ECLI:NL:RBOBR:2021:5222

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 21/999

uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [woonplaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. S. de Goede),

de burgemeester van de gemeente Oss, de burgemeester

(gemachtigden: A. Zwaans en mr. W. Rietveld).

Procesverloop

Bij besluit van 17 november 2020 (het primaire besluit) heeft de burgemeester besloten om de woning op het adres [adres] in [woonplaats] (de woning) op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet met ingang van 17 december 2020 voor drie maanden te sluiten.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt bij de burgemeester en de voorzieningenrechter gevraagd het primaire besluit te schorsen tot zes weken nadat de burgemeester haar besluit op het bezwaar bekend heeft gemaakt.

Op 4 december 2020 heeft de burgemeester de griffier van de rechtbank laten weten dat zij niet wil wachten met het sluiten van verzoeksters woning tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.

Op 8 december 2020 heeft de voorzieningenrechter een ordemaatregel getroffen, het primaire besluit geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd voor de zitting van 7 januari 2021 om 11.00 uur.

In de uitspraak van 15 januari 2021^[1]heeft de voorzieningenrechter de bij de uitspraak van 8 december 2020 getroffen voorlopige voorziening opgeheven.

Bij besluit van 29 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester, in afwijking van het advies van de Commissie Bezwaarschriften, het bezwaar ongegrond verklaard en besloten de woning op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet met ingang van 3 mei 2021 voor drie maanden te sluiten.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep^[2]ingesteld en de voorzieningenrechter gevraagd om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep.

Op 21 april 2021 heeft de burgemeester de griffier van de rechtbank laten weten dat zij niet wil wachten met het sluiten van verzoeksters woning tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.

Op 22 april 2021 heeft de voorzieningenrechter wederom een ordemaatregel getroffen, het bestreden besluit geschorst en bepaald dat partijen worden uitgenodigd voor een zitting.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 12 mei 2021. Voor verzoekster is haar gemachtigde naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester zijn haar gemachtigden en W. Remmerswaal naar de zitting gekomen.

Bij aanvang van de zitting heeft heeft de gemachtigde van verzoekster de voorzieningenrechter gewraakt. De wrakingskamer van deze rechtbank heeft het verzoek tot wraking van de voorzieningenrechter afgewezen bij beschikking van 10 juni 2021.

De behandeling van de zaak is hervat op de zitting van 22 september 2021. Voor verzoekster is haar gemachtigde naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester zijn haar gemachtigden en W. Remmerswaal naar de zitting gekomen.

Overwegingen

De feiten

1. Verzoekster woont in een woning op het adres [adres] in [woonplaats] . Zij huurt die

woning van woningcorporatie Brabant Wonen in Oss. Verzoekster heeft vier meerderjarige kinderen, drie dochters en een zoon. Het oudste kind is getrouwd en woont in Duitsland. Het jongste kind stond op het moment van belang nog ingeschreven op het adres van verzoekster, maar staat nu ergens anders ingeschreven. Haar twee andere kinderen stonden ingeschreven in een woning op het adres [adres] in [woonplaats] .

2. Naar aanleiding van een binnengekomen melding via Meld Misdaad Anoniem is een

onderzoek gestart door de politie Oost-Brabant, basisteam Maasland, naar de mogelijke aanwezigheid van een in werking zijnde hennepkwekerij. Op 17 juni 2020 heeft de politie de woning van verzoekster betreden en daar een in werking zijnde hennepkwekerij en een aanzienlijke hoeveelheid drugs aangetroffen. De rapporteur van politie heeft op 28 september 2020 een bestuurlijke rapportage opgemaakt. Hierin staat onder meer het volgende:

“(…)

3. Bevindingen

Waarneming

In de woning werd op de tweede etage een kweektent aangetroffen met daarin een in werking zijnde hennepkwekerij met 15 planten. Deze kweektent bevond zich op de slaapkamer van verdacht [naam] . In deze slaapkamer werd in een openstaande lade van een bureau een hoeveelheid harddrugs aangetroffen. Op de tweede etage werd in een andere slaapkamer, welke toebehoorde aan verdacht [naam] , tevens een aanzienlijke hoeveelheid drugs aangetroffen. Deze harddrugs bevonden zich in een zilver kleurig koffertje.

Onderzoek

De planten in de hennepkwekerij werden door de taakaccenthouder hennep ambtshalve herkend en derhalve niet getest. De overige aangetroffen drugs werd door een aangewezen ambtenaar gewogen en getest. De volgende drugs werden gewogen en getest middels een zogenoemde M.M.C. kleurentest:

80,58 gram hennep

2,69 gram cocaine

32 XTC pillen MDMA

111,55 gram amfetamine

25 ml GHB

42,25 MDMA poeder.

(…)

Eerdere constateringen/overtredingen

Bij de verdachte welke in aanmerking komt ten behoeve van de in werking zijnde hennepkwekerij werd eerder een hennepkwekerij aangetroffen, dit was in Cuijk.

Op het genoemde adres werd in 2019 een melding gedaan dat er mogelijk een in werking zijnde hennepkwekerij in het pand zou zijn. Na onderzoek kon men toen niet aantonen dat er een hennepkwekerij in zou zitten.

(…).

3. Bij brief van 12 oktober 2020 heeft de burgemeester verzoekster laten weten dat zij

van plan is de woning voor drie maanden te sluiten. Verzoekster heeft in een brief van 26 oktober 2020 aan de burgemeester laten weten wat zij van dat voornemen vindt.

4. Voor het verdere verloop van de procedure wordt verwezen naar wat hierboven onder

‘Procesverloop’ is weergegeven.

Het bestreden besluit

5. De burgemeester heeft op grond van wat is aangetroffen in de woning van verzoekster

geconcludeerd dat sprake is van verkoop, verstrekking of aflevering dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs. Dit is in strijd met artikel 13b van de Opiumwet. De burgemeester vindt dat zij daarom bevoegd is de woning te sluiten voor de duur van drie maanden. Bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan het Beleid artikel 13b Opiumwet gemeente Oss van 13 juni 2016 (het Handhavingsbeleid). De burgemeester vindt dat een sluiting noodzakelijk en evenredig is en ziet in tegenstelling tot de Commissie Bezwaarschriften in de actuele medische gezondheidstoestand van verzoekster en het tijdsverloop geen aanleiding om daar anders over te denken. Hoewel in de gezondheidssituatie van verzoekster een bijzondere omstandigheid is gelegen volgens de burgemeester, is die niet van dien aard dat moet worden afgezien van de sluiting van de woning en een waarschuwing passender moet worden geacht.

Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening

6. Uitgangspunt van de wet is dat het instellen van beroep de werking van een besluit niet

opschort. Dat staat in artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht, ook als er beroep tegen is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daarvoor is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de bodemzaak (in dit geval de uitspraak op het beroep). De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

Onverwijlde spoed

7. De voorzieningenrechter vindt dat sprake is van onverwijlde spoed, omdat verzoekster

haar woning moet verlaten als die door de burgemeester wordt gesloten.

De getroffen ordemaatregel en het gevolg daarvan

8. Omdat sprake is van onverwijlde spoed, vond de voorzieningenrechter het nodig om het

verzoek om een voorlopige voorziening zo snel mogelijk op een zitting te behandelen. De eerst mogelijke zitting was op 12 mei 2021. Op 21 april 2021 heeft de burgemeester de griffier van de rechtbank laten weten dat zij niet tot dan wilde wachten met het sluiten van de woning. Daarom vond de voorzieningenrechter het nodig om op 22 april 2021 een ordemaatregel te treffen. De zaak is toen echter niet inhoudelijk beoordeeld. Nu, nadat de zaak op een zitting is behandeld, zal de zaak wel inhoudelijk worden beoordeeld. Omdat de ordemaatregel inhoudt dat het bestreden besluit wordt geschorst, zal de voorzieningenrechter nu beoordelen of de getroffen voorlopige voorziening moet blijven gelden of niet (zie artikel 8:87, eerste lid, van de Awb).

Kortsluiten

9. In de kennisgevingen die op 8 september 2021 naar partijen zijn gestuurd staat onder

verwijzing naar artikel 8:86, eerste lid, van de Awb dat de voorzieningenrechter naast een uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening ook een uitspraak op het beroep kan doen. Tijdens de zitting is namens verzoekster gemotiveerd toegelicht dat zij er bezwaar tegen heeft als de voorzieningenrechter ook uitspraak doet op het beroep. Verzoekster wijst er in dat verband onder meer op dat de voorzieningenrechter al een oordeel heeft gegeven over het verzoek om een voorlopige voorziening dat in de bezwaarprocedure is ingediend. Gelet daarop zal de voorzieningenrechter geen uitspraak doen op het beroep.

Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit

Bevoegdheid van de burgemeester

10. Verzoekster voert aan dat de burgemeester niet bevoegd was om de woning te sluiten.

11. In artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet, is bepaald dat de

burgemeester bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen als in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) of lijst II (softdrugs) dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

12. Vaste rechtspraak^[3]van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de

Afdeling), is dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing is bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik overstijgt, de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel bestemd, dan wel mede bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking.

Het is aan de rechthebbende op het pand om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid drugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Dit betekent dat als het om een geringe overschrijding van het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik gaat en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik zou kunnen gaan, er dan in beginsel toch geen bevoegdheid tot sluiting is. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor de verkoop, aflevering en verstrekking, zodat hij toch bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

13. Verzoekster en de burgemeester zijn het erover eens dat de in de woning gevonden

hoeveelheden hard- en softdrugs meer zijn dan de maximale hoeveelheden voor eigen gebruik. De burgemeester is er in het bestreden besluit in lijn met de hiervoor genoemde rechtspraak van uitgegaan dat die drugs daarom in beginsel bestemd, of mede bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Verzoekster heeft daar tegenover gesteld dat geen sprake is van handel vanuit de woning. Zij wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2327), waarin de Afdeling oordeelde dat ondanks de aanwezigheid van een handelshoeveelheid de burgemeester niet bevoegd was. Volgens verzoekster benadrukt de Afdeling in deze uitspraak het belang van een relatie tussen de drugs en de woning.

14. Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 13 en 14 van de uitspraak van 15 januari 2021^[4]oordeelt de voorzieningenrechter dat de situatie in de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2017 niet vergelijkbaar is op de relevante punten met de hier aan de orde zijnde situatie. Dat de Afdeling volgens verzoekster in die uitspraak benadrukt dat de relatie tussen de drugs en de woning van groot belang is voor de vraag of sprake is van handel vanuit de woning, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. In dit geval kan niet worden gezegd dat verzoekster dochter en zoon ook “af en toe” in de zin van de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2017 in verzoeksters woning aanwezig waren. Verder is niet in geschil dat de in verzoeksters woning gevonden drugs daar ten minste ongeveer vier weken aanwezig zijn geweest. Dit is veel langer dat de korte periode(s) waarin de drugs in de woning van de huurster in de bedoelde uitspraak van de Afdeling aanwezig waren. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat de relatie tussen de drugs en de woning dusdanig gering was dat daarmee aannemelijk is gemaakt dat geen sprake was van handel vanuit de woning.

15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester bevoegd is om de woning te sluiten.

Noodzaak van de sluiting

16. Verzoekster betwist vervolgens dat de burgemeester in redelijkheid van haar bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

17. In dat verband moet in de eerste plaats aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding worden beoordeeld in hoeverre sluiting van een woning noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde en in de tweede plaats of de sluiting evenredig is. Dit is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2912).

18. Hoewel de voorzieningenrechter de burgemeester niet kan volgen in haar standpunt dat gelet op de kwetsbare situatie van verzoekster de vrees voor herhaling aannemelijk is dan wel niet kan worden uitgesloten, heeft de burgemeester de sluiting wel noodzakelijk kunnen vinden. De burgemeester heeft die vrees voor herhaling onvoldoende concreet gemaakt om daarom de sluiting van de woning noodzakelijk te achten. De burgemeester heeft in het kader van de noodzaak wel kunnen betrekken dat sprake is van een grote hoeveelheid soft- en harddrugs die is aangetroffen waarmee deze situatie als een ernstig geval dient te worden aangemerkt. Ook de ligging van de woning in een kwetsbare woonwijk, volgens de burgemeester een broeinest van drugshandel, heeft de burgemeester in dat kader van belang mogen achten. Juist op die plek wordt met de sluiting de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en een signaal gegeven aan de buitenwereld dat de burgemeester optreedt tegen drugscriminaliteit. Ook heeft de burgemeester daarbij niet ten onrechte gewezen op de eerdere betrokkenheid van de zoon van verzoekster bij een hennepkwekerij in de gemeente Cuijk. Dit maakt dat de noodzaak tot sluiting van de woning nog steeds aanwezig kan worden geacht. De voorzieningenrechter kan verzoekster weliswaar volgen in haar stelling dat deze procedure al lang loopt en dat de woning tot op heden niet is gesloten, maar volgt niet dat als gevolg daarvan de noodzaak tot sluiting niet langer aanwezig is. Daarbij is van belang dat de omstandigheid dat de woning niet is gesloten, komt door het treffen van een ordemaatregel, de ontwikkelingen in de gezondheidssituatie van verzoekster en de vertraging in de behandeling van dit verzoek om voorlopige voorziening als gevolg van procedurele beslissingen.

19. Gelet op voornoemde omstandigheden heeft de burgemeester kunnen aannemen dat er ondanks het tijdsverloop nog steeds een noodzaak is om de woning te sluiten ter bescherming van het woon- en leefklimaat en het herstel van de openbare orde.

Evenredigheid van de sluiting

20. Als een sluiting van een woning noodzakelijk wordt geacht, neemt dat niet weg dat de sluiting ook evenredig moet zijn. Voor de beoordeling van de evenredigheid is van belang wat de gevolgen zijn van de sluiting voor verzoekster. Aan de voor een bewoner mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op een woning – die raakt aan het in artikel 8 van het EVRM^[5]neergelegde recht – moet een zwaar gewicht worden toegekend bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van de in die bepaling neergelegde bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en, zo ja, of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast evenredig is.

21. Verzoekster voert aan dat de gevolgen voor haar zeer groot zijn. Zij heeft ernstige lichamelijke en psychische problemen en heeft een bijzondere binding met de woning. Dit maakt dat de burgemeester af had moeten zien van de sluiting.

22. Uit de brieven van de psychiater van 1 februari 2021 en 12 mei 2021 leidt de voorzieningenrechter af dat verzoekster op 18 en 20 januari 2021 een suïcidepoging heeft ondernomen. Beide keren betroffen het serieuze pogingen. Ook schrijft de psychiater dat de woning voor verzoekster de enige stabiele factor is en de enige veilige plek in haar leven die zij na veel verhuizingen en verlieservaringen nog over heeft gehouden. Nu dreigt ze deze plek ook nog te verliezen en als dat gebeurt, vreest de psychiater dat haar toestand verder zal verslechteren met alle gevolgen van dien, waarbij een nieuwe crisis niet valt uit te sluiten. De Commissie Bezwaarschriften heeft in zijn advies aan de burgemeester ook overwogen dat de actuele medische gezondheidstoestand van verzoekster, waarbij het ontstane tijdsverloop wordt meegewogen, maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat sluiting van de woning gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. De voorzieningenrechter kan de burgemeester niet volgen in het verweerschrift dat niet met objectieve en verifieerbare gegevens is onderbouwd dat verzoekster door de sluiting verder zal afglijden. Het is volgens de burgemeester enkel een verwachting van de psychiater. Het is de voorzieningenrechter onduidelijk welke deskundigheid de burgemeester heeft of heeft ingeroepen om te onderzoeken wat er met verzoekster gebeurt als tot sluiting wordt overgegaan. De omstandigheid dat de gemeente zich inzet om een netwerk rondom verzoekster te creëren om haar bij te staan, maakt niet dat sluiting van de woning gelet op de medische situatie van verzoekster evenredig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester niet, althans onvoldoende gemotiveerd dat sluiting van de woning evenredig is gelet op de medische situatie van verzoekster.

23. Gelet hierop is de verwachting van de voorzieningenrechter dat bij de beoordeling van het beroep zal blijken dat sluiting van de woning niet evenredig is vanwege de gezondheidssituatie van verzoekster. De voorzieningenrechter twijfelt daarom aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

Belangenafweging

24. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de voorzieningenrechter twijfels over de rechtmatigheid van het bestreden besluit en is het de vraag of dit besluit in beroep in stand zal blijven. Als de voorzieningenrechter dan vervolgens kijkt naar de belangen die er voor partijen op het spel staan bij het wel of niet in stand laten van de bij de ordemaatregel getroffen voorlopige voorziening, komt zij tot de volgende weging van die belangen.

25. Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de belangen aan de kant van verzoekster groot zijn gelet op haar medische toestand en de verklaring van de psychiater daarover. Dit terwijl het belang van de burgemeester om de woning op korte termijn te sluiten is gelegen in het voorkomen van herhaling. Over die vrees voor herhaling heeft de voorzieningenrechter al overwogen dat die onvoldoende concreet is gemaakt. Gelet op de gezondheidsrisico’s die verzoekster mogelijk loopt op het moment dat zij haar woning moet verlaten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat haar belang zwaarder weegt dan het belang dat de burgemeester heeft bij sluiting op korte termijn.

Conclusie

26. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening toe en wijzigt de bij de ordemaatregel getroffen voorlopige voorziening, in die zin dat deze voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van de uitspraak op het beroep.

27. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, moet de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

28. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.870,– (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor de zitting en 0,5 punt voor een nadere zitting anders dan na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 748,– en wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

 wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;

- wijzigt de bij uitspraak van 22 april 2021 getroffen ordemaatregel in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de uitspraak op het beroep;

- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 181,– aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1.870,–, te betalen aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 1 oktober 2021.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.