Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 21/1754
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 juli 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] in [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. C.A.D. Oomes),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, de burgemeester
(gemachtigden: mr. B. Timmermans en E. Jansen).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester verzoekster een last onder spoedeisende bestuursdwang opgelegd en daarbij het door verzoekster geëxploiteerde restaurant [naam 1] in [vestigingsplaats] met ingang van het moment waarop het bestreden besluit aan haar is uitgereikt (22 juli 2021 om 18:05 uur) voor de duur van twee weken gesloten.
Verzoekster heeft op 22 juli 2021 tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt bij de burgemeester en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen en het bestreden besluit te schorsen.
De burgemeester heeft de griffier bij e-mail van 23 juli 2021 om 17:02 uur laten weten dat hij niet bereid is om de sluiting op te heffen. Op 23 juli 2021 omstreeks 17:30 uur heeft de voorzieningenrechter met een ordemaatregel bepaald dat het bestreden besluit wordt geschorst en dat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt behandeld op de zitting van 27 juli 2021 om te beoordelen of de schorsing moet worden opgeheven of gewijzigd.
De zaak is behandeld op de zitting van 27 juli 2021, tegelijk met de zaak 21/1759. Verzoekster is naar de zitting gekomen, bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Waar gaat deze zaak over?
2. Het gaat in deze zaak om de sluiting van restaurant [naam 1] aan de [adres] in [vestigingsplaats] voor de duur van twee weken. De burgemeester heeft restaurant [naam 1] gesloten, omdat verzoekster volgens hem in strijd heeft gehandeld met de artikelen 58h, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid (Wpg) in samenhang met artikel 4.4, eerste lid, onder a, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). Daarin is bepaald dat tot en met 13 augustus 2021 een eet- en drinkgelegenheid tussen 00:00 uur en 06.00 uur niet voor publiek mag worden opengesteld. De voorzieningenrechter heeft op 23 juli 2021 bij wijze van ordemaatregel het bestreden besluit geschorst. In deze uitspraak moet dus worden beoordeeld of die schorsing moet worden opgeheven of gewijzigd.
Wat ging aan het verzoek vooraf?
3. In een aan verzoekster gerichte brief van 15 juni 2021 heeft de burgemeester gesteld dat op 11 juni 2021 omstreeks 22:15 uur aan alle tafels op het terras van restaurant [naam 1] personen zaten en dat daarom sprake was van een overtreding van artikel 4.4, eerste lid, onder a, van de Trm, waarin was bepaald dat een eet- en drinkgelegenheid tussen 22:00 uur en 06:00 uur niet voor publiek mocht worden opengesteld. In die brief heeft de burgemeester aan verzoekster meegedeeld dat hij, wanneer de overtreding wordt herhaald, aan verzoekster een formele schriftelijke aanwijzing oplegt en dat handelen in strijd met zo’n aanwijzing strafbaar is gesteld in artikel 68b van de Wpg. Tijdens de zitting heeft verzoekster gezegd dat zij de brief van 15 juni 2021 niet heeft ontvangen, maar zij heeft erkend dat op 11 juni 2021 omstreeks 22:15 uur meerdere mensen op het terras zaten.
4. In een rapportage van 22 juli 2021 van de gemeentelijke toezichthouders en buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA’s) F. Stoop en M. Sakhi staat het volgende:
“Op donderdag 22 juli 2021 om 00:23 uur, bevond ik mij, toezichthouder, (…) op de openbare weg. Vanuit cameratoezicht constateerde ik, toezichthouder, Sakhi, dat het terras van [naam 1] gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] nog geopend was na 00:00 uur. Omstreeks 00:15 uur ben ik met collega toezichthouder Thijs ter plaatse gegaan om het te waarnemen. Om 00:23 uur, bevond ik mij ter hoogte van de [adres] te [vestigingsplaats] met mijn collega toezichthouder, Stoop. Wij (…) hebben gevraagd naar de leidinggevende en zijn de inrichting binnen gegaan. Wij (…) zijn het gesprek aangegaan met de eigenaresse van [naam 1] Mevrouw [naam 2] staat ons te woord. Ik, toezichthouder, Sakhi leg mevrouw [naam 2] uit dat het gebruik maken van het terras na 00:00 uur niet is toegestaan. Ik hoorde mevrouw [naam 2] zeggen dat zij het terras op dit moment gebruikt om met haar man, dochter, broer en andere familieleden een drankje te doen. Ik, toezichthouder, Sakhi heb mevrouw uitgelegd dat het terras gesloten dient te zijn na 00:00 uur, er zijn geen uitzonderingen voor familieleden hierin. Ik, toezichthouder, Sakhi heb mevrouw [naam 2] uitgelegd dat ik hier een rapportage van op maak en dat de gevolgen voor haar zijn. Ik heb gevraagd naar een legitimatiebewijs, deze had mevrouw niet bij en zij liet mij een foto zien van haar legitimatiebewijs. Ik, toezichthouder zag dat de man en dochter van mevrouw [naam 2] de inrichting binnen treden. Ik hoorde de man zeggen dat het belachelijk is wat wij doen en dat het nergens op slaat dat zij als hard werkende ondernemers geen drankje mogen doen na sluiting op hun eigen terras met familie. Nogmaals uitgelegd dat het terras voor een ieder gesloten dient te zijn na 00:00 uur, familie of geen familie. (…). Ik, toezichthouder Sakhi heb de eigenaresse 10 minuten de tijd gegeven om het terras te legen.”
5. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester aan verzoekster een last onder spoedeisende bestuursdwang opgelegd en daarbij restaurant [naam 1] met ingang van het moment waarop het bestreden besluit aan haar is uitgereikt (22 juli 2021 om 18:05 uur) voor de duur van twee weken gesloten.
Is voldaan aan de voorwaarden om een voorlopige voorziening te treffen?
6. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De burgemeester heeft niet bestreden dat sprake is van onverwijlde spoed. Ook de voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van onverwijlde spoed.
Oplegging last onder spoedeisende bestuursdwang
7. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester aangenomen dat sprake is van een spoedeisend geval als bedoeld in artikel 5:31, eerste lid, van de Awb, en heeft daarom zonder een voorafgaande last (en dus zonder een voorafgaande (begunstigings)termijn voor verzoekster om zelf nog maatregelen te nemen of om de gelegenheid te bieden om haar zienswijze te geven), besloten dat restaurant [naam 1] onmiddellijk wordt gesloten voor een periode van twee weken. In het verweerschrift en tijdens de zitting heeft de burgemeester toegelicht dat hij heeft gekozen voor toepassing van een spoedeisende last onder bestuursdwang omdat een financiële prikkel onvoldoende waarborgt dat verzoekster de bepaling in de Trm over het sluitingsuur niet opnieuw zal overtreden. De burgemeester betrekt daarbij dat het belang van de volksgezondheid groot is en dat de toepassing van spoedeisende bestuursdwang het meest effectief en daarmee noodzakelijk is om herhaling te voorkomen. Daarbij wijst de burgemeester ook op de explosief toenemende besmettingen in de regio als gevolg van de oprukkende Delta-variant van het corona-virus. In verband daarmee heeft de lokale driehoek in juli 2021 besloten om voortaan strikter te handhaven. In het door de driehoek opgestelde document “Handhavend optreden bij grootschalige drukte op openbare en publiek plaatsten – juli 2021” is vermeld dat, nadat een horecaondernemer individueel is aangesproken op het belang van naleving van de regels, bij constatering van overtreding van de regels, een last onder bestuursdwang inhoudende sluiting voor de duur van veertien dagen volgt.
8. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bevindingen van de boa’s er niet op wijzen dat op donderdag 22 juli rond 00:23 uur sprake was van grootschalige drukte op het terras van restaurant [naam 1] . Op het terras zat geen grote groep personen binnen anderhalve meter. Zoals de burgemeester tijdens de zitting heeft erkend, was evenmin sprake van excessen met acute, concrete en ernstige risico’s voor de volksgezondheid, overlast of van een andere, daadwerkelijke verstoring van de openbare orde. Ook is niet gesteld of gebleken dat verzoekster niet heeft voldaan aan de opdracht van de boa’s om het terras te ontruimen.
9. De voorzieningenrechter onderkent dat de volksgezondheid en het voorkomen van de verspreiding van het coronavirus zwaarwegende belangen zijn, waaraan de burgemeester bij de handhaving van de openbare orde een groot gewicht kan toekennen. Gelet op de beschikbare feiten en omstandigheden oordeelt de voorzieningenrechter echter dat de burgemeester in dit geval onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom ten tijde van het bevel tot sluiting sprake was van een zodanig spoedeisende situatie dat aan verzoekster niet een termijn kon worden gegund waarbinnen zij zelf gepaste maatregelen kon nemen of haar zienswijze kon geven.
Vaststelling van een overtreding
10. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat verzoekster de in artikel 4.4, eerste lid, onder a, van de Trm vermelde bepaling over het sluitingsuur heeft overtreden. Aan een handhavingsbesluit moet een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag liggen. In dit geval zijn de door de boa’s waargenomen feiten en omstandigheden vastgelegd in een schriftelijke rapportage en ook voorzien van foto’s.
11. Gelet op de bevindingen van de boa’s stelt de burgemeester dat evident is dat de bepaling over het sluitingsuur is overtreden. Als moet worden aangenomen dat de op het terras aanwezige personen personeelsleden zijn, die na afloop van hun werk en na sluiting van het restaurant nog een drankje dronken op het eigen terras, moeten deze personen volgens de burgemeester worden gelijkgesteld met publiek, waarvoor het restaurant tussen 0.00 uur en 06.00 uur niet is opengesteld.
12. Tijdens de zitting heeft verzoekster gesteld dat de aanwezige personen op het terras personeelsleden van restaurant [naam 1] waren en dat zij met hen na sluiting van het restaurant het gebruikelijke werkoverleg had om de avond af te sluiten en een voorbespreking te houden over de volgende dag. Omdat sprake was van een werksituatie kan volgens verzoekster niet worden geconcludeerd dat op 22 juli 2021 het voorschrift in artikel 4.4, eerste lid, onder a, van de Trm is overtreden.
13. De burgemeester heeft aangegeven dat de stelling van verzoekster ongeloofwaardig is omdat deze pas op zitting is aangevoerd en uit de bevindingen van de boa’s en uit het bezwaar- en verzoekschrift niet kan worden afgeleid dat verzoekster eerder heeft betoogd dat op het terras een werkoverleg werd gehouden. De voorzieningenrechter volgt de burgemeester in zijn twijfels aan de geloofwaardigheid van de stelling van verzoekster. Dit neemt echter niet weg dat deze stelling bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overtreding in het kader van de heroverweging in bezwaar kan worden betrokken.
Noodzakelijkheid en evenredigheid van de sluiting
14. Bij het uitoefenen van de bevoegdheid op grond van artikel 125 van Pro de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:31 van Pro de Awb heeft de burgemeester beoordelingsruimte. Dit betekent dat het aan de burgemeester is om de betrokken belangen af te wegen bij het besluit om gebruik te maken van de bevoegdheid om een last op te leggen. Daaruit vloeit voort dat de voorzieningenrechter de invulling van die bevoegdheid door de burgemeester terughoudend moet toetsen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift is de burgemeester bevoegd om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden. Onder bijzondere omstandigheden kan handhavend optreden door de burgemeester zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
15. In het kader van het doel van het handhavend optreden en de evenredigheid van zijn besluit heeft de burgemeester onder verwijzing naar het door de lokale driehoek opgestelde handhavingsperspectief aangegeven dat vanaf 10 juli 2021 striktere regels voor handhaving gelden en dat daarbij is besloten om in een geval als het onderhavige in de horeca voortaan geen waarschuwing meer te geven, maar daadwerkelijk tot handhaving over te gaan. Volgens de burgemeester is die strengere handhaving in de horeca gerechtvaardigd gelet op de ernst van de situatie en een effectieve bestrijding van het coronavirus. Ook stelt de burgemeester dat een zichtbaar gebruik van de horecagelegenheid een aanzuigend effect heeft, hetgeen volstrekt ongewenst is.
16. In het kader van de evenredigheid van de maatregel heeft de burgemeester aansluiting gezocht bij hoofdstuk 13 (getiteld “Verstoring openbare orde enz.”.) van het Horecastappenplan van de gemeente Eindhoven (HSP). In de daarin beschreven gevallen van verstoring van de openbare orde is voorzien in een stappenplan, waarbij de eerste stap een waarschuwing is en de tweede stap een sluiting voor minimaal twee weken. Desgevraagd heeft de burgemeester tijdens de zitting aangegeven dat de op 22 juli 2021 aangetroffen situatie op het terras en de gestelde overtreding van het sluitingsuur feitelijk niet kan worden aangemerkt als een acute verstoring van de openbare orde. Het HSP voorziet ook in stappenplannen in situaties die betrekking hebben op overtredingen in verband met de exploitatievergunning (hoofdstuk 3) en overtredingen in verband met een terras (hoofdstuk 4). De voorzieningenrechter oordeelt dat zonder nadere motivering niet kan worden ingezien waarom de burgemeester, die ter onderbouwing van de evenredigheid zelf aansluiting heeft gezocht bij het HSP, in het onderhavige geval geen betekenis heeft toegekend aan deze situaties en bijbehorende stappenplannen.
17. De burgemeester heeft in de brief van 15 juni 2021 aan verzoekster een schriftelijke waarschuwing gegeven wegens overtreding van het sluitingsuur op 11 juni 2021 en aangekondigd dat bij een herhaalde overtreding een formele schriftelijke aanwijzing zal volgen. Met het bestreden besluit en de toelichting daarop heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd waarom hij niet heeft gekozen voor het gevolg, dat in de brief van 15 juni 2021 is aangekondigd bij een herhaalde overtreding. De omstandigheid dat de lokale driehoek heeft besloten dat vanaf 10 juli 2021 striktere regels voor handhaving gelden, volstaat daarvoor niet.
Conclusie
18. De voorzieningenrechter concludeert dat het bestreden besluit niet ongewijzigd in stand kan blijven, omdat het op essentiële gronden onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd. Het bezwaar van verzoekster heeft daarom een redelijke kans van slagen. Gelet op dat oordeel moet aan het individueel belang van verzoekster bij het openhouden van haar restaurant een zwaarder gewicht worden toegekend dan aan het door de burgemeester beoogde algemeen belang tot bescherming van de openbare orde, veiligheid en gezondheid.
19. De voorzieningenrechter bepaalt dat de ordemaatregel van 23 juli 2021, waarbij het bestreden besluit is geschorst, niet wordt opgeheven. Het bestreden besluit blijft geschorst totdat zes weken zijn verstreken na de dag waarop de beslissing op het bezwaar op de juiste wijze bekend is gemaakt.
20. Omdat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, moet de burgemeester het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.
21. Ook veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 748,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- bepaalt dat de met de ordemaatregel bepaalde schorsing van het bestreden besluit doorloopt totdat zes weken zijn verstreken na de dag waarop de beslissing op het bezwaar op de juiste wijze bekend is gemaakt;
- draagt de burgemeester op om het door verzoekster betaalde griffierecht van € 181,– aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.496,–.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 30 juli 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.