ECLI:NL:RBOBR:2022:1331

Uitspraak

beslissing

RECHTBANK OOST-BRABANT

Strafrecht

rechter-commissaris

Parketnr : 01/993345-21, 01/993347-21, 01/993346-2101, 01/993216-21, 01/993226-21, 01/993254-21, 01/993262-21, 01/993290-21, 01/993225-21, 01/993294-21, 01/993295-21.

RC-nr : 21/1165, 21/1166, 21/1164, 21/587, 21/588, 21/311, 21/565, 21/566, 21/628, 21/586, 21/585.

Beslissing van de rechter-commissaris naar aanleiding van onderzoekswensen inzake de verdachten:

[verdachte 1]

Geboren te [geboorteplaats 1] , [geboortedatum 1] 1982

[verdachte 2]

Geboren te [geboorteplaats 2] , [geboortedatum 2] 1996

[verdachte 3]

Geboren te [geboorteplaats 3] , [geboortedatum 3] 1997

[verdachte 4]

Geboren te [geboorteplaats 4] , [geboortedatum 4] 1978

[verdachte 5]

Geboren te [geboorteplaats 5] , [geboortedatum 5] 1970

[verdachte 6]

Geboren te [geboorteplaats 6] , [geboortedatum 6] 1981

[verdachte 7]

Geboren te [geboorteplaats 7] , [geboortedatum 7] 1962

[verdachte 8]

Geboren te [geboorteplaats 8] , [geboortedatum 8] 1972

Deze beslissing is gegeven in onderzoek 26Belper en 26Beeston naar aanleiding van onderzoekswensen van de verdediging en de reactie van de officier van justitie op die wensen. Daarbij zijn de onderzoekswensen in een aantal gevallen^[1]ingediend in het kader van art. 182 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en in een aantal gevallen in het kader van een verwijzing door de meervoudige kamer naar de rechter-commissaris. Voor de onderbouwing van de onderzoekswensen wordt verwezen naar de correspondentie van de raadslieden.

1a) Inleiding.

Zowel in de onderzoekswensen als in de reactie van de officier van justitie wordt meermalen verwezen naar het vertrouwensbeginsel en het al dan niet van toepassing zijn van dat beginsel.

Samenwerking in strafzaken kan enkel plaatsvinden wanneer er een zekere mate van vertrouwen is. Het vertrouwensbeginsel wordt dan ook in de literatuur en de rechtspraak als zodanig erkend. Die zekere mate van vertrouwen maakt dat uitgangspunt is dat de vreemde staat zich volgens de regels gedraagt en dat – voor zover hier relevant – de staat die informatie ontvangt van die vreemde staat, uit mag en moet gaan van de rechtmatige totstandkoming en verstrekking van die informatie. Dat betekent dat terughoudendheid wordt betracht bij toetsing van (verzochte) rechtshulp. Het vertrouwen en de daarmee gepaard gaande terughoudende toetsing is echter niet absoluut. Voor toetsing van het buitenlandse overheidsoptreden moeten er sterke aanwijzingen zijn dat overgedragen informatie onrechtmatig is verkregen en dat het gaat om onregelmatigheid waaraan consequenties behoren te worden verbonden^[2].

Het vertrouwensbeginsel geldt binnen de Europese Unie (EU) maar ook bij relaties met niet-EU-landen^[3]; in geval van samenwerking met de Verenigde Staten van Amerika komt dat vertrouwen bijvoorbeeld ook tot uitdrukking in verdragen die Nederland sloot met de Verenigde Staten van Amerika zoals het Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken, het Confiscatieverdrag en het Uitleveringsverdrag. Behalve Nederland heeft ook de EU bilaterale verdragen op het terrein van rechtshulp gesloten met de Verenigde Staten van Amerika zoals de Overeenkomst betreffende uitlevering en de Overeenkomst betreffende wederzijdse rechtshulp. Voor zover de verdediging zich op het standpunt stelt dat het vertrouwensbeginsel in onderzoek 26Belper en 26Beeston niet of in mindere mate zou moeten gelden, deelt de rechter-commissaris dat standpunt dan ook niet.

In dat verband merkt de rechter-commissaris op dat de parallel die de officier van justitie in zijn reactie trekt – met de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005 in een uitleveringszaak – voor de onderhavige verzoeken een juiste benadering is. Uitlevering is immers een vorm van rechtshulp en bij uitlevering, net als bij opsporings-en kleine rechtshulp en dus ook informatieverstrekking, is het vertrouwensbeginsel van toepassing. Bovendien gaat het bij dit arrest om een uitleveringsverzoek van nu juist de Verenigde Staten van Amerika. De cassatierechter brengt het vertrouwensbeginsel in dit arrest^[4]als volgt onder woorden:

“Aangenomen moet worden dat Nederland, als door het EVRM en het IVBPR gebonden Staat, het resultaat van bilaterale onderhandelingen die hebben geleid tot het te dezen toepasselijke verdrag heeft kunnen afstemmen op de aard en de mate waarin de in de eerste twee genoemde verdragen neergelegde fundamentele rechtsbeginselen worden erkend in de Verenigde Staten van Amerika. De Hoge Raad neemt derhalve als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op het genoemde uitleveringsverdrag in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het eerdergenoemde EVRM en IVBPR zal respecteren”.

Met de officier van justitie is de rechter-commissaris van oordeel dat die overweging er toe leidt dat moet worden aangenomen dat Nederland, als door het EVRM en IVBPR gebonden staat, het resultaat van onderhandelingen die hebben geleid tot de verdragen die in onderzoek 26Belper en 26Beeston van toepassing zijn (en die aldus in het rechtshulpverzoek van 3 juni 2021^[5]zijn ingeroepen) heeft kunnen afstemmen op de aard en mate waarin de in het EVRM neergelegde fundamentele rechtsbeginselen worden erkend in de Verenigde Staten van Amerika; en dat het uitgangspunt bij de beoordeling van door de Verenigde Staten van Amerika verstrekte informatie aldus is dat de Amerikaanse autoriteiten bij de verkrijging en verstrekking van die informatie de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten die zijn neergelegd in het EVRM hebben gerespecteerd.

Voor zover de verdediging er op wijst dat de Hoge Raad in dit arrest overwoog “dat het tot de taak van de rechterlijke instantie van de verzoekende staat behoort om in volle omvang de betrouwbaarheid en redengevendheid van dat bewijsmateriaal te beoordelen, ook voor zover dat in Nederland is verkregen, en vast te stellen of dit een veroordeling rechtvaardigt”, merkt de rechter-commissaris op dat die overweging is gegeven in reactie op het betoog van de opgeëiste persoon en zijn verweer dat de door de Amerikaanse autoriteiten overlegde stukken ter staving van het uitleveringsverzoek, niet genoegzaam waren: de geciteerde overweging plaatst de Hoge Raad in de sleutel van een maatstaf^[6]die uitdrukkelijk ziet op uitlevering en daarmee niet op alle vormen van rechtshulp. In zoverre gaat de verwijzing niet op.

Voorts is de vraag in hoeverre het arrest van 5 oktober 2010^[7]van de Hoge Raad in deze zaak aan de orde is. Uit dat arrest volgt dat de toetsing zich beperkt tot artikel 6 EVRM als het gaat om onderzoekshandelingen die zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten. De HR verwoordt het als volgt:

“Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat

(i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en

(ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk”.

De rechter-commissaris beseft dat de cassatierechter spreekt over een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM en over een andere
tot het EVRM toegetreden staat” en dat daar in deze zaak geen sprake van is. Tegelijkertijd zijn de Verenigde Staten wel aangesloten bij het IVBPR dat in artikel 2 een vrijwel identiek geformuleerde waarborg kent als hetgeen is geformuleerd in artikel 13 EVRM. Bovendien schrijft annotator Schalken in zijn noot^[8]bij het arrest dat het antwoord van de Hoge Raad op de vraag of de Nederlandse rechter de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen in het buitenland moet toetsen, geheel past in de in de
eerderuitgezette lijn in zijn rechtspraak. De rechter-commissaris merkt op dat de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde overweging ook verwees naar zijn arrest uit 1999, waarbij het eveneens ging om een niet tot het EVRM toegetreden staat. Daarnaast is er kennelijk in zijn algemeenheid sprake van wederzijds vertrouwen als het gaat om internationale samenwerking tussen Nederland en de EU enerzijds en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds, getuige de verdragen die over en weer tot stand gekomen zijn en die aldus de goedkeuring van regering en parlement genieten. Tot slot zou het niet houdbaar zijn in geval van een niet tot het EVRM toegetreden staat enkel te toetsen in geval van bovengenoemde sterke aanwijzingen maar niet óók aan artikel 6 EVRM waar toetsing aan artikel 6 EVRM bij wel tot het EVRM toegetreden staten voorgeschreven is.

1b) Tussenconclusie 1.

Uit het voorgaande volgt dat de rechter-commissaris van oordeel is dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat uitgangspunt is dat de Amerikaanse autoriteiten bij de verkrijging en verstrekking van die informatie de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten die zijn neergelegd in het EVRM en het IVBPR gerespecteerd hebben: wil de rechtmatige totstandkoming en verstrekking door de Verenigde Staten van Amerika van de informatie getoetst worden, moeten er sterke aanwijzingen zijn dat de overgedragen informatie onrechtmatig is verkregen terwijl aan die onregelmatigheid consequenties behoren te worden verbonden. Bovendien geldt dat de taak van de strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces: althans indien er sprake is van onderzoekshandelingen die niet onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten plaatsvonden.

1c) Onder wiens verantwoordelijkheid?

Door meerdere raadslieden is de stelling ingenomen dat van een spontane eenzijdige verstrekking van informatie door de Amerikaanse autoriteiten geen sprake kan zijn omdat (er aanwijzingen zijn dat) sprake is van betrokkenheid van Nederlandse opsporingsdiensten bij de verkrijging van die informatie. De officier van justitie liet in zijn brief van 27 augustus 2021^[9]weten dat dat niet het geval is.

Door de raadslieden is voor hun stelling gewezen op berichten uit de media en/of op internetsites. Nog afgezien van de vraag of in gemoede afgegaan kan worden op mediaberichten, voor zover daaruit naar voren kan komen dat er sprake is geweest van een langer lopende actie waarbij de FBI met (onder andere) Nederland heeft samengewerkt, kan daaruit naar het oordeel van de rechter-commissaris niet de conclusie worden getrokken dat er aldus sprake moet zijn van Nederlandse betrokkenheid bij de verkrijging van de informatie. Dat geldt ook voor de suggestie dat Nederland de technische (hulp)middelen zou hebben ontwikkeld om berichten te analyseren of te duiden: dat is iets anders dan betrokkenheid bij de verkrijging van de informatie en maakt niet dat van een spontane eenzijdige verstrekking geen sprake kan zijn. Dat komt ook tot uitdrukking in de reactie^[10]van de officier van justitie: “dat de Nederlandse politie techniek ontwikkelt ten behoeve van analyse van datasets, maakt niet dat zij daarmee betrokken is bij de verkrijging van die data; met de verkrijging van die data heeft de Nederlandse politie niets van doen gehad. Die is aan ons verstrekt door de Amerikaanse autoriteiten, onder mededeling dat de informatie op rechtmatige wijze is verkregen en dat deze door de Nederlandse opsporingsdiensten in een strafrechtelijk onderzoek mag worden gebruikt”. En in zijn reactie^[11]op de onderzoekswensen heeft de officier van justitie er nogmaals op gewezen, dat als er sprake zou zijn geweest van betrokkenheid van Nederland bij de verkrijging van de Anom-berichten door de FBI, hij zulks “in het dossier” had “laten relateren”.

De rechter-commissaris heeft geen reden om aan de mededelingen van de officier van justitie te twijfelen. Hetzelfde geldt voor het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] waarin hij zijn uitlatingen, zoals opgetekend in de media, naar eigen zeggen in het juiste perspectief plaatst^[12]en relateert: “de Nationale Politie heeft zich op geen enkel moment beziggehouden met het daadwerkelijk verkrijgen van de data maar slechts met het in het kader van enkele opsporingsonderzoeken rechercheren hierin” en “Daar waar ik, verbalisant, in de media spreek over ‘we/wij’, bedoelde ik dus niet aan te geven dat ‘wij’ als Nederlandse politie de ANOM-informatie hebben vergaard of binnen gehaald, maar bedoelde ik te zeggen dat ‘wij’ als politie in zijn algemeenheid internationaal samenwerken en daarin samen optrekken in de strijd tegen de internationaal georganiseerde criminaliteit”.

1d) Tussenconclusie 2.

Uit het voorgaande leidt de rechter-commissaris af dat er geen aanwijzing is dat er geen sprake kan zijn van een eenzijdige verstrekking van informatie door de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika. Ook is er geen aanwijzing dat er sprake is onderzoek op verzoek van de Nederlandse autoriteiten en/of van enigerlei betrokkenheid van Nederlandse opsporingsdiensten bij de verkrijging van die informatie. Kortom, voor zover de rechter-commissaris nu kan overzien is sprake van onderzoekshandelingen die (enkel) onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika plaatsvonden.

1e) Sterke aanwijzingen, artikel 6 en artikel 8 EVRM.

Uit het dossier kan vervolgens naar het oordeel van de rechter-commissaris niet volgen dat er sprake is van sterke aanwijzingen dat de overgedragen informatie onrechtmatig is verkregen. Immers, uit het dossier^[13]volgt dat Nederland, door tussenkomst van een in Nederland gestationeerde Amerikaanse liaison officier, schriftelijk informatie ontving van de Amerikaanse opsporingsdiensten die die liaison officier hadden medegedeeld dat deze informatie “op rechtmatige wijze is verkregen en door Nederlandse opsporingsdiensten in een strafrechtelijk onderzoek gebruikt mocht worden”. De Amerikaanse opsporingsautoriteiten bleken vervolgens te beschikken over de dataset van het netwerk van de cryptotelefoons die gebruik maakten van het Anom platform en onderdeel van de dataset die betrekking had op de bovengenoemde schriftelijke informatie, werd vrijwillig aan onderzoek 26Belper ter beschikking gesteld^[14].

De raadslieden hebben, sommigen onder verwijzing naar de overgelegde ‘search warrant’, in dat verband – kort gezegd - aangevoerd dat de Amerikaanse bewijsvergaring de nodige vragen oproept en/of onderwerpen aanstipt, zoals onder andere de vraag naar de rol/toestemming van het “derde land” dat betrokken zou zijn, het ontbreken van een verdenking, de vraag of er infiltratie en/of pseudokoop en/of uitlokking plaatsvond, de basis van de Amerikaanse wetgeving, mediaberichten dat de Amerikanen zelf de informatie niet mogen gebruiken vanwege privacywetgeving en de vraag naar de mate van samenwerking met Nederland.

Voor zover hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ziet op een mogelijke schending van artikel 8 ERVRM, roept de rechter-commissaris in herinnering dat het niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van een mogelijke schending en dat zo een schending niet meebrengt dat ook het gebruik van door die schending verkregen bewijsmateriaal tot een schending van artikel 6 EVRM leidt. Het aanstippen van (bovengenoemde) kwesties zoals de raadslieden die naar voren hebben gebracht, maakt evenmin dat er sprake is van sterke aanwijzingen zoals hierboven bedoeld en evenmin dat onderzoek naar het bestaan van die sterke aanwijzingen aan de orde zou moeten zijn.

In dat verband speelt niet alleen mee dat:

op enkel berichten in de media bezwaarlijk kan worden afgegaan;
er geen rechtsregel is die voorschrijft dat – als een derde land betrokken zou zijn – een derde land in dit geval toestemming moet geven voor het gebruik van de informatie;
uit niets blijkt dat de verdachten in onderzoek 26Belper en 26Beeston voor hetgeen hen wordt verweten tot andere handelingen zijn gebracht dan waarop hun opzet was gericht;
inbreuken op soevereiniteit aangelegenheden zijn die de staat maar niet de burger raken;
een fatsoenlijk interstatelijk verkeer niet de rechtens te respecteren belangen van de verdachten betreffen.

Wat vooral meespeelt is dat niet is aangevoerd dat en waarom – bij gebreke van onderzoek naar deze kwesties – de verdachten in onderzoek 26Belper en 26Beeston geen eerlijk proces meer zouden krijgen en/of waarom het gebruik van de Amerikaanse resultaten in strijd is met dat recht op een eerlijk proces. Zo is bijvoorbeeld niet aangevoerd en/of onderbouwd noch aannemelijk geworden dat sprake zou kunnen zijn van een niet-integere wijze van overheidsoptreden zoals misleiding, doelbewust handelen buiten de waarborgen van de wet om of handelen met miskenning van het meest fundamentele recht op fysieke integriteit.

Voor zover de verdediging stelt dat gebruik van bewijs dat mogelijk in strijd met artikel 8 EVRM is verkregen, ook een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren wijst de rechter-commissaris op de strenge lijn van de Hoge Raad aangaande bewijsuitsluiting. Deze strenge lijn zal zich in internationale context nog strenger doen gevoelen, onder meer gelet op het feit dat de Hoge Raad voor de ernst van het verzuim mede betekenis toekent aan de omstandigheid of een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen en of door politie en justitie maatregelen getroffen zijn om (verdere) herhaling tegen te gaan^[15]: daarvoor is kennis van het buitenlandse recht nodig en wat er in het buitenland precies gebeurt. Om met [naam 2]^[16]te spreken: “mede daarom wordt hier anders gereageerd dan wanneer vermoed wordt dat in Nederland fouten zijn gemaakt. Onregelmatigheden die zijn begaan binnen een vreemde (doorgaans: de aangezochte) staat zonder dat de Nederlandse autoriteiten daartoe aanleiding gaven, komen naar algemene opvatting voor rekening van die staat, en hebben in Nederland alleen onder bijzondere omstandigheden processueel gevolg”.

De verdediging heeft dan ook onvoldoende onderbouwd waarom – in het licht van het vertrouwensbeginsel – er onderzoek gedaan moet worden naar een mogelijke schending van artikel 8 EVRM en/of artikel 6 EVRM. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat zij nadere informatie verlangen ter onderbouwing van een beroep op een eventueel vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv stelt de rechter-commissaris vast dat in een dergelijk geval van de verdediging mag worden verlangd om duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren en het uitgangspunt van subsidiariteit aan te geven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg een en ander dit dient te leiden. Wat het nadeel van de verdachten in deze onderzoeken, als gevolg van mogelijke schendingen, is geweest is in het midden gebleven. Opmerking verdient dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt en/of dat er geen belastend bewijsmateriaal wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en daarmee niet kan gelden als nadeel in de zin van artikel 359a, tweede lid Sv. Wat in concreto de mogelijke schending inhoudt is aldus niet naar voren gebracht. Het nadeel dat mogelijk zou kunnen bestaan – namelijk dat anderen dan verdachte en/of de ontvanger/zender van berichten – kennis hebben kunnen nemen van privéinformatie – is niet aangevoerd, gebleken of op andere wijze aannemelijk geworden. Indachtig de opmerking van de ‘special agent’ van de FBI^[17]– in de hierboven reeds genoemde, door de Amerikaanse rechter ondertekende, search warrant – is dat overigens wellicht ook een bijzonder lastige taak. Of een mogelijke schending dus een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou hebben, laat staan een inbreuk die tot bewijsuitsluiting of een nog zwaardere en/of andere sanctie zou moeten leiden is niet gesteld noch gebleken. Tot slot, de vraag buiten beschouwing latend of sprake zou zijn van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek of daarbuiten, geldt dat sprake zou moeten zijn van onrechtmatigheid
jegens de verdachteterzake van het tenlastegelegde feit. Dat is naar het oordeel van de rechter-commissaris evenmin voldoende onderbouwd en ook niet aannemelijk geworden.

1f) Equality of arms.

Een aantal raadslieden heeft aangevoerd dat met een beroep op het vertrouwensbeginsel controle door de verdediging wordt gefrustreerd dan wel dat het vertrouwensbeginsel zou moeten wijken voor het beginsel van equality of arms.

Het beginsel van equality of arms kan meebrengen dat de verdediging toegang dient te hebben tot het bewijs en, onder omstandigheden, ook tot stukken die kunnen zien op eventuele onrechtmatigheden. Met de toezegging^[18]door de officier van justitie dat alle aan het onderzoek 26Belper door de Amerikaanse Autoriteiten beschikbaar gestelde Anom-data via Hansken – en mogelijk tevens op een andere werkbare wijze - ter inzage zullen komen van de verdediging, is die toegang tot het bewijs gewaarborgd. De stelling dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname zou bestaan van alle stukken /of op het horen van getuigen en/of op beantwoording van vragen – ziende op het “Amerikaans traject” – deelt de rechter-commissaris niet. Het oordeel van de Hoge Raad uit het arrest van 5 oktober 2010 staat daaraan in de weg en de stelling houdt onvoldoende rekening met het vertrouwensbeginsel in het internationale rechtshulpverkeer en de beperkingen die daaruit voortvloeien voor de beoordelingsruimte van de nationale rechter. De stelling zou er immers op neerkomen dat alsnog het buitenlandse optreden zou (mogen) worden getoetst terwijl er, zoals gezegd geen sterke aanwijzingen zijn dat sprake is van overgedragen informatie die onrechtmatig is verkregen en evenmin voldoende is onderbouwd dat er onderzoek moet gebeuren naar mogelijke schending van artikel 8 en/of artikel 6 EVRM jegens de verdachten terzake van het huidige tenlastegelegde feit, noch tot welk rechtsgevolg een en ander zou dienen te leiden. Voor zover de verdediging betoogt dat het beginsel van equality of arms moet leiden tot toewijzing van bepaalde onderzoekswensen, stuit dat aldus af op het voorgaande.

1g) Conclusie.

Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat de overgedragen informatie onrechtmatig is verkregen terwijl aan die eventuele onrechtmatigheid gevolgen zouden moeten worden verbonden in de strafzaken tegen de verdachten. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd noopt niet tot het doen van nader onderzoek naar de verkrijging van de overgedragen informatie terwijl de verdediging wel toegang krijgt tot die informatie.

De rechter-commissaris beslist aldus als volgt over de navolgende onderzoekswensen die samenhangen met al hetgeen hiervoor is overwogen. Waar het verzoek mede wordt afgewezen op andere gronden dan hetgeen hiervoor is overwogen en/of waar een overweging ten overvloede wordt gemaakt, wordt zulks apart – en wel bij het verzoek zelf - vermeld.

1.h)De rechter-commissaris wijst aldus af:

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 8] en [verdachte 7]

- het verzoek tot het horen van de Amerikaanse liaison officier als getuige.

- het verzoek tot het horen van [getuige 1] , hoofd van de Landelijke Recherche, als getuige.

- het verzoek tot het horen van [getuige 2] , chief constable of the Netherlands Police’s Central Unit, als getuige.

- het verzoek tot het horen van zaaksofficier van justitie, mr. A.J.S. Visser, als getuige.

- het verzoek tot het horen van teamleider 26Belper, dhr. [getuige 3] , als getuige en verzoek tot het horen van observatieleider in onderzoek 26Belper, als getuige.

Bovendien geldt dat de te stellen vragen van de verdediging al voor een groot deel worden beantwoord door hetgeen de officier van justitie in zijn brief van 22 brief 2022^[19]uiteen heeft gezet.

- het verzoek tot het horen van officier van justitie dan wel teamleider in onderzoek 26Eagles, als getuige.

Daarnaast wordt een deel van de te stellen vragen beantwoord door de officier van justitie, namelijk dat er geen sprake is geweest van een JIT^[20]: voor het overige gaat het verzoek per ongeluk uit van de verkeerde feiten, zo blijkt uit de brief van de officier van justitie^[21]; de Anom-data zijn immers niet via 26Eagles aan 26Belper verstrekt.

- het verzoek tot voeging van onderzoeksgegevens/datasets 26Eagles.

Zoals uit het dossier^[22]alsook uit de brief van de officier van justitie^[23]blijkt, zijn de gegevens waar de verdediging op doelt – de historische gegevens – verkregen door middel van vorderingen aan telecomproviders en hebben deze gegevens met Anom niets van doen. In dat licht bezien is het verzoek eveneens onvoldoende onderbouwd.

- het verzoek tot het horen van [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] als getuige.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 7]

- het verzoek tot voeging van ANOM berichten van specifieke gebruikers.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 6] en [verdachte 5]

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin wordt gerelateerd op welke wijze de cryptotoestellen zijn opgespoord, zijn onderzocht en hoe de gebruikers zijn gelokaliseerd.

Daarnaast geldt dat de vragen waarop de verdediging antwoord wenst, deels reeds zijn beantwoord in de brief^[24]van 22 februari 2022.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de officier van justitie antwoord geeft op de volgende vragen:

- Kan het OM nader aangeven vanaf wanneer, waar en op welke wijze het LIRC, de DLIO en andere politiediensten en/of het OM (opsporings)informatie van de Amerikaanse autoriteiten, waaronder een in Nederland gestationeerde liaison officer, hebben ontvangen over het kraken van ANOM en vergaren van bewijsmateriaal, ook als dat opsporing in Nederland en/of onderzoek naar Nederlandse gebruikers betreft?

- Kan het OM nader toelichten op grond van welke specifieke Amerikaanse regelgeving bewijsmateriaal van cryptotoestellen van gebruikers van Anom is vergaard en aan Nederland is verstrekt? Ook als dat in Nederland ingezette opsporingsbevoegdheden betreft en/of jegens Nederlandse gebruikers toegepaste opsporingsmethoden zijn ingezet. De verdediging wenst verstrekking van eventuele onderliggende stukken, zoals machtigingen etc.

- Kan het OM nader aangeven welke concrete opsporingsmiddelen door DEA, FBI en andere Amerikaanse diensten jegens Nederlandse gebruiker van het platform Anom zijn ingezet?

- Is er, en zo ja door wie en op welke wijze, toestemming verleend voor de verstrekking van de gegevens van Anom aan Nederland en het gebruik daarvan in Nederlandse strafzaken? Indien toestemming is verleend verzoekt de verdediging om de onderliggende stukken dienaangaande te verstrekken.

- Hoe en wanneer zijn de in Nederland gebruikte telefoons gelokaliseerd en mogelijk gekloond?

- Is er sprake geweest van een aanbod om (al dan niet) gratis telefoons aan potentiële nieuwe gebruikers ter hand te stellen? Hoe is dat gegaan? Zijn er specifieke doelwitten uitgekozen? Hoe zijn de doelwitten uitgekozen?

- Hoe is daarbij aan het zogenaamde Tallon criterium voldaan? Op welke specifieke wijze is daarbij data ontvangen uit de cryptotoestellen?

Overigens is – met het oog op het Talloncriterium – niet relevant of iemands opzet al dan niet was gericht op aanschaffen dan wel blijven gebruiken van een Anom toestel maar of de
verdachteis gebracht tot de
tenlastegelegdefeiten terwijl zijn opzet niet reeds tevoren op die tenlastegelegde feiten was gericht.

- Op welke specifieke wijze hebben de Amerikaanse autoriteiten toegang gekregen en/of zich toegang verschaft tot in Nederland gebruikte telefoons/ platform Anom? Heeft Nederland daarbij technisch en/of ander advies en hulp verstrekt en technische of andere ondersteuning verstrekt? Zo ja op welke wijze en op welke juridische grondslag? Is daarbij gebruik gemaakt van Nederlandse opsporingsmethodieken en middelen? Zo ja, welke?

- Heeft Nederland actief of passief gedoogd en/of later toestemming aan de Amerikaanse autoriteiten verstrekt voor onderzoek jegens Nederlandse gebruikers. Zo ja, op welke wijze en door wie? Kan een en ander onderbouwd worden?

- Welke specifieke opsporingsmethoden en technieken hebben de Amerikanen en/of andere buitenlandse opsporingsautoriteiten op Nederlands grondgebied en/of jegens Nederlandse gebruikers ingezet? Ging het daarbij ook om niet voor de Nederlandse politie toelaatbare methoden en/of technieken? Kan in het geval van bevestigende beantwoording nader worden aangeven, hoe en op welke wijze daarbij door de politie en het LP is geprofiteerd van de aldus verkregen opsporingsresultaten en hoe de rechtmatigheid van verkrijging en verwerking is getoetst? Is de Autoriteit Persoonsgegevens daarover geconsulteerd en zo ja kan een kopie van de verkregen adviezen overlegd worden?

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 2]

- het verzoek tot verstrekking van de toestemming van het derde land, waaruit blijkt dat de informatie uit het DLIO-pv verstrekt mag worden aan de Nederlandse justitiële autoriteiten en in Nederland als bewijs mag worden gebruikt (in strafrechtelijk onderzoek 26Belper).

- het verzoek tot verstrekking van uitleg waarom de voornoemde toestemming niet vereist is het door de FBI genoemde derde land, indien de toestemming niet verkregen is en door de officier van justitie niet nodig wordt geacht.

- het verzoek tot aansluiting bij de onderzoekswensen ingediend door de medeverdachten voor zover die betrekking hebben op de gegevens verkregen middels het ANOM platform, in het bijzonder bij de wens om de liaison officer te horen die betrokken is geweest bij de rechtshulp met de VS.

- het verzoek tot het horen van de (landelijk) IRC-officier van justitie als getuige.

- het verzoek tot het horen van “de betrokken medewerkers” van het ministerie van veiligheid en justitie als getuigen.

De rechter-commissaris is daarnaast van oordeel dat deze verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd en dat niet is aangevoerd noch gebleken waarom het horen van deze getuigen – waarvan voor een deel niet duidelijk is om wélke getuige(n) überhaupt wordt verzocht – van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Daarbij betrekt de rechter-commissaris dat hetgeen ten grondslag wordt gelegd – het doelbewust inzetten van rechtshulp ter opwerping van barrières en/of afscherming van bepaalde keuzes – een begin van aannemelijkheid ontbeert.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 1] :

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- op welke wijze, althans hoe, “die informatie” (de rechter-commissaris begrijpt:

de dataset) uiteindelijk werd verkregen

- welke methode werd toegepast om “die informatie” te verkrijgen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- waar de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging in het buitenland uit bestaat

- op welke basis (lokale wetten) de verkrijging is gegrond

- of de rechter in het buitenland (of wellicht een Nederlandse rechter-commissaris) toestemming heeft gegeven om de informatie van het ANOM platform te vergaren

- of er in Nederland of in de Verenigde Staten van Amerika door een of meer rechters machtigingen zijn afgegeven om de in het dossier gebruikte data van het ANOM platform te vergaren.

Daarnaast geldt dat de vragen waarop de verdediging antwoord wenst, deels al zijn beantwoord door de officier van justitie^[25].

- het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie in onderzoek 26Belper, mr. A.J.S. Visser, als getuige.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 4]

- het verzoek tot toevoeging van een proces‐verbaal waaruit blijkt of er een derde land bij de verkrijging van deze gegevens betrokken is geweest en of dit land (waar blijkens de FBI een server heeft gestaan) toestemming heeft gegeven om deze gegevens te gebruiken. Indien het OM dit weigert of moet vaststellen dat deze toestemming niet is verkregen, wenst de verdediging uitleg waarom deze informatie niet wordt verstrekt.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces‐verbaal waarin de vraag wordt beantwoord of er sprake is geweest van infiltratie/pseudokoop in Nederland teneinde Anom‐telefoons te verkopen Ook dient in dit proces-verbaal de vraag te worden beantwoord of en zo ja welk opsporingsmiddelen door de Amerikaanse autoriteiten in Nederland zijn ingezet en of en zo ja op welke wijze daarover met de Nederlandse autoriteiten overleg is gevoerd.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 3]

- het verzoek tot het horen van [getuige 9] , hoofdinspecteur van politie, als getuige.

- het verzoek tot het horen van de Amerikaanse liaison officer als getuige.

- het verzoek tot het horen van [getuige 1] , Hoofd Landelijke Recherche als getuige.

- het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie in onderzoek 26Eagles als getuige.

- het verzoek tot het horen van officier van justitie [naam 1] als getuige.

- het verzoek tot het toevoegen van alle rechterlijke vorderingen en machtigingen van het onbekende land ten aanzien van de toegang tot de server en het vervolgens delen van de inhoud daarvan met de Verenigde Staten van Amerika.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- in hoeverre het onbekende land aan de Verenigde Staten toestemming heeft gegeven tot het verder verspreiden van de informatie aan andere landen (bijvoorbeeld Nederland)

- in hoeverre deze informatie door die andere landen mag worden gebruikt.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal omtrent de informatiedeling en -verstrekking van de datasets tussen de verschillende betrokken landen vanaf het moment van de start van operatie Trojan Shield tot de aanhouding van verdachte [verdachte 3] en waarin de vraag beantwoord wordt

- waar de data is vergaard, geanalyseerd, verwerkt en gepresenteerd

- wie er op welk moment toegang heeft gehad tot de data en onder welke jurisdictie dit heeft plaats gehad.

Daarnaast geldt dat niet is onderbouwd waarom in het licht van de vragen van artikel 348 en 350 Sv antwoord gegeven zou dienen te worden op deze vragen.

2) Overige verzoeken.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 8] en [verdachte 7]

- het verzoek tot voeging van het volledig BOB-dossier

Uit de brief van de officier van justitie^[26]blijkt dat het volledige BOB-dossier verstrekt is. De officier van justitie heeft uitgelegd^[27]dat de verwijzing in het dossier naar artikel 126jj Sv ten onrechte is geweest en dat de onderliggende stukken van de IMSI-catcher uit een ander onderzoek komen en daarmee tot een ander BOB-dossier horen. Onvoldoende is onderbouwd waarom die stukken aan het BOB-dossier in onderzoek 26Belper gevoegd zouden moeten worden. Het verzoek wordt in zoverre
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 6] en [verdachte 5]

-het verzoek om een kopie van de schriftelijke informatie zoals genoemd in het proces-verbaal d.d. 8 januari 2021.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de officier van justitie antwoord geeft op de volgende vragen:

- Er wordt in de brief van het LP gesproken over "spontane eenzijdige verstrekking". Kan toegelicht worden hoe die verstrekking en toenadering is gegaan en uitgelegd worden hoe dit ‘spontaan’ in zijn werk is gegaan? Heeft de VS en/of een ander land er een wederdienst voor terug gevraagd? Wat is er door Nederland op dat punt expliciet toegezegd?

De rechter-commissaris is van oordeel niet is onderbouwd waarom het antwoord op deze vragen voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing van belang is. Het verzoek wordt
afgewezen.

- Vanaf welke week in welk jaar werd 3x per week informatie met datasets met volledig ontsleutelde data aan de Nederlandse autoriteiten verstrekt? Hoe is daarbij tot ontsleuteling en identificatie over gegaan? Heeft het OM daarbij strafbare feiten gedoogd of is er direct ingegrepen? Op welke wijze?

De rechter-commissaris stelt vast dat de vragen beantwoord zijn in de reactie van de officier van justitie^[28]en dat antwoord op de vraag hoe tot ontsleuteling is overgegaan niet van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In zoverre wordt het verzoek
afgewezen.

- Kan het OM bevestigen dat de Anom Software waar het in casu om gaat in Nederland ontwikkeld is? Zo ja, wat is het aandeel/de rol van Nederland met betrekking tot Anom? Kan het OM aangeven hoe de Anom app technisch gezien werkt?

Naar het oordeel van de rechter-commissaris is onvoldoende onderbouwd waarom antwoord op deze vragen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing terwijl de officier van justitie^[29]heeft laten dat de Amerikaanse autoriteiten een document zullen verstrekken met daarin de technische details betreffende de verkrijging van de Anom data. Het verzoek wordt
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 2]

- het verzoek tot verstrekking van alle communicatie tussen justitiële en politiële autoriteiten in Operation Trojan Shield dan wel het onderzoek waarin de Anom berichten en server zijn verkregen, gebruikt, verwerkt et cetera en onderzoek 26Belper.

- het verzoek tot verstrekking van alle stukken vanaf de zomer van 2019, waaruit enig overleg blijkt tussen de Nederlandse politiële of justitiële autoriteiten en de FBI of andere participanten (zoals Europol) aan Operation Trojan Shield dan wel het onderzoek waarin de Anom berichten en server zijn verkregen, gebruikt, verwerkt et cetera en onderzoek 26Belper. Indien er al op een eerder moment contact geweest is over het onderzoek, dan wordt ook om die stukken verzocht.

Nog afgezien van de vraag of de rechter-commissaris überhaupt de bevoegdheid heeft te gelasten dat “alle communicatie” dan wel “alle stukken” – voor zover gevoerd door dan wel afkomstig van buitenlandse autoriteiten – zal worden verstrekt: de verzochte verstrekking ziet op stukken die door de officier van justitie niet als processtukken zijn beschouwd. Deze verzoeken worden bij gebrek aan voldoende onderbouwing
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 1]

- het verzoek om een kopie van de “schriftelijke informatie” zoals benoemd in het proces-verbaal van het DLIO en verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- of de van de Amerikaanse liaison officier ontvangen informatie integraal in de brief van de officier van justitie en in het proces-verbaal van het DLIO is genoemd dan wel of er nog nadere of andere informatie toen is ontvangen

- of de informatie in het land van herkomst al dan niet is gebruikt voor een onderzoek in dat land.

De schriftelijke informatie is door de officier van justitie – tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van het dossier - klaarblijkelijk niet aangemerkt als processtuk. Het verzoek wordt bij gebrek aan voldoende onderbouwing
afgewezen. Daarbij betrekt de rechter-commissaris dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de schriftelijke informatie méér – voor de onderhavige onderzoeken - relevante informatie heeft omvat (dan zoals in het DLIO-proces-verbaal van 8 januari 2021 is gerelateerd). Voor het overige is naar het oordeel van de rechter-commissaris onvoldoende onderbouwd waarom beantwoording van de vragen relevant is in het kader van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Ook in zoverre wordt het verzoek
afgewezen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- hoe vaak en op welke data (dus wanneer en hoe vaak) de spontane eenzijdige verstrekking heeft plaatsgevonden

- of er daarnaast nog andere contacten zijn geweest tussen het Nederlandse opsporingsteam of OM en de desbetreffende buitenlandse opsporingsautoriteiten of buitenlandse liaison officer

- of de dataset ontvangen werd via de liaison officer.

Onvoldoende is onderbouwd waarom beantwoording van de vragen relevant is in het kader van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Bovendien geldt dat een deel van de vragen reeds is beantwoord door de officier van justitie^[30]. Het verzoek wordt
afgewezen.

- het verzoek tot het horen van de liaison officer als getuige.

Voor zover het verzoek wordt onderbouwd met verwijzing naar de Keskin-jurisprudentie is de rechter-commissaris van oordeel dat het beroep op de (post)Keskin-jurisprudentie niet opgaat: het arrest Keskin geeft immers een toetsingskader voor belastende getuigen terwijl de verzochte getuige niet als zodanig is te beschouwen. Voor het overige is de rechter-commissaris van oordeel dat niet is onderbouwd waarom het horen van deze van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het verzoek wordt
afgewezen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin wordt gerelateerd welke tools, althans welke software werd gebruikt om de data van het ANOM platform te verkrijgen.

Ook hier is onvoldoende onderbouwd waarom beantwoording van de vragen relevant is in het kader van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Het verzoek wordt
afgewezen.

- het verzoek om kopie van de gebruikte gegevens uit het onderzoek 26Eagles.

Zoals uit het dossier^[31]alsook uit de brief van de officier van justitie^[32]blijkt, zijn de gegevens waar de verdediging op doelt de historische gegevens die met Anom niets van doen hebben. Ook overigens is het verzoek onvoldoende onderbouwd en wordt het aldus
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 4]

- het verzoek tot het stellen van nadere vragen aan de liaisonofficier over het door het OM gestelde eenzijdige verstrekking van datatests. Zo wil de verdediging weten of er op dat moment al een onderzoek liep (naar cliënt), of er ook informatie is verstrekt hoe en wanneer cliënt een Anom‐telefoon heeft gekocht, of er vanuit de Nederlandse autoriteiten ook verzoeken aan de Amerikaanse autoriteiten zijn gegaan over het verstrekken van specifieke informatie en of er overleg is geweest dan wel verzoeken over de duur en frequentie van het verstrekken van data.

De verdediging heeft niet onderbouwd waarom het antwoord op de vragen relevant is in het kader van artikel 348 en 350 Sv terwijl bovendien voor een van de vragen geldt dat, als de verdediging dat relevant acht en als verdachte een Anom-telefoon heeft gekocht, verdachte zelf inzicht kan geven in “hoe en wanneer” hij een Anom-telefoon gekocht heeft. Het verzoek wordt
afgewezen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces‐verbaal waaruit blijkt middels welke software de data van het Anom‐platform zijn verkregen. Het moet immers ook voor de verdediging en straks ook de rechtbank achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar zijn welke resultaten een bepaalde zoekslag heeft opgeleverd en welke gegevens vervolgens beschikbaar zijn gesteld.

Onvoldoende is onderbouwd waarom beantwoording van de vragen relevant is in het kader van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Bovendien blijkt uit het dossier – alsmede uit de inzage die het openbaar ministerie zal geven in de Anom-data – welke gegevens beschikbaar gesteld zijn. Het verzoek wordt
afgewezen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces‐verbaal waaruit blijkt welke specifieke informatie van de ID (die toe te rekenen is aan cliënt), uit een eerste analyse is verkregen en vervolgens gebruikt is om toestemming te geven aan de politie om deze informatie te gebruiken in een strafrechtelijk onderzoek.

De officier van justitie heeft in zijn brief van 22 februari 2022^[33], onder verwijzing dat zulks ook in het dossier staat, reeds antwoord gegeven op de vraag die de verdediging beantwoord wenst te zien in een proces-verbaal. In dit verband verwijst de rechter-commissaris ook naar voetnoot 24. Het verzoek wordt bij gebrek aan belang
afgewezen.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot opstelling van een proces‐verbaal met daarin weergegeven vanaf welk moment het middels de verstrekte datasets voor de politie duidelijk was dat er strafbare feiten werden gepleegd en waarom de politie bij het direct kennisnemen van strafbare feiten niet gelijk heeft ingegrepen maar het onderzoek heeft door laten lopen.

Nog afgezien van de vraag of de verdediging enig belang heeft bij de keuze van politie en openbaar ministerie om wel of niet in te grijpen: de officier van justitie heeft in zijn brief van 22 februari 2022^[34]de vraag van de verdediging al beantwoord. Ook dit verzoek wordt bij gebrek aan belang
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 3]

- het verzoek tot het toevoegen van zaaksdossier 26Eagles.

Het verzochte zaaksdossier is kennelijk door de officier van justitie in onderzoek 26Belper en 26Beeston niet aangemerkt als processtuk. Het verzoek wordt bij gebrek aan onderbouwing
afgewezen.

- het verzoek tot het toevoegen van alle communicatie tussen Nederland en de Verenigde Staten omtrent het rechtshulpverzoek d.d. 3 juni 2021.

Het verzoek betreft “alle communicatie” en daarmee in potentie ook mondelinge communicatie, uitwisseling van sms-berichten et cetera.

Het verzoek wordt bij gebrek aan voldoende specificatie en aan voldoende onderbouwing
afgewezen.

- het verzoek tot het horen van een medewerker van het NFI als getuige.

De verdediging heeft opgeworpen dat de verdediging “zowel de rechtmatigheid als de betrouwbaarheid van het via operatie Trojan Shield verkregen bewijs” betwist en dat de onderzoekswensen betrekking hebben op het toetsen van de (on)rechtmatigheid en (on)betrouwbaarheid. Waarom en op grond waarvan de verdediging de betrouwbaarheid van het bewijs betwist, wordt niet duidelijk uit de ingediende onderzoekswensen. De verdediging “wenst geïnformeerd te worden” over een aantal onderwerpen zoals in hoeverre voldaan is aan het informatieblad van het NFI, hash-waarden et cetera: daarin valt bezwaarlijk een duidelijke onderzoekswens te lezen. Voor zover de verdediging een en ander heeft bedoeld als onderbouwing voor het verzoek tot het horen van “een medewerker van het NFI”, is de rechter-commissaris van aldus van oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Daarbij neemt de rechter-commissaris in ogenschouw dat er thans geen enkele reden is om in twijfel te trekken dat het NFI - dat Hansken nota bene zelf heeft ontwikkeld - zich weinig gelegen zou laten aan de door het NFI zelf opgestelde forensische waarborgen. Ook neemt de rechter-commissaris in ogenschouw – nog afgezien van de vraag of de inhoud van de Anomberichten steun kan vinden in andere onderzoeksresultaten - dat evenmin door of namens verdachte is aangevoerd dat en waarom de inhoud van de Anom-berichten niet betrouwbaar zouden zijn. Het verzoek wordt
afgewezen.

3a) Geen beslissing.

De officier van justitie heeft toegezegd^[35]dat alle aan het onderzoek 26Belper door de Amerikaanse Autoriteiten beschikbaar gestelde Anom-data via Hansken – en mogelijk tevens op een andere werkbare wijze - ter inzage zullen komen van de verdediging. Ook heeft de officier van justitie toegezegd^[36]dat het betreffende proces-verbaal – de ex artikel 126dd Sv verkregen toestemming – in een aanvulling zal worden nagezonden.

Daarnaast heeft de officier van justitie:

- in de zaak tegen [verdachte 5]^[37]toegezegd dat de verzochte audiofragmenten aan de verdediging zullen worden verstrekt;

- in de zaken tegen [verdachte 8] en [verdachte 7]^[38]te kennen gegeven dat de processen-verbaal van observatie die per abuis niet in het einddossier gevoegd zijn, alsnog zullen worden verstrekt alsmede dat ook de processen-verbaal van observaties die naar het oordeel van officier van justitie niet relevant zijn, niettemin zullen worden verstrekt;

- in de zaken tegen [verdachte 8] en [verdachte 7]^[39]aangegeven dat de verzochte gegevens onderdeel uitmaken van Sky- respectievelijk Anom-data en dat die gegevens via Hansken aan de verdediging ter inzage zullen komen, dan wel wellicht tevens op een andere werkbare wijze;

- in de zaken tegen [verdachte 6] en [verdachte 5]^[40]op schrift gesteld dat er geen sprake is geweest van een JIT, uitgelegd waarom de verkrijging van de Anom-data is geformaliseerd met een rechtshulpverzoek en waarom de Anom-data niet ter toetsing aan de Nederlandse rechter zijn voorgelegd en antwoord gegeven op de vragen naar (de grondslag van) actief dan wel passief meelezen;

- in de zaak tegen [verdachte 2]^[41]dat er maar één rechtshulpverzoek is, namelijk dat van 3 juni 2021 dat is opgenomen in het einddossier. Ook heeft de officier van justitie laten weten dat de reactie van de Amerikaanse autoriteiten na ontvangst aan het procesdossier zal worden toegevoegd;

- in de zaak tegen [verdachte 3]^[42]dat de Nederlandse versie van het rechtshulpverzoek van 3 juni 2021 zal worden toegevoegd aan het dossier.

De officier van justitie heeft medegedeeld^[43]dat het OM bij de samenstelling van de processtukken toezag op:

het toevoegen alle stukken die voor de terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen van belang kunnen zijn;
de plicht tot het opmaken van een proces-verbaal ten aanzien van al hetgeen ter opsporing is verricht of bevonden terwijl geen gebruik is gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid ex artikel 152, tweede lid, Sv.

De rechter-commissaris heeft geen reden om te twijfelen aan die mededeling. Dat geldt zoals gezegd ook voor de mededeling van de officier van justitie^[44]dat als er sprake zou zijn geweest van betrokkenheid van Nederland bij de verkrijging van de Anom-berichten door de FBI, dat hij dan zulks “in het dossier” had “laten relateren”. In dat licht beschouwd is daarmee de vraag van de verdediging in [verdachte 2] – of Nederland het derde land uit het genoemde arrest warrant betreft – beantwoord.

De officier van justitie heeft in de zaak tegen [verdachte 1] medegedeeld^[45]dat de door de verdediging verzochte machtigingen niet bestaan omdat in de optiek van het openbaar ministerie vanuit juridisch oogpunt het niet nodig was om de door de Amerikaanse autoriteiten vrijwillig verstrekte Anom-data ter toetsing voor te leggen aan een Nederlandse rechter. Ook heeft de officier van justitie uitgelegd^[46]dat en hoe de Anom-data een rol hebben gespeeld bij de Bob-vorderingen en vorderingen in het kader van de voorlopige hechtenis terwijl die stukken onderdeel uitmaken van het procesdossier. In de zaak tegen [verdachte 4] heeft de officier van justitie een vergelijkbare mededeling gedaan en uitleg gegeven^[47].

3.b)De rechter-commissaris beslist aldus niet op:

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 8] en [verdachte 7]

- het verzoek tot voeging/kennisname van Sky onderzoeksgegevens/datasets die door de Amerikaanse autoriteiten zijn verstrekt in 26Belper.

- het verzoek om voeging GPS locaties.

- het verzoek tot voeging van een overzicht van observaties inclusief de processen-verbaal van observaties.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 6] en [verdachte 5]

- het verzoek om toegang tot de volledige dataset/verstrekking van een kopie van alle chatberichten met betrekking tot de telefoons die aan verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] worden gelinkt uit de onderzoeken 26Belper.

- het verzoek om een kopie van de ex artikel 126dd Sv verkregen toestemming.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de officier van justitie antwoord geeft op de volgende vragen:

- Is ook sprake van een specifiek Joint lnvestigation Team en kan het OM daar de stukken alsnog van in kopie overleggen?

- Waarom heeft het Openbaar Ministerie er (achteraf) toch voor gekozen om de verkrijging van de ANOM-data te formaliseren door middel van een rechtshulpverzoek?

- Waarom is er ten aanzien van de ANOM-data er niet voor gekozen om (voorafgaand) aan een rechter-commissaris een machtiging te vorderen ten aanzien van het inzien en het gebruik van de verkregen data, terwijl dit in andere Encrochat zaken wel is gebeurd (zoals ook in het dossier is gerelateerd t.a.v. 26Argus?

- Kon de Nederlandse politie actief of passief meelezen met de chatberichten, zo ja, vanaf wanneer, op welke wijze en op welke juridische grondslag?

Voor zover een en ander niet (voldoende) wordt beantwoord door de officier van justitie in zijn reactie van 22 februari 2022^[48], is de rechter-commissaris van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd waarom in het licht van de vragen van artikel 348 en 350 Sv antwoord gegeven zou dienen te worden op deze vragen. In zoverre wordt het verzoek
afgewezen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 5]

- het verzoek tot het verstrekken van audiofragmenten uit chatberichten.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 2]

- het verzoek tot verstrekking van alle rechtshulpverzoeken (zowel justitieel als politieel).

- het verzoek tot verstrekking van alle verdenkings-processen-verbaal, alle aanvragen aan de officier van justitie van de politie, alle vordering (machtiging) aan de rechter-commissaris dan wel aan de officier van justitie en de daarop volgende bevelen van de officier van justitie, dan wel enig ander stuk over de inzet van enige opsporingsbevoegdheid op Nederlands grondgebied, alsmede de documenten waaruit de rechtshulp tussen Nederland en de Amerikaanse autoriteiten blijkt en waaruit blijkt dat de Amerikaanse autoriteiten de data die via de Nederlandse server verliep overgedragen kregen en mochten gebruiken als bewijs, indien Nederland het derde land uit het hierboven genoemde
arrest warrantbetreft.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 1]

- het verzoek tot inzage in alle van het buitenland ontvangen dataset(s) en/of informatie mbt de (Anom) cryptotelefoons uit het onderhavige strafdossier.

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces-verbaal waarin de vraag beantwoord wordt

- of een Nederlandse rechter of Nederlandse rechter-commissaris, nadat de informatie uit het buitenland werd verkregen, middels een proportionaliteitstoets ten aanzien van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen bij het inzien van de data heeft verricht, waarbij de aard en de omvang van de verdenking worden afgewogen tegen de te verwachten inbreuk

- of een Nederlandse rechter of een Nederlandse rechter-commissaris de uit het buitenland, niet zijnde een EU-land, afkomstige ontvangen informatie op rechtmatigheid heeft getoetst

en het verzoek tot verstrekking van/inzage in die machtigingen van de rechter-commissaris met onderliggende stukken indien en voor zover die zijn gegeven.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 4]

- het verzoek tot het opdragen aan het OM tot toevoeging van een proces‐verbaal van bevindingen waaruit blijkt of de door de Amerikaanse autoriteiten verstrekte gegevens zijn voorgelegd aan een rechter‐commissaris in Nederland en zo ja op welke wijze dit is gedaan en of de rechter‐commissaris toestemming heeft gegeven voor het gebruik van deze gegevens zoals bij andere datasets van cryptotelefoons is gedaan. Indien dit niet is gebeurd, verzoekt de verdediging om een proces‐verbaal met betrekking tot de reden van het OM om geen toestemming aan een rechter-commissaris te vragen.

- het verzoek tot verstrekking van alle datasets van de Anom‐ID die aan verdachte wordt toegekend.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 3]

- het verzoek tot toegang tot de dataset in Hansken.

d- het verzoek tot het toevoegen van art. 126dd Sv proces-verbaal omtrent verstrekking informatie vanuit 26Eagles aan 26Belper.

- het verzoek tot het toevoegen van Nederlandse versie van rechtshulpverzoek d.d. 3 juni 2021.

4a) Toewijzing.

Voor zover is verzocht tot het horen van [getuige 10] als getuige, is de rechter-commissaris van oordeel dat het in het belang van verdediging is om de getuige te horen.

Een aantal raadslieden heeft verzocht om de medeverdachten als getuigen te horen. Voor zover zij daarbij een beroep op Keskin hebben gedaan en de verzochte getuige überhaupt niet heeft verklaard en/of op geen enkele wijze belastend heeft verklaard, is de rechter-commissaris van oordeel dat dat beroep op Keskin niet op gaat: het vooronderstelde belang bij het horen van de getuigen is dan niet aanwezig terwijl de meeste raadslieden het verzoek onvoldoende hebben onderbouwd. Afwijzing van de verzoeken zou dan ook betekenen dat de verdediging niet in haar belangen zou worden geschaad. Voor zover raadslieden zich hebben aangesloten bij de verzoeken van andere raadslieden, constateert de rechter-commissaris eveneens dat zulks niet is onderbouwd. Ook in die zin zou afwijzing van de verzoeken in de rede liggen.

Echter, nu een aantal raadslieden de verzoeken wel hebben onderbouwd, zal de rechter-commissaris uit een oogpunt van efficiency en mede gelet op de verwijten ten aanzien van de criminele organisatie en/of het medeplegen ook de niet-onderbouwde verzoeken toewijzen en zal worden overgaan tot het horen van niet alleen [getuige 10] maar ook alle medeverdachten als getuige in alle zaken.

4.b)De rechter-commissaris wijst aldus toe:

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 6] , [verdachte 1] en [verdachte 4]

- het verzoek tot het horen van [getuige 10] als getuige.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 2] :

- het verzoek tot het horen van de medeverdachten als getuigen.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 4] :

- het verzoek tot het horen van [verdachte 7] , [verdachte 6] , [verdachte 1] , [verdachte 3] , [verdachte 2] en [verdachte 8] als getuige.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 3] :

- het verzoek tot het horen van [verdachte 7] , [verdachte 6] , [verdachte 4] , [verdachte 1] en [verdachte 2] als getuige.

Ten aanzien van de onderzoekswensen in de zaak tegen [verdachte 8] , [verdachte 7] en [verdachte 1] :

- het verzoek tot het aansluiten bij getuigenverzoeken in de zaken van de medeverdachten.

Voor zover de onderzoekswensen zijn ingediend in het kader van artikel 182 Sv heeft de verdachte de mogelijkheid binnen veertien dagen een bezwaarschrift in te dienen bij de rechtbank.

Aldus gedaan te 's-Hertogenbosch, 31 maart 2022

De rechter-commissaris,

mr. P.M.S. Dijks

ECLI:NL:RBOBR:2022:1331

Beslissing van de rechter-commissaris op onderzoekswensen in strafzaken met betrekking tot cryptodata-verweren en het vertrouwensbeginsel

Uitspraak

1.h)De rechter-commissaris wijst aldus af:

3.b)De rechter-commissaris beslist aldus niet op:

4.b)De rechter-commissaris wijst aldus toe:

Voetnoten