afnemer is en of Hader aan die afnemer meer levert dan alleen een vol automatisch platform om pakketreizen samen te stellen en te verkopen, de aan dat product bestede uren niet relevant zijn bij beantwoording van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan. De met softwareontwikkeling gemoeide werkzaamheden kwalificeren op zichzelf niet als bemiddelen.

2.22.

Bpf Reisbranche constateert in haar antwoordakte terecht dat Hader over de posten “Hader D” en “Corona” niets heeft gezegd, terwijl de kantonrechter Hader specifiek om informatie heeft gevraagd over eigen producten waaraan uren zijn toegerekend, meer specifiek ten aanzien van de projecten die in het Sabo I rapport zijn aangeduid als “Hader D” , “GOT” en “Corona”. Ook stelt Bpf Reisbranche dat Hader niet duidelijk heeft gemaakt wat er in het GOT-project is gedaan aan Data Analyse, Webdesign, Marketing, Finance en ICT. Dit is volgens Bpf Reisbranche onacceptabel omdat het zo’n substantieel deel van de totaal besteedde tijd is geweest in de jaren 2014 tot met 2020. Het feit dat Hader de uren niet heeft toegelicht, moet er wat Bpf Reisbranche betreft toe leiden dat deze uren, althans de daaraan verbonden loonsom, bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium ofwel buiten beschouwing moeten blijven, ofwel moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent. Dit standpunt wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

2.23.

De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis vragen gesteld omdat zij nader wilde worden geïnformeerd over de toerekening van uren die worden toegeschreven aan eigen projecten / eigen kosten onder de verschillende rubrieken die voorkomen in het Sabo I rapport (van Data Analyse tot Webdesign). Het ging de kantonrechter hierbij met name om informatie over de toerekening aan Customer Care uren in de periode 2014-2020.

De kantonrechter ging er in haar tussenvonnis voorshands vanuit dat uren die geschreven zijn onder ‘Customer Care’ betrekking zouden hebben op klantcontact met consumenten in het kader van door die consumenten gekochte reizen. In haar akte overlegging producties heeft Hader toegelicht dat de Customer Care-afdeling naast het te woord staan van consumenten, vanuit haar expertise ook bijdraagt aan de softwareontwikkeling. Bij wijze van voorbeeld worden genoemd het initiëren van nieuwe functionaliteiten, het testen van (tussentijdse) opleveringen en het ontwerp, en meedenken in de ontwikkeling van de gebruikersomgeving. De uren die de Customer Care medewerkers besteden aan sofwareontwikkeling worden intern geboekt (op Hader) omdat Hader opereert in een ‘business to business’ relatie met derden (niet zijnde reizigers) of op de desbetreffende ICT-projecten, zoals VTO, GOT, Vakantieaanbiedingen en TravelHaves. Een uitgebreide omschrijving van de werkzaamheden van de Customer Care medewerkers bij iedere fase van de ontwikkeling van software heeft Hader overgelegd als productie 34.

Bpf Reisbranche betwist de inhoud van de door Hader ingebrachte productie 34, waarin het softwareontwikkelingsproces bij Hader wordt beschreven. Dat in elke fase van dit proces de Customer Care medewerker een rol speelt, staat volgens Bpf Reisbranche haaks op wat in de overeenkomsten die Hader in het geding heeft gebracht staat vermeld over Customer Care. In die overeenkomsten staat namelijk niets over softwareontwikkeling, aldus Bpf Reisbranche.

De kantonrechter overweegt hierover het volgende.

Customer Care-werkzaamheden waaraan Bpf Reisbranche refereert en die zijn omschreven in de samenwerkingsovereenkomst tussen Hader en derden, zijn naar het oordeel van de kantonrechter van andere aard dan Customer Care-werkzaamheden die door medewerkers van Hader worden verricht in de softwareontwikkelingsfase aan eigen projecten of aan voor een specifieke klant bestemde producten die niet operationeel zijn. Dit blijkt voldoende uit productie 34 en de toelichting hierop van Hader.

De werkzaamheden die Bpf Reisbranche op het oog heeft gehad bij haar stelling zijn bijvoorbeeld “
Technische ondersteuning geven aan klanten van Vakantieaanbiedingen middels customer care afdeling”of in de overkomst tussen Hader en Sunmix International;
“Failed bookings, Technical customer support en Telephone + e-mail contact”.Uit die omschrijving van de werkzaamheden, bezien in het licht van de door Hader gegeven toelichting, volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat er sprake is van werkzaamheden die kwalificeren als bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.

Het kan aan Bpf Reisbranche worden toegegeven dat Hader niet gespecificeerd heeft wat er in het GOT-project is gedaan aan Data Analyse, Webdesign, Marketing, Finance en ICT, terwijl daarmee een substantieel deel van de totaal besteedde tijd gemoeid is geweest in de jaren 2014 tot met 2020. Het staat echter voldoende vast dat deze uren zijn gemaakt in het kader van softwarematige ontwikkeling van producten die nog niet worden geëxploiteerd. De kantonrechter vindt de feitelijke invulling van deze door medewerkers van Hader bestede uren om die reden niet langer relevant bij het bepalen of aan het hoofdzaakcriterium (meer dan 50% kan worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent) is voldaan.

2.24.

Gelet op het vorenstaande oordeelt de kantonrechter dat Hader voldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt ter motivering van haar betwisting dat aan het hoofdzaakcriterium is voldaan. De kantonrechter volgt Hader in die betwisting. Zij heeft hierbij mede betrokken dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij heeft verricht in de door Bpf Reisbranche in aanmerking genomen jaren steeds (ruim) onder de 50% is gebleven.

Met het voorgaande is tevens de vraag beantwoord of Hader onder de werkingssfeer van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche valt. Dat is dus niet het geval. Hader is geen (online) reisagent in de zin dat zij in hoofdzaak (meer dan 50% van de loonsom) het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. Hader is dus niet verplicht om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds en hoeft geen pensioenpremies af te dragen aan Bpf Reisbranche. Het uitgevaardigde dwangbevel kan geen stand houden. Alles wat verder nog in dit verband is aangevoerd, kan tot geen andere uitkomst leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking (meer).

2.25.

Slotsom is dat Hader terecht tegen het dwangbevel in verzet is gekomen en dat de primaire vorderingen van Hader toewijsbaar zijn.

2.26.

De vordering van Hader om Bpf Reisbranche te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente van de dag van deze dagvaarding tot de dag van voldoening, is niet toewijsbaar omdat door Hader niet is gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

2.27.

Bpf Reisbranche zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld.

Als gemachtigdensalaris zal worden toegewezen een bedrag van € 2.492,50 (2,5 punten ad
€ 997,00). Hierbij is meegewogen dat Hader, zoals overwogen in het tussenvonnis van 18 november 2021, ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen.

2.28.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

3.De beslissing

De kantonrechter:

3.1.

verklaart voor recht dat Hader niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf Reisbranche;

3.2.

verklaart voor recht dat Hader derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan Bpf Reisbranche;

3.3.

verklaart voor recht dat Bpf Reisbranche geen geldige rechtsgrond heeft voor het dwangbevel dat zij op 24 september 2020 heeft laten betekenen en Hader zodoende terecht hiertegen in verzet is gekomen;

3.4.

verklaart voor recht dat elke (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn;

3.5.

veroordeelt Bpf Reisbranche in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 83,38 wegens explootkosten, € 124,00 wegens griffierecht en € 2.492,50 wegens salaris gemachtigden;

3.6.

veroordeelt Bpf Reisbranche in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op
€ 124,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen nadat Bpf Reisbranche schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening;

3.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

3.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2022.