ECLI:NL:RBOBR:2021:6093

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: 9467255 \ CV EXPL 21-4615

Vonnis van 15 november 2021

in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

hierna te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: mr. R.G. Prakke.

tegen:

de naamloze vennootschap Essent N.V.,

statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

hierna te noemen: Essent

gemachtigde: mr. R.E.N. Ploum.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

de dagvaarding met producties;

de conclusie van antwoord met producties;

de bij brief van 28 oktober 2021 van mr. Prakke nagezonden producties (genummerd 38 en 39);

e pleitaantekeningen van mr. Prakke.

1.2.

Op 1 november 2021 heeft een mondelinge behandeling (zitting) plaatsgevonden. Daarbij was [eiser] aanwezig, bijgestaan door mr. Prakke als gemachtigde. Essent, vertegenwoordigd door de heer [A] (CFO Energiewacht), de heer [B] (CEO EWO) en mevrouw [C] (HR Business partner E+), was daar ook bij aanwezig, bijgestaan door mr. Ploum als gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de zitting is besproken.

2.De feiten

2.1.

Essent houdt zich in brede zin bezig met de koop en verkoop van energie.

2.2.

Essent houdt 100% van de aandelen in de EnergieWonen Groep (hierna: EWO). EWO bestaat uit drie bedrijven: EnergieWonen, Zon7 en EWiS. EnergieWonen houdt zich bezig met de verkoop van zonnepanelen, Zon7 met de online verkoop van zonnepanelen en EWiS met de installatie van zonnepanelen bij particulieren en zakelijke klanten.

2.3.

[eiser] is op 1 september 2010 bij Essent Personeel Service in dienst getreden in de functie van Riskmanager. Vanaf 1 september 2016 is zij bij Essent werkzaam als Manager Commercial Risk. Per 1 oktober 2019 is [eiser] aangesteld als CFO bij EWO. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 7.878,00 bruto per maand (exclusief bonussen). Bij gelegenheid van deze aanstelling zijn partijen een concurrentiebeding met elkaar overeengekomen. Dit beding luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
Dit houdt in dat je (…)

Tot 6 maanden na je dienstverband geen werkzaamheden uitvoert of niet betrokken bent bij een concurrerende onderneming van Essent (…)

Dit geldt alleen voor activiteiten van de vennootschap(pen) van Essent waarvoor je gedurende het laatste jaar van je dienstverband hebt gewerkt. Ook als de onderneming van Essent (of een deel daarvan) aan een derde wordt overgedragen (…) en je arbeidsovereenkomst eindigt vóór of tijdens deze overgang.

Onder een concurrerende onderneming verstaan we een onderneming die een of meerdere producten of diensten vervaardigt of verkoopt die verwant zijn aan of identiek zijn aan de producten of diensten van de vennootschap(pen) van Essent.

Deze voorwaarden zijn niet vrijblijvend. Dit betekent dat er een boete aan gekoppeld is als je ze niet nakomt. Voor iedere overtreding staat een boete van 50% van je TVI over het laatste jaar per gebeurtenis. Ook zijn we gerechtigd om, in plaats van een boete, een volledige schadevergoeding te vorderen”.

2.4.

Na de overname door Essent van EWO – begin 2019 – is de heer [D] (hierna: [D] ) op interim- en opdrachtbasis aangesteld als CEO van EWO. [D] en [eiser] bepaalden samen de strategie en het beleid van EWO.

2.5.

Op 19 februari 2021 heeft [eiser] tijdens een beoordelingsgesprek over 2020 te kennen gegeven dat zij zich niet voldoende erkend voelde in haar beoordeling. In reactie hierop heeft Essent aan [eiser] een extra gratificatie van € 6.100,00 bruto toegekend.

2.6.

Op 15 juni 2021 heeft er een talent review plaatsgevonden op finance gebied. Dit gebeurt binnen Essent jaarlijks in het tweede kwartaal door middel van het zogenaamde ‘9-grid-model’. op basis van zijn ervaringen met de prestaties van de medewerker en de inschatting van de potentie, plaatst iedere manager zijn medewerkers in het model. [eiser] scoorde op ‘performance’ gemiddeld, en op ‘potentieel’ getalenteerd. Ter toelichting op deze scores is door haar manager het volgende opgemerkt: “
she needs to develop a more collaborative style, grow the capability to build bridges, not raise walls and also show she can inspire and contribute to others, also outside her direct business needs and interest”.

2.7.

Na ommekomst van de interimperiode van [D] stond Essent voor de keuze om [D] een arbeidsovereenkomst aan te bieden dan wel voor hem een opvolger te zoeken. Vanwege uiteenlopende opvattingen over de strategie, heeft Essent er uiteindelijk voor gekozen om een vervanger voor [D] te zoeken. Per 1 juli 2021 is [D] uit dienst getreden als CEO van EWO en is in zijn plaats de heer [B] (hierna: [B] ) in deze functie benoemd. Dit nadat een gesloten sollicitatieproces heeft plaatsgevonden onder leiding van de heer [E] , Director Operations E+ (hierna: [E] ).

2.8.

Op 15 juni 2021 heeft [eiser] (anoniem) contact opgenomen met Compliance Essent, omdat [E] mogelijk de regels van integriteit zou hebben geschonden. [eiser] heeft, voor zover van belang, als volgt hierover verklaard: “
Dhr [E] , werkzaam als zelfstandige sinds 1 juli 2020 bij Essent (…) heeft (…) meerdere malen personen uit zijn eigen netwerk op CEO functies bij de servicebedrijven geplaatst, waarvan Dhr [B] , CEO bij EnergieWonen per 1 juli, het laatste voorbeeld is. Voor deze rol is geen vacature opengesteld. Het benoemen van mensen uit het eigen netwerk op hoge functies met bovengemiddelde arbeidsvoorwaarden, zonder transparant sollicitatieproces gaf mij de zorg dat er mogelijk sprake zou zijn van het overtreden van integriteitsnormen binnen Essent”.

2.9.

Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft [eiser] te kennen gegeven dat zij van mening was dat zij in vergelijking met [B] onvoldoende betaald werd. In dit verband heeft zij, voor zover hier van belang, het volgende geschreven: “
de beloning van [B](opmerking kantonrechter: bedoeld wordt [B] )
ligt 40% boven dat van mij. Dat is niet conform wat je in de markt ziet (verschil CEO-CFO) en ook moeilijk uitlegbaar gezien de brede rol en toegevoegde waarde die ik heb (…) Zeker met het vertrek van [D](opmerking kantonrechter: bedoeld wordt [D] )
wordt er meer geleund op mijn kennis en ervaring en ben ik een belangrijke factor in de continuïteit en de binding met de medewerkers. Als je kijkt naar de toegevoegde waarde zit er geen verschil tussen de rol van [B] en van mij. Ik zou dan ook graag een gepaste oplossing willen zien om dit tot uiting te laten komen in de beloning zodat er meer gelijkwaardigheid bestaat”.

2.10.

Op 28 juli 2021 hebben [eiser] en [A] een gesprek met elkaar gehad. Tijdens dit gesprek heeft [eiser] te kennen gegeven dat zij ontevreden was over 1) de korte overdrachtsperiode na het vertrek van [D] , 2) het gebrek aan communicatie over het besluit om [B] aan te stellen als CEO en 3) dat zij die rol van CEO zelf ambieerde.

2.11.

In juli 2021 heeft [eiser] ook gesprekken gevoerd met Koolen Industries Solar (hierna: KIS) voor de functie van CFO bij KIS, dit met de wetenschap dat [D] daar met ingang van 1 oktober 2021 als CEO in dienst zal treden. Hoewel [eiser] om privé redenen (de ziekte van haar moeder) aanvankelijk nog heeft laten weten dat het niet het juiste moment was om van baan te wisselen, heeft zij op of na 20 augustus 2021 (in ieder geval nadat zij van de zijde van Essent een e-mail heeft ontvangen waarin werk gerelateerde input werd gevraagd terwijl [eiser] kort daarvoor nog had laten weten dat haar moeder niet lang meer te leven had) alsnog aan [D] meegedeeld bereid te zijn om de overstap te maken naar KIS.

2.12.

Op 25 augustus 2021 heeft [eiser] van KIS een aanbod ontvangen, waarop [eiser] bij brief van 26 augustus 2021 haar arbeidsovereenkomst met Essent heeft opgezegd per 1 oktober 2021.

2.13.

Diezelfde dag heeft [eiser] bij afzonderlijke brief Essent verzocht om het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding te laten vervallen. In haar brief heeft [eiser] , voor zover hier van belang, het volgende naar voren gebracht: “
Er is geen sprake van aantasting van het bedrijfsdebiet en daarmee geen sprake van een zwaarwichtig belang aangezien Dhr [D] , voormalig CEO EnergieWonen Groep, die geen concurrentiebeding heeft, ook in dienst zal treden bij deze partij. Ik beschik niet over meer kennis dan Dhr [D] op het vlak van zonnepanelen in de consumentenbranche of specifieke kennis van EnergieWonen Groep (…)

Arbeidsvoorwaardelijk is er sprake van een sterke vooruitgang; een groei in bruto inkomen van ruim 40%. Eerder heb ik een verzoek bij Essent neergelegd voor een arbeidsvoorwaardelijke verbetering (…) die niet gehonoreerd is.

Er is sprake van een positieverbetering; naast de functie van CFO op holding niveau zal ik ook de rol van CEO vervullen voor Duurzaam besparen (…) eerder dit jaar (…) heb ik mijn ambitie voor de rol van CEO van EnergieWonen Groep uitgesproken. Hier is destijds niet negatief op gereageerd. Ondanks mijn goede functioneren ben ik bij het vrijkomen van deze positie niet in de gelegenheid gesteld op deze functie te solliciteren.

Tot slot heb ik onvoldoende vertrouwen dat er binnen E+ Essent sprake is van gelijke behandeling wat mij een zeer onprettig gevoel geeft. Gezien de gang van zaken omtrent het aannamebeleid binnen E+ Essent heb ik onvoldoende vertrouwen dat er gelijkwaardige kansen worden geboden op basis van geslacht; van alle 8 servicepartners is er niet 1 bedrijf waarbij de rol van CEO door een vrouw wordt bekleed (…) Het feit dat er sprake is van een inkomensverschil van 40% ten opzichte van de huidige CEO, terwijl de toegevoegde waarde en verantwoordelijkheden in de praktijk nagenoeg hetzelfde zijn doet ook vermoeden dat er sprake is van een ongelijke behandeling”.

2.14.

Bij brief van 8 september 2021 heeft Essent aan [eiser] meegedeeld dat zij er een groot belang bij heeft om [eiser] aan het concurrentiebeding te houden, omdat: “
Jouw overstap naar KIS zou het bedrijfsdebiet van Essent in ernstige mate aantasten. Je bent vanuit Essent gedetacheerd naar Energiewonen, Zon7 en EWIS. In die rol als CFO bij EnergieWonen Groep vervul jij een cruciale functie en ben jij samen met de CEO verantwoordelijk voor de strategie en het beleid. Jij beschikt hierdoor over zeer veel concurrentiegevoelige gegevens:

je bent verantwoordelijk en betrokken bij de inkoop. In dit kader beheer jij de inkooprelatie met leverancier REC en ken jij alle concurrentiegevoelige elementen van de verschillende inkoopcontracten en relaties;
je beschikt over concurrentiegevoelige kennis met betrekking tot de installatie tactiek in de aanpak van EWIS en haar netwerk van onderaannemers, inclusief relevante salarissen, vergoedingen, kosten en dergelijke;
Ook op verkoopgebied beschik jij over concurrentiegevoelige gegevens. Zo beschik jij over specifieke gegevens met betrekking tot de verkoopadviseurs en hun salariëring;
Voor alle bedrijven in de Energiewonen groep had je in jouw functie toegang tot gedetailleerde (financiële) informatie. Deze heeft ook betrekking op de effectiviteit van de verkoopactiviteiten, prijsstelling en bredere positionering zowel online als via verkoopadviseurs in verschillende regio’s”.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van het te dezen wijzen vonnis:

1. de werking van het tussen partijen overeengekomen non concurrentiebeding te schorsen, in die zin dat het [eiser] is toegestaan werkzaamheden voor Koolen Industries Solar B.V. en de daaraan verbonden vennootschappen te verrichten alsmede ter zake van de daarop van toepassing verklaarde boete, totdat de beslissing in een eventuele bodemprocedure gezag van gewijsde heeft gekregen dan wel tot het tijdstip waarop partijen in andere zin tot overeenstemming komen.

2. althans steeds die voorzieningen te treffen die de kantonrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen;

met veroordeling van Essent in de kosten van deze procedure, steeds met de daarover verschuldigde wettelijke rente gerekend vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis.

3.2.

[eiser] beroept zich primair op artikel 7:653 lid 4 BW, waarin is opgenomen dat een werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding indien het niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Subsidiair stelt [eiser] dat zij haar arbeidsovereenkomst met Essent heeft opgezegd omdat hij bij KIS in dienst kan treden en daar in meerdere opzichten een aanzienlijke positieverbetering kan krijgen (qua arbeidsvoorwaarden en functieniveau). Kort gezegd dient de toe te passen belangenafweging dan ook in het nadeel van Essent uit te vallen.

3.3.

Essent voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering. Op de (overige) stellingen van [eiser] en het verweer van Essent, wordt voor zover van belang, hierna onder de beoordeling nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een (voldoende) spoedeisend belang heeft.

4.2.

Essent heeft aangevoerd dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Essent betwist dat [eiser] sinds 1 oktober 2021 geen inkomen meer heeft. Naast het feit dat [eiser] een uitkering geniet, kan zij volgens Essent, mede gelet op haar achtergrond, opleiding en specialistische functie, op eenvoudige wijze op andere manieren inkomsten verwerven. In de huidige markt is veel vraag naar CFO's of andere financiële management functies. Essent verwijst in dit kader naar een overzicht van 40 vacatures voor CFO's in een straal van 75 km rondom Almere (productie 17). Hieruit volgt dat het niet zo is dat [eiser] met haar functie enkel bij een concurrerend bedrijf in dienst kan treden. [eiser] heeft voldoende mogelijkheden om bij andere bedrijven te gaan werken. [eiser] geniet voldoende inkomen (en kan op korte termijn inkomen verwerven) om de uitkomst van een soortgelijke vordering in een bodemprocedure af te wachten.

4.3.

Dit verweer wordt door de kantonrechter verworpen, aangezien de arbeidsovereenkomst met Essent al geëindigd is en [eiser] , met ingang van 1 oktober 2021, in dienst zou kunnen treden bij KIS. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] belang bij snelle duidelijkheid over de vraag of haar dit is toegestaan. Daarmee is het spoedeisend belang bij haar vordering gegeven. [eiser] kan derhalve wat dat betreft ontvangen worden in haar vordering.

4.4.

Dit is een kort geding. Dit betekent dat, mede op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht, beoordeeld moet worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door de voorziening te treffen, zoals gevorderd door [eiser] . De kantonrechter geeft niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Daarbij geldt dat gelet op de aard van het kort geding, voor uitgebreide bewijslevering in het algemeen geen plaats is.

4.5.

Partijen twisten erover of [eiser] aan het concurrentiebeding kan worden gehouden.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werknemer vrije keuze van arbeid heeft, maar dat daarop onder voorwaarden beperkingen mogelijk zijn. Een van die mogelijke beperkingen is een (geldig) concurrentiebeding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. [eiser] heeft zich bij het aangaan van haar arbeidsovereenkomst met Essent (schriftelijk) aan een dergelijk beding gebonden. Het beding is aldus, ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 BW, geldig overeengekomen. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie.

4.6.

Wel heeft [eiser] (primair) aangevoerd aan het beding geen rechten meer ontleend kunnen worden omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd vanwege ernstig verwijtbaar handelen door Essent ex artikel 7:653 lid 4 BW. Ter toelichting heeft zij in dit verband aangevoerd dat zij meerdere malen concreet heeft aangegeven in aanmerking te willen komen voor betere, met haar directe collega's vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en voor de CEO-positie van EWO, mocht deze vacant komen. Op het moment dat de functie van CEO EWO vacant kwam, is zij echter volledig gepasseerd, aangezien [B] in deze positie is benoemd. Het feit dat [eiser] is gepasseerd voor de vacature van CEO bij EWO was bovendien ook helemaal niet in lijn met de compliance- en de HR-reglementen binnen Essent. [B] is immers eenzijdig benoemd in deze functie. Het feit dat uiteindelijk aan de raad van bestuur van Essent is geadviseerd om het HR-beleid ook ‘uit te rollen’ naar de service bedrijven is volgens [eiser] een bevestiging van het feit dat de procedure met betrekking tot de benoeming van [B] als CEO van EWO niet goed is gegaan en bovendien in strijd met verschillende binnen Essent geldende normen en regels waarmee tevens sprake is van discriminatie wegens geslacht. Tot slot stelt [eiser] zich op het standpunt dat de opstelling van Essent na en naar aanleiding van het overlijden van haar oma en moeder ‘nadere inkleuring geeft aan het ernstige verwijtbare handelen’.

4.7.

Bij de waardering van het handelen (of nalaten) van de werkgever als ernstig verwijtbaar wordt, zoals Essent terecht heeft aangevoerd, de spreekwoordelijke lat heel hoog gelegd. Aan de hand van objectieve feiten dient te worden beoordeeld of de door [eiser] gestelde verwijten zodanig zijn dat daaraan de conclusie verbonden dient te worden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van Essent.

4.8.

Essent heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is. Zij heeft onder verwijzing naar productie 10 bij de conclusie van antwoord aangevoerd dat [eiser] een bovengemiddeld salaris kreeg. Daarnaast stelt Essent dat het aan haar als werkgever is om te beslissen wie voor welke positie in aanmerking komt. Essent tekent daar nog bij aan dat zij goede redenen heeft gehad om [eiser] (nog) niet mee te laten doen in het sollicitatietraject voor de CEO positie van EWO. [eiser] acteerde immers nog niet voldoende vanuit de bredere Essent-rol en moest nog een aantal stappen zetten om voor een hogere functie in aanmerking te komen. Verder heeft Essent aangevoerd dat haar HR-beleid rondom sollicitaties niet geldt bij de servicepartners. Hieruit volgt dat Essent het beleid niet heeft overtreden, omdat dit beleid binnen EWO niet geldend was. Bovendien is het zeer gebruikelijk dat vacatures op hogere posities niet ingevuld worden door middel van open sollicitatieprocedures. Het is immers van belang dat een dergelijke wissel in de directie zo min mogelijk ophef veroorzaakt om de ‘business’ zo veel mogelijk ongestoord doorgang te laten vinden. De stelling dat [B] eenzijdig is benoemd is overigens niet juist. Zo hebben meerdere personen gesprekken met hem gevoerd, waaronder ook de heer [F] (CEO Energiewacht). [B] is pas na intern beraad aangenomen.

De stelling dat Essent discrimineert op grond van geslacht is pertinent onjuist. Niet alleen heeft [eiser] haar stelling in dit verband op geen enkele wijze onderbouwd, ook uit de omstandigheid dat de huidige CEO van Essent een vrouw is, kan volgens Essent worden afgeleid dat zij bij de benoeming op hoge functies niet discrimineert wegens geslacht.

Voor wat betreft het verwijt ten aanzien van het handelen van Essent rondom het overlijden van de oma en de moeder van [eiser] , stelt Essent zich op het standpunt dat zij [eiser] wel degelijk de mogelijkheid heeft gegeven om het verlies van haar dierbaren op een rustige manier te verwerken. Zij mocht echter wel van [eiser] – zeker gelet op haar positie binnen het bedrijf – verwachten dat zij haar taken zou overdragen en dat zij minimaal bereikbaar zou blijven voor belangrijke gevallen. Omdat [eiser] zaken niet heeft overgedragen was Essent genoodzaakt om [eiser] een aantal keren te benaderen.

4.9.

Dat [eiser] het handelen van Essent heeft ervaren als ernstig verwijtbaar, kan weliswaar zo zijn, maar die ervaring als zodanig is een subjectieve beleving van [eiser] en kan – mede gelet op het door Essent gevoerde verweer – naar objectieve maatstaven niet worden gestoeld op verifieerbare, in gedragingen en uitlatingen van Essent gelegen feiten. Dit betekent dat bewijslevering noodzakelijk is om vast te stellen of de stellingen van [eiser] juist zijn. Daar leent een procedure in kort geding zich echter niet voor. Maar ook als die stellingen wel juist zouden zijn, betekent dit niet dat de arbeidsovereenkomst in verband met dat handelen van Essent geëindigd is. In feite stelt [eiser] dat in deze procedure voor het eerst; haar opzegging van 26 augustus 2021 (productie 21 bij dagvaarding) rept met geen woord over de omstandigheden die zouden hebben bijgedragen aan het ernstig verwijtbaar handelen van Essent. Integendeel, in die brief stelt zij de afgelopen 11 jaar met veel plezier voor Essent te hebben gewerkt en spreekt zij haar dankbaarheid uit voor de fijne samenwerking en de geboden kansen. Ook in haar e-mail van 30 augustus 2021 (productie 23 bij dagvaarding) aan [A] is geen enkel verwijt aan het adres van Essent terug te lezen. Hierin schrijft [eiser] immers: “
ik heb een ongelofelijke mooie tijd gehad bij EnergieWonen (…) met [D] vele verbeteringen op commercieel vlak door te mogen voeren. De laatste tijd zijn er verschillende ontwikkelingen geweest waaronder het vertrek van [D] , maar ook de visie mbt de toekomst van EnergieWonen vanuit Essent die minder aansluit bij mijn eigen visie en wat mij er toe heeft doen besluiten om te vertrekken”.

4.10.

gelet op het vorenstaande is het dan ook niet waarschijnlijk dat een bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Essent is geëindigd, zodat het beroep op artikel 7:653 lid 4 BW wordt gepasseerd. De omstandigheid dat [eiser] het door haar gestelde verwijtbaar handelen van Essent wel heeft benoemd in haar brief van (eveneens) 26 augustus 2021 (zie hiervoor 2.13) doet aan het vorenstaande niet af, nu [eiser] deze argumenten vooral lijkt te hebben aangevoerd om onder het concurrentiebeding uit te komen en dus niet om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

4.11.

De vraag die dan moet worden beantwoord is of er in dit kort geding grond is voor schorsing van het beding. Zoals al eerder is opgemerkt beperkt een concurrentiebeding een werknemer in zijn grondrecht van vrije arbeidskeuze. Een dergelijke beperking is slechts geoorloofd als daar een gewichtig belang van de werkgever tegenover staat. Op grond van artikel 7:653 BW kan de rechter een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In kort geding kan een dergelijk beding geheel of gedeeltelijk worden geschorst indien voldoende aannemelijk is dat het beding in een bodemprocedure (geheel of gedeeltelijk) zal worden vernietigd.

4.12.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Essent en KIS als elkaars concurrenten kunnen worden beschouwd. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, staat vast dat Essent en KIS actief zijn in dezelfde branche, namelijk op het gebied van advisering, verkoop (zowel online als fysiek) en installatie van zonnepanelen bij particulieren en zakelijke klanten.

4.13.

[eiser] stelt (subsidiair) dat er grond is voor schorsing van het beding. Zij voert aan dat zij zich niet meer gewaardeerd voelde. Zij wilde graag de positie van CEO gaan vervullen en heeft dit bij Essent ook aan de orde gesteld. Essent heeft echter besloten hieraan geen gevolg te geven. Ook haar verzoek om een hoger salaris (dat gelijkwaardig is aan het salaris van de CEO) is afgewezen. Om die reden, zo stelt zij, is zij op zoek gegaan naar mogelijkheden buiten Essent. Vervolgens is zij – via [D] – in contact gekomen met KIS, die te kennen heeft gegeven met haar te willen samenwerken. KIS kan [eiser] wel een aanzienlijke verbetering in functieniveau bieden en zij is daartoe ook bereid. De functieverbetering betekent onder meer dat [eiser] direct als statutair CFO, die qua verantwoordelijkheden gelijk staat aan de positie van CEO, aan de slag kan gaan bij KIS, maar ook dat zij daarnaast statutair bestuurder/CEO van een van de dochter-vennootschappen wordt. Verder voert zij aan dat zij bij KIS een hoger vast salaris zal kunnen verdienen dan het salaris dat zij verdiende bij Essent, nu het basissalaris door KIS met zo’n 40% wordt verhoogd, exclusief een niet gemaximeerde bonus na twee jaar dienstverband. Dit is zeer belangrijk voor [eiser] aangezien zij al langere tijd met haar partner op zoek is naar een nieuwe woning en de financiering daarvan gemakkelijker zal zijn met een hoger salaris. [eiser] stelt dat zij aldus een groot belang heeft bij de mogelijkheid om in dienst te treden bij KIS.

4.14.

Ten aanzien van het belang van TIS bij (volledige) handhaving van het beding wordt het volgende overwogen.

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet - de opgebouwde knowhow en goodwill - van de werkgever te beschermen. Het enkele feit dat een werknemer overstapt naar een concurrent en daarbij bij de werkgever opgedane kennis ervaring meeneemt, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. In dit geval is de vrees voor aantasting van het bedrijfsdebiet van Essent door een overstap van [eiser] naar KIS naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter wel gegrond. In het hiernavolgende zal worden uiteengezet hoe tot dit oordeel is gekomen.

4.15.

Het lijdt geen twijfel dat [eiser] kennis heeft van veel concurrentiegevoelige gegevens op verschillende gebieden. Zij stelt wel dat zij niet over relevante en gevoelige bedrijfsinformatie beschikt, maar die stelling is, mede gelet op de duur van haar dienstverband met Essent en haar voormalige rol als CFO binnen EWO niet heel erg overtuigend, zeker niet in het licht van het door Essent gevoerde verweer.

4.16.

Aangenomen kan worden dat [eiser] kennis heeft op het gebied van inkoop. Vanaf augustus 2020 – nadat de voormalig technisch directeur wegens gezondheidsredenen is uitgevallen – droeg zij immers de verantwoordelijkheid voor de inkoop van de totale solar business van Essent E+ in Nederland. Hierdoor is niet uitgesloten dat [eiser] concurrentiegevoelige elementen kent van de verschillende inkoopcontracten. Daarbij is ook niet ondenkbaar dat [eiser] deze concurrentiegevoelige gegevens uit de inkoopcontracten bij EWO kan gebruiken om de inkoopkracht van KIS te vergroten.

Verder kan uit de stellingen van partijen worden afgeleid dat EWO premium zonnepanelen levert en dat [eiser] de inkooprelatie met de leverancier van deze premium zonnepanelen beheerde dan wel op zijn minst heeft deelgenomen aan de in dit verband gevoerde onderhandelingen. Hierdoor is dus niet uitgesloten dat zij alle gevoelige elementen van de overeenkomsten kent, inclusief looptijd, leveringsvoorwaarden en prijsontwikkeling.

4.17.

Verder kan [eiser] in haar nieuwe rol bij KIS een beroep doen op haar financiële en administratieve kennis van zaken. Vanuit haar financiële positie bij EWO heeft zij immers kennisgenomen van alle getallen en ratio’s van EWO. Zij beschikt niet alleen over kennis van de wekelijkse- en maandelijkse activiteiten, maar ook over de verwachtingen voor de komende jaren. Deze kennis is zeer waardevol om goed te kunnen concurreren en ook om de bedrijfsvoering van KIS verder vorm te geven en te verbeteren.

Voorts heeft Essent onvoldoende weersproken gesteld dat [eiser] betrokken is geweest bij de prijsstelling van zowel de Zon7 als de EnergieWonen proposities in de zeer concurrerende particuliere markt voor levering en installatie van zonnepanelen. Aangezien KIS dezelfde afzetmarkt heeft, kan het niet anders dan dat deze kennis voor haar zeer waardevol is.

4.18.

[eiser] kan haar specifieke knowhow/kennis bij KIS dus wel degelijk aanwenden om te concurreren met Essent, nu Essent en KIS zich op dezelfde markt richten. Die vrees wordt bovendien gevoed door de omstandigheid dat [eiser] bij KIS gaat samenwerken met de bij Essent vertrokken oud CEO [D] , die samen met [eiser] de strategische richting van EWO heeft bepaald. Het is daarom aannemelijk dat het gevaar bestaat dat KIS door indiensttreding van [eiser] bij haar een concurrentievoordeel verkrijgt ten opzichte van Essent. Tevens is aannemelijk dat daarmee het bedrijfsdebiet van Essent kan worden aangetast. Essent heeft aldus een gewichtig belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Dat [D] – die overigens niet gebonden is aan een concurrentiebeding omdat hij op basis van opdracht werkzaam is geweest voor Essent – met ingang van 1 oktober werkzaam is bij KIS doet aan het vorenstaande niet af. In haar e-mail van 30 augustus 2021 aan [A] (productie 23 bij dagvaarding) schrijft [eiser] immers: “
Samen met [D] ben ik benaderd door de eigenaar van Koolen Industries Solar (…) Zij waren op zoek naar zowel een CEO als CFO en hebben in de markt vernomen dat [D] en ik een sterk team zijn”. Het is juist de combinatie [D] – [eiser] (en hun gezamenlijke kennis en ervaring) waarmee KIS een concurrentievoordeel kan verkrijgen ten opzichte van Essent.

4.19.

Tegenover het belang van Essent staat uiteraard het belang van [eiser] , om niet te worden beperkt in haar recht op een vrije arbeidskeuze en, meer in het bijzonder, haar belang om in dienst te kunnen treden bij KIS. [eiser] is voor haar inkomen afhankelijk van een baan. En de baan bij KIS zou voor haar een positieverbetering kunnen betekenen.

Ten aanzien van de beloning van [eiser] heeft Essent erop gewezen dat [eiser] bij haar, naast het basissalaris ook zogenaamde LTIP-uitkeringen ontving naast het reguliere bonusplan (op basis waarvan [eiser] 25% van het jaarsalaris ‘extra’ kan verdienen). In de periode van 31 oktober 2019 tot 1 oktober 2021 heeft [eiser] volgens de berekeningen van Essent gemiddeld € 1.688,35 aan LTIP per maand ontvangen, waardoor het verschil in salaris minder groot is dan [eiser] doet voorkomen.

Voorts heeft Essent betwist dat er bij haar voor [eiser] geen mogelijkheden tot doorgroeien in functie en salaris bestonden en heeft zij aangevoerd dat [eiser] de potentie had om in de toekomst een nieuwe stap te maken, die gepaard zou gaan met een forse salarisstap.

4.20.

Wat dan het verschil vooral zou maken is de mogelijkheid van salarisgroei voor [eiser] bij KIS naar plusminus 40% bovenop het basissalaris per maand (en een niet gemaximeerde bonus na twee jaar dienstverband), die haar is voorgespiegeld. Dat levert wel een belang op aan de zijde van [eiser] om in dienst te kunnen treden bij KIS, hoewel anderzijds dat belang minder groot is als zij heeft doen voorkomen, gelet op de geldende bonusregelingen bij Essent. Voorts moet dat belang worden gerelativeerd, aangezien niet kan worden uitgesloten dat er voor haar bij Essent op den duur wel degelijk doorgroeimogelijkheden bestonden.

4.21.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het belang van [eiser] om in dienst te kunnen treden bij KIS – carrièrekansen en een sterker stijgende beloning – niet opweegt tegen het belang van Essent bij handhaving van het concurrentiebeding. Het is de eigen keuze van [eiser] geweest om bij Essent weg te gaan. Van een noodzaak of een zwaarwegende reden om bij Essent te vertrekken is niet gebleken, althans de stellingen die [eiser] in dit verband heeft aangevoerd zijn onvoldoende onderbouwd.

Dat [eiser] nu geen baan heeft, heeft zij derhalve aan zichzelf te wijten. Hierin is geen gerechtvaardigd belang voor haar gelegen om het concurrentiebeding te laten schorsen.

Voorts blijkt nergens uit dat [eiser] elders geen redelijk salaris zal kunnen verdienen. Essent heeft onweersproken gesteld dat [eiser] – gelet op haar achtergrond, opleiding en specialistische functie – in staat moet worden geacht binnen redelijke termijn elders een andere baan tegen een redelijk salaris te vinden. Te meer omdat er in de huidige markt veel vraag is naar CFO’s. Aangenomen mag worden dat [eiser] dus ook buiten de energiemarkt aan een baan zal kunnen komen.

4.22.

Al met al is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er, in verhouding tot het te beschermen belang van Essent bij handhaving van het concurrentiebeding, geen sprake is van een onbillijke benadeling van [eiser] . Aannemelijk is daarom dat het concurrentiebeding in de bodemprocedure in stand zal blijven. Dit betekent dat de gevorderde schorsing van het concurrentiebeding moet worden afgewezen.

4.23.

Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht behoeft geen verdere bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.24.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eiser] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van Essent begroot op € 747,00 aan salaris gemachtigde.

5.De beslissing in kort geding

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Essent begroot op € 747,00 (niet met btw belast), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening;

5.3.

verklaart dit vonnis – met betrekking tot de proceskostenveroordeling – uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H. Kobussen en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.