ECLI:NL:RBOBR:2021:1330

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer : 8607488

Rolnummer : 20-3995

Uitspraak : 25 maart 2021

in de zaak van:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Bladel,

zetelend te Bladel,

eisende partij,

gemachtigden: mr. X.P.C. Wynands en mr. L. Vissers,

t e g e n

1.de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid [gedaagde 1] ,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde partij sub 1,

gemachtigde: mr. T.I.P. Jeltema,

2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ gedaagde 2],

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde partij sub 2,

gemachtigde: mr. T. Segers.

Partijen worden hierna afzonderlijk ‘de Gemeente’, ‘ [gedaagde 1] ’ en ‘ [ gedaagde 2] ’ genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1.

Dit blijkt uit het volgende:

het tussenvonnis van 24 september 2020 en de daarin genoemde stukken;
de zitting gehouden op 20 januari 2021, waarbij de Gemeente en [gedaagde 1] spreekaantekeningen hebben overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder op de zitting door partijen naar voren is gebracht.

1.2.

Tot slot is een datum bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan.

2.Inleiding

2.1.

[gedaagde 1] is een burgerinitiatief dat is opgericht om onder meer het buitengebied van de Gemeente te voorzien van glasvezel. [gedaagde 1] heeft [ gedaagde 2] ingeschakeld om het glasvezelnetwerk aan te leggen.

2.2.

De Gemeente heeft met de uitvoering van de te verrichten werkzaamheden ingestemd en hiervoor instemmingsbesluiten verleend als bedoeld in artikel 5.4 Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw). Aan de instemming zijn voorschriften verbonden die zijn neergelegd in de Verordening Odergrondse Infrastructuur Bladel 2015 (hierna: de VOI) en het Handboek Kabels en Leidingen Bladel 2015 (hierna: het Handboek).

2.3.

De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in openbare gronden waarvan de Gemeente rechthebbende is. In 2017 zijn de aanlegwerkzaamheden afgerond.

2.4.

Volgens de Gemeente is door de aanleg van het glasvezelnetwerk schade ontstaan aan de openbare grond. Door de graafwerkzaamheden is de kwaliteit van de grond verslechterd. Die waardevermindering geeft meerkosten voor (toekomstig) onderhoud en herstel.

2.5.

Partijen houdt verdeeld of er schade is ontstaan en zo ja, of [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] als aanbieder van het glasvezelnetwerk daarvoor aansprakelijk zijn (artikel 5.7 lid 1 Tw) en hoe de omvang van de schadevergoeding moet worden berekend (artikel 5.7 lid 2 Tw).

3.De vordering en het verweer

De vordering van de Gemeente

3.1.

De Gemeente vordert:

Primair

1.te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] op grond van artikel 5.7 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door of in opdracht van [gedaagde 1] en/of [ gedaagde 2] verrichte aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

2.te verklaren voor recht dat [ gedaagde 2] op grond van artikel 5.7 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door of in opdracht van [gedaagde 1] en/of [ gedaagde 2] verrichte aanleg, instandhouding en/of opruiming van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

3.[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om € 160.728,86 [aan schadevergoeding, kantonrechter] aan de Gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2018, althans 3 maart 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

4.[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om € 2.382,29 als vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten aan de Gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

Subsidiair

3.[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen om de schade, nader op te maken bij staat, aan de Gemeente te betalen.

Zowel primair als subsidiair

4.[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als die kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis worden voldaan;

5.[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zoveel mogelijk hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, en

6.het vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

De Gemeente heeft aan haar hoofdvorderingen, in aanvulling op de inleiding en kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.

In de Telecommunicatiewet is geregeld dat zij als gedoogplichtige recht heeft op vergoeding van de schade als gevolg van de aanleg van het glasvezelnetwerk. [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zijn beide als aanbieder van dit netwerk voor die schade aansprakelijk en ieder afzonderlijk verplicht tot vergoeding daarvan. Het is vaste, gegroeide praktijk dat een aanbieder de aan de grond veroorzaakte schade vergoedt op basis van een abstracte schadeberekening gebaseerd op een vast bedrag per m² grond waarin is geroerd. De Gemeente hanteert voor deze zogenoemde degeneratiekosten het forfaitaire systeem zoals genoemd in de Hersteltarieven 2017 en waarnaar in het Handboek wordt verwezen. Op basis van de verleende instemmingsbesluiten waren [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] hiervan op de hoogte. De toestemming is immers verleend onder de voorwaarde van de toepasselijkheid van de voorschriften uit de VOI en het onderliggende Handboek. In die voorschriften is onder meer bepaald dat conform de door de Gemeente gehanteerde hersteltarieven, degeneratiever-goedingen en herstelkosten in rekening zullen worden gebracht. De gevorderde schadevergoeding is op deze tarieven gebaseerd.

3.2.2.

Volgens de Gemeente liggen haar vorderingen sowieso voor toewijzing gereed, omdat zowel [gedaagde 1] als [ gedaagde 2] hun rechten hebben verwerkt om de aansprakelijkheid en de omvang daarvan te betwisten. Zij hebben immers geen bezwaar gemaakt tegen de instemmingsbesluiten en zijn zonder enig voorbehoud met de werkzaamheden aangevangen.

Hierdoor is bij de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij op deze punten geen verweer zouden voeren.

Het verweer van [gedaagde 1]

3.3.

[gedaagde 1] is van mening dat de vorderingen van de Gemeente moeten worden afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. Zij voert daarvoor, samengevat, het volgende aan.

3.3.1.

Van enige (dreigende) schade is nog niet gebleken. Dat er in de toekomst eerder sprake zal zijn van schade, die niet aan de orde zou zijn geweest zonder de aanleg van het glasvezelnetwerk, is niet aannemelijk. Het werk is zoals overeengekomen en naar tevredenheid van de Gemeente opgeleverd. Daarbij is ook de gronddichtheid gemeten en is vastgesteld dat die goed was en geen aanleiding gaf voor enig (te verwachten) herstelwerk. Omdat dus niet gebleken is van herstelkosten noch van verslechtering van de kwaliteit van de geroerde grond is vergoeding van schade in de zin van extra toekomstige onderhouds-kosten niet aan de orde. Bovendien geldt dat artikel 5.7 lid 2 Tw de omvang van het recht op schadevergoeding beperkt tot marktconforme kosten. Dit betekent dat niet zonder meer forfaitaire of anderszins eenzijdig vastgestelde bedragen in rekening mogen worden gebracht. Over de gevorderde kosten zijn vooraf geen afspraken gemaakt. Ook zijn de door de Gemeente gehanteerde tarieven niet marktconform, zoals al blijkt uit het feit dat die tarieven aanzienlijk afwijken van de tarieven die worden gehanteerd door het adviesorgaan GPKL (gemeentelijk platform kabels en leidingen).

3.3.2.

Dat geen bezwaar is gemaakt tegen de instemmingsbesluiten is niet relevant. Nog daargelaten dat zij niet de geadresseerde daarvan is, staan in die vergunningen geen voorschriften die met zich brengen dat het hier gevorderde bedrag aan degeneratie-vergoeding moet worden betaald. De verplichting om die vergoeding te betalen vloeit ook niet voort uit de publiekrechtelijke toestemming om de grond te roeren, maar volgt uit artikel 5.7 Tw.

3.3.3.

Subsidiair moet een deskundige worden benoemd om op kosten van de Gemeente aan te geven of er binnen afzienbare termijn degeneratieschade is te verwachten en of die schade direct voortvloeit uit de aanleg van het glasvezelnetwerk en zo ja, wat de marktconforme kosten van onderhoud en/of herstel zullen zijn op grond van de uitgangspunten van de Telecommunicatiewet en de VOI.

3.3.4.

Meer subsidiair wordt bij gebrek aan inzicht de juistheid van het gevorderde bedrag betwist.

Het verweer van [ gedaagde 2]

3.4.

Ook [ gedaagde 2] is van mening dat de vorderingen van de Gemeente moeten worden afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure. Zij voert, beknopt weergegeven, het volgende verweer.

3.4.1.

Omdat zij geen aanbieder is als bedoeld in de Telecommunicatiewet en het Handboek kan zij niet voor (degeneratie)schade worden aangesproken.

3.4.2.

Voor zover zij wel als aanbieder kan worden aangemerkt, geldt dat de Gemeente niet heeft gesteld, laat staan bewezen, dat er sprake is van schade.

3.4.3.

Als wordt geoordeeld dat er degeneratieschade is, geldt dat zij aansprakelijkheid daarvoor niet heeft aanvaard. Bovendien is in ruil voor een langere garantietermijn met de Gemeente afgesproken dat geen degeneratievergoeding zou worden betaald.

3.4.4.

De Gemeente kan sowieso geen aanspraak maken op een vooraf, eenzijdig vastgesteld forfaitair bedrag aan degeneratieschade. De Telecommunicatiewet noch de aangehaalde jurisprudentie biedt hiervoor een grondslag.

3.4.5.

Van rechtsverwerking is geen sprake. De instemmingsbesluiten hebben louter bestuursrechtelijke betekenis en zijn niet relevant voor de gevorderde civielrechtelijke schadevergoeding.

4. De beoordeling

Rechtsverwerking

4.1.

Het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking is ongegrond nu dit uitsluitend is gebaseerd op het feit dat [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] met de aanlegwerkzaamheden zijn begonnen zonder bezwaar te hebben gemaakt tegen de daarvoor benodigde en verleende bestuursrechtelijke instemmingsbesluiten. De instemmingsbesluiten zijn verleend op grond van artikel 5.4 Tw. Aan die instemming zijn voorschriften verbonden. De reikwijdte daarvan is bepaald in artikel 5.4 lid 3 en 4 Tw. Daaruit blijkt niet, en als zodanig is dit door de Gemeente ook niet gesteld, dat die voorschriften betrekking kunnen hebben op een eventuele schadever-goedingsplicht zoals in dit geschil aan de orde is. Dat geen bezwaar is gemaakt tegen de instemmingsbesluiten rechtvaardigt dus op geen enkele manier de stelling van de Gemeente dat zij er daarom op mocht vertrouwen dat [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] in deze civielrechtelijke procedure hun recht op het voeren van verweer tegen de gevorderde schadevergoeding hebben prijsgegeven. Van rechtsverwerking is geen sprake.

Toepasselijkheid Telecommunicatiewet

4.2.

Op grond van artikel 5.2 lid 1 Tw is de Gemeente, als rechthebbende van openbare gronden, verplicht te gedogen dat in deze gronden kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd. Uit artikel 5.7 lid 1 Tw volgt dat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk de schade voortvloeiende uit de aanleg van de kabels vergoedt. Voor de rechthebbende van openbare gronden, zoals in dit geval dus de Gemeente, is het recht op schadevergoeding in lid 2 van artikel 5.7 Tw beperkt tot – voor zover in deze zaak relevant – vergoeding van de meerdere marktconforme kosten van onderhoud.

4.3.

De Gemeente heeft [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] op grond van artikel 5.7 Tw aansprakelijk gesteld.

4.4.

Tussen de Gemeente en [gedaagde 1] is niet in geschil dat de Telecommunicatiewet in hun rechtsverhouding van toepassing is en dat [gedaagde 1] op grond van artikel 5.7 Tw als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk kan worden aangemerkt.

4.5.

[ gedaagde 2] betwist dat de Telecommunicatiewet op haar van toepassing is. Zij voert aan geen ‘aanbiede
r’ te zijn als bedoeld in artikel 5.7 Tw. In artikel 1.1 Tw staat weliswaar een definitie van het begrip ‘aanbiede
n’, maar voor aansprakelijkheid is vereist dat er sprake is van een ‘aanbiede
r’ als gedefinieerd in artikel 5.1 Tw. Zij heeft niet in eigen naam en voor eigen rekening het glasvezelnetwerk aangelegd en kan dus niet als aanbieder worden aangemerkt.

4.6.

Het verweer van [ gedaagde 2] wordt verworpen. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

4.6.1.

In het eerste artikel van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet, waarvan artikel 5.7 onderdeel is, staat dat in dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen onder een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk
medewordt verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt (artikel 5.1 Tw).

4.6.2.

Uit het gebruik van het woord
medein artikel 5.1 Tw volgt dat een uitbreiding van het begrip ‘aanbiede
r’ is beoogd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de Raad van State heeft gesignaleerd dat in het wetsvoorstel, dat tot de invoering van dit artikel heeft geleid, is nagelaten een definitie te geven van het begrip ‘aanbiede
rvan een elektronisch communicatienetwerk’. Omdat in artikel 1.1 Tw wel een definitie wordt gegeven van het begrip ‘aanbiede
nvan een elektronisch communicatienetwerk’ heeft de Raad van State de aanbeveling gedaan om ook een definitie van het begrip ‘aanbiede
r’ op te nemen. Volgens de minister is deze aanbeveling overbodig naast de uitbreidende begripsbepaling daarvan in het voorgestelde artikel 5.1 en de bestaande definitie in artikel 1.1. van het begrip ‘aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk’ (
Kamerstukken II, 2004-2005, 29 834, nr. 5, p. 4).

4.6.3.

In de memorie van toelichting is de uitbreiding van het begrip ‘aanbiede
r’ in artikel 5.1 toegelicht (
Kamerstukken II, 2004-2005, 29 834, nr. 3, p. 46). Ook daaruit blijkt dat is voortgebouwd op het begrip ‘aanbiede
nvan een elektronisch communicatiewerk’ zoals bedoeld in artikel 1.1 Tw.

4.6.4.

Uit dit alles volgt dat [ gedaagde 2] een te beperkte uitleg hanteert van het begrip ‘aanbieder’ in artikel 5.7 Tw. Onder aanbieder moet niet alleen worden verstaan degene die voldoet aan de definitie van artikel 5.1 Tw, maar ook degene die een netwerk in de zin van artikel 1.1 Tw aanbiedt.

4.6.5.

Artikel 1.1 Tw definieert het aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk als volgt: ‘het bouwen, exploiteren, beheren of beschikbaar stellen van een elektronisch communicatienetwerk’. Als door de Gemeente gesteld en door [ gedaagde 2] niet weersproken staat vast dat [ gedaagde 2] het glasvezelnetwerk heeft gebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat een glasvezelnetwerk een elektronisch communicatienetwerk is. Het bouwen van een glasvezelnetwerk valt onder de definitie van het aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk. Daarmee is [ gedaagde 2] dus ook ‘aanbieder’ in de zin van artikel 5.7 Tw.

4.6.6.

Dat [ gedaagde 2] het glasvezelnetwerk niet in eigen naam en voor eigen rekening heeft aangelegd doet aan het voorgaande niet af. Uit de definitie voor het aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk (artikel 1.1 Tw) volgt niet dat dit in eigen naam en voor eigen rekening moet gebeuren.

4.7.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de Telecommunicatiewet van toepassing is op [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Dit betekent ook dat zij op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw gehouden zijn de schade die voortvloeit uit de aanleg van kabels aan de Gemeente als gedoogplichtige te vergoeden. Omdat het gaat om aansprakelijkheid voor dezelfde schade, zijn [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] hiervoor hoofdelijk aansprakelijk (artikel 6:102 BW).

4.8.

De aansprakelijkheid is niet gebaseerd op het Handboek, zodat het hiertegen opgeworpen verweer van [ gedaagde 2] niet hoeft te worden besproken.

Door de aanleg van kabels is schade ontstaan

4.9.

Wat betreft het bestaan van schade stelt de Gemeente dat de staat van de grond als gevolg van het aanleggen van het glasvezelnetwerk is gedegenereerd; in waarde is verminderd. Dat geen concrete schade zou zijn geleden is onjuist. De aard van de schade brengt volgens haar met zich mee dat die al wordt geacht te zijn geleden op het moment van de schade brengende en aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. De schade is dus al ingetreden bij de uitvoering van de aanlegwerkzaamheden. Wat betreft de schade, de waardevermindering van de grond, heeft de Gemeente op zitting nog toegelicht dat grond waarin is gegraven ("geroerd") van samenstelling verandert. Door het graven gaat de bodem zich ongelijkmatig zetten. Dit gebeurt ook als de grond weer voldoende is aangestampt en de gronddichtheid is hersteld. In de periode van 10 tot 15 jaar na het trekken van kabels zijn er meer onderhoudskosten, bijvoorbeeld omdat een berm waarin is geroerd eerder kapot wordt gereden en de bodem steeds opnieuw moet worden geëgaliseerd.

4.10.

[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] hebben niet weersproken dat door de aanleg van kabels de samenstelling van de grond verandert en de bodem zich ongelijkmatig gaat zetten. Daarmee staat vast dat door de aanleg van de kabels de waarde van de grond
op dat momentis verminderd. Er is dus sprake van schade als bedoeld in artikel 5.7 lid 1 Tw. De schade heeft zich al gerealiseerd, zodat er geen aanleiding is om een deskundige te benoemen om te onderzoeken of in de toekomst degeneratieschade te verwachten is. Het daartoe strekkende verzoek van [gedaagde 1] wordt afgewezen. Dat die waardevermindering zich nog niet heeft gemanifesteerd in de vorm van concrete herstelkosten voor bijvoorbeeld het repareren van een wegverzakking is niet relevant. Dat geldt ook voor het verweer van [ gedaagde 2] dat zij geen aansprakelijkheid voor degeneratiekosten heeft aanvaard. Haar aansprakelijkheid vloeit voort uit de wet.

4.11.

Een en ander betekent dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw aansprakelijk zijn voor vergoeding van de door de Gemeente geleden schade als gevolg van de door [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] verrichte aanleg van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente.

De Gemeente heeft geen afstand gedaan van haar recht op schadevergoeding

4.12.

[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] zijn gehouden de schade die voortvloeit uit de aanleg van kabels aan de Gemeente te vergoeden.

4.13.

Dat de Gemeente, zoals [ gedaagde 2] stelt, in ruil voor een verlengde garantietermijn afstand heeft gedaan van haar recht op degeneratievergoeding is niet komen vast te staan. Daarbij is het volgende in overweging genomen.

4.13.1.

Op 12 juni 2015 heeft een overleg tussen [ gedaagde 2] , de Gemeente en [gedaagde 1] plaatsgehad (productie 6 van [ gedaagde 2] ). Uit het gespreksverslag volgt dat aan de wethouder een
voorstelzal worden voorgelegd om bij de oplevering te werken met een garantietermijn van 2 jaar in plaats van degeneratie(kosten) te verrekenen op basis van het nieuwe Handboek. Uit het enkele feit dat inderdaad een garantietermijn van 2 jaar is overeengekomen kan, anders dan [ gedaagde 2] stelt, niet worden afgeleid dat de Gemeente afstand van haar recht op degeneratievergoeding heeft gedaan. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist door te verwijzen naar een gespreksverslag van een overleg van

8 oktober 2015 tussen de Gemeente en [naam] (productie 4 van [gedaagde 1] ). In paragraaf 5 van dit verslag staat onder het kopje ‘Degeneratiekosten’ het volgende:

‘De gemeente heeft een algemene verordening en een handboek kabels en leidingen. De verordening is het uitgangspunt voor degeneratievergoedingen. De kosten worden achteraf gefactureerd op basis van de werkelijke oppervlakten. De coöperatie heeft een garantietermijn met de aannemer afgesproken van 2 jaar. De wettelijke termijn is 1 jaar. Voor de gemeente heeft de extra garantietermijn geen meerwaarde. Dit is een afspraak tussen de coöperatie en de aannemer. De gemeente dient gebruik te maken van haar publiekrechtelijke instrumenten.’

4.13.2.

Nu het tegendeel niet is gesteld, wordt ervan uitgegaan dat [ gedaagde 2] bekend was met de inhoud van dit gespreksverslag. [ gedaagde 2] heeft geen nadere feiten of omstandigheden gesteld, wat wel op haar weg had gelegen, om haar stelling te onderbouwen dat, anders dan uit dit verslag volgt, in ruil voor de verlengde garantietermijn de Gemeente heeft afgezien van haar recht op een degeneratievergoeding. Bij gebrek aan feitelijke grondslag wordt die stelling verworpen.

Berekening van de omvang van de schade

4.14.

Het schadevergoedingsrecht van de Gemeente is beperkt tot de meerdere marktconforme kosten van onderhoud (artikel 5.7 lid 2 Tw).

4.15.

Onder de noemer ‘degeneratievergoeding’ heeft de Gemeente op 21 december 2017 een bedrag van aanvankelijk € 160.712,00 bij [gedaagde 1] in rekening gebracht (productie 7 bij dagvaarding). Bij brief van 3 februari 2020 (productie 14 en 16 bij dagvaarding), tevens gericht aan [ gedaagde 2] , is een gewijzigde vergoeding gevorderd van € 160.728,86. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd:

- € 79.904,04 aan elementenverharding (€ 13,47 x 5.932 m²);

- € 41.374,70 aan groenherstel berm (€ 2,30 x 17.989 m²) en

- € 39.450,12 aan groenherstel struiken (€ 25,24 x 1.563 m²)

4.16.

Dit bedrag is berekend aan de hand van de forfaitaire hersteltarieven 2017, het jaar dat de werkzaamheden zijn afgerond, op basis van de vastgestelde hoeveelheid straatwerk of te herstellen asfalt (conform artikel 5.2.1. lid 3 Handboek).

4.17.

[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] hebben niet betwist dat de componenten waaruit de gevorderde schadevergoeding is opgebouwd – elementenverharding, groenherstel berm en groenherstel struiken – als zodanig vallen onder de meerdere kosten van onderhoud. Dit staat dus vast.

4.18.

Volgens [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] staat de Telecommunicatiewet, als
lex specialis, niet toe dat de schadeberekening wordt gebaseerd op forfaitaire of anderszins eenzijdige tarieven. Volgens hen moet de schade concreet worden begroot aan de hand van de daadwerkelijke herstelkosten. Dit verweer wordt om de volgende redenen verworpen.

4.18.1.

Uit de strekking van artikel 5.7 lid 2 Tw volgt inderdaad dat deze regeling exclusief van toepassing is op het recht van schadevergoeding van de Gemeente. In deze bepaling is het recht op schadevergoeding gemaximeerd, maar is niet aangegeven hoe de omvang van de schade vastgesteld moet worden. Ook elders in de Telecommunicatiewet is dit niet geregeld. Dat in zo’n situatie, zoals [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] aanvoeren, geen aansluiting mag worden gezocht bij de algemene regeling van schadebegroting van artikel 6:97 BW valt niet in te zien.

4.18.2.

Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Bij zaakschade, zoals hier aan de orde, geldt als uitgangspunt dat de schade om doelmatige redenen abstract wordt begroot. Nergens uit blijkt dat met de in artikel 5.7 lid 2 Tw opgenomen bovengrens is bedoeld om van dit uitgangspunt af te wijken. Integendeel. Uit de wetsgeschiedenis van de Telecommunicatiewet kan juist worden afgeleid dat voor de berekening van de meerdere kosten van onderhoud mag worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval en aansluiting kan worden gezocht bij forfaitaire tarieven. In de memorie van antwoord bij het toenmalige artikel 5.4 Tw – het huidige artikel 5.7 Tw – is over deze kosten het volgende opgemerkt: "De meerdere kosten van onderhoud doen zich voor als er bijvoorbeeld extra (weg)verzakkingen voordoen als gevolg van de aanleg van kabels en het liggen ervan. De kosten die uitgaan boven het normale onderhoud moeten worden vergoed. In de praktijk zal het moeilijk blijken om per geval aan te geven wat de meerdere kosten van onderhoud zijn. Daarom worden daarover tussen betrokken partijen veelal algemene afspraken gemaakt, waarbij de graafgerechtigde zich verplicht aan de gedoogplichtige een forfaitair bedrag te betalen dat bestaat uit een bepaald percentage van de uitvoeringskosten. Bij gemeenten en andere betrokken overheidsinstanties bestaat hieromtrent een gegroeide praktijk waarmee invulling wordt gegeven aan dit aspect van vergoeding van de kosten" (
Kamerstukken I, 1997-1998, 25 533, nr. 309b, p. 16). De door de Gemeente gehanteerde abstracte berekeningswijze om met behulp van forfaitaire tarieven de aan haar te vergoeden schade te begroten is op zichzelf dus niet in strijd met de Telecommunicatie-wet.

4.18.3.

In dit geval zijn vooraf geen afspraken gemaakt over de hoogte van de door de Gemeente gehanteerde forfaitaire tarieven of de te vergoeden schade. Wel is in de instemmingsbesluiten vermeld dat na het gereedkomen van de werkzaamheden nog degeneratievergoedingen en herstelkosten in rekening zullen worden gebracht en dat daarover apart bericht volgt. Aan [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] kan worden toegegeven dat op grond van die mededeling en de enkele, algemene, verwijzing naar de voorschriften van de VOI en het Handboek de omvang daarvan niet duidelijk zal zijn geweest. De Gemeente kan niet worden gevolgd in haar stelling dat zij [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] onverplicht heeft geattendeerd op de forfaitaire tarieven. Dit blijkt nergens uit. Uit de overgelegde gespreksverslagen kan hooguit worden afgeleid dat is gewezen op het gehanteerde forfaitaire systeem. Wat hiervan ook zij, niet valt in te zien dat het ontbreken van vooraf gemaakte afspraken over de forfaitaire tarieven aan toepassing daarvan in de weg staat. Wel geldt daarbij uiteraard de voorwaarde dat de schadevergoeding die op grond van die tarieven wordt gevorderd zich beperkt tot de meerdere marktconforme kosten van onderhoud, zoals bedoeld in artikel 5.7 lid 2 Tw.

4.18.4.

De gehanteerde forfaitaire tarieven zijn eenzijdig door de Gemeente vastgesteld. Dat dit niet is toegestaan kan evenmin uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. Het in dit verband door [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] aangehaalde citaat uit de wetsgeschiedenis heeft betrekking op de (kosten)regeling van artikel 5.7 lid 3 TW voor het terugbrengen van de grond in oude staat. Uitgangspunt daarbij is dat de aanbieder hiervoor zorgt. Het gaat dan bijvoorbeeld om het dichtmaken van de geul en eventuele herbestrating. Als de gedoog-

plichtige echter heeft aangegeven de grond zelf in oude staat te willen terugbrengen, dan moet de aanbieder de marktconforme kosten van die werkzaamheden dragen. Voor díe situatie, waarbij dus op initiatief van de gedoogplichtige in overleg met de aanbieder wordt afgeweken van het uitgangspunt van de wet dat de aanbieder de grond in oude staat terugbrengt, heeft de minister gezegd dat "het (…) voor gemeenten niet mogelijk [is] eenzijdig forfaitaire bedragen vast te stellen die de aanbieder dient te vergoeden voor het herbestraten van een straat die is opengebroken door de aanbieder. (…) Wat wel mogelijk is en waar ik ook zeker voorstander van ben is dat gemeenten en aanbieders gezamenlijk afspraken maken over forfaitaire bedragen die moeten worden vergoed. Op deze wijze kan reeds rekening worden gehouden met degeneratiekosten en worden deze kosten niet op een later tijdstip nog eens in rekening gebracht bij de aanbieder. Hierbij staat wel voorop dat dergelijke regelingen alleen op vrijwillige basis tot stand kunnen komen en niet eenzijdig via de bestuursrechtelijke weg kunnen worden afgedwongen" (
Kamerstukken II, 2005/06, 29 834, 7, p. 17). Het verbod op het eenzijdig vaststellen van forfaitaire tarieven heeft expliciet betrekking op de situatie dat een gedoogplichtige kosten aan de aanbieder doorbelast voor werkzaamheden waarvan het primaat op grond van de wet bij hem ligt. Anders gezegd, wanneer wordt afgeweken van het in de wet neergelegde uitgangspunt dat een aanbieder de grond zelf in oude staat terugbrengt – en daarmee de hoogte van de met die werkzaamheden gepaard gaande kosten in eigen hand heeft – gaat het niet aan dat de gedoogplichtige voor die werkzaamheden eenzijdig forfaitaire tarieven vaststelt waardoor de aanbieder mogelijk wordt geconfronteerd met een niet marktconforme onredelijk hoge kostenpost. Waar de minister in het aangehaalde citaat spreekt over de voorwaarde van het op vrijwillige basis tot stand komen van dergelijke regelingen, is naar het oordeel van de kantonrechter gedoeld op de situatie dat sprake is van een gecombineerde regeling die betrekking heeft op zowel de te vergoeden kosten op grond van artikel 5.7 lid 3 Tw – en waarover dus vooraf afspraken gemaakt moeten worden – en de op grond van artikel 5.7 lid 2 Tw te vergoeden degeneratiekosten waarvoor die voorwaarde – zoals hiervoor al overwogen – niet uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid.

4.18.5.

In deze zaak wordt uitsluitend een schadevergoeding op grond van artikel 5.7 lid 2 Tw gevorderd. De in lid 3 geregelde situatie is niet aan de orde, zodat wat dat betreft niets aan toepassing van de eenzijdig vastgestelde forfaitaire tarieven in de weg staat.

Is de gevorderde schadevergoeding marktconform?

4.19.

Wat betreft de marktconformiteit van de gebruikte tarieven stelt de Gemeente dat de hersteltarieven ieder jaar worden besproken binnen een werkgroep van de metropoolregio Eindhoven. De tarieven worden jaarlijks geïndexeerd en periodiek herzien om de marktconformiteit daarvan doorlopend te waarborgen. De tarieven worden regionaal, door twintig gemeenten, gedragen en toegepast. Door herhaling van toepassing van de algemene, forfaitaire tarieven vindt een egalisatie plaats, zodat wordt uitgekomen op een redelijk en marktconform kostenniveau.

4.20.

[gedaagde 1] betwist dat het gebruik en de hoogte van de in rekening gebrachte tarieven marktconform zijn. Zij wijst er allereerst op dat zij in dezelfde periode ook glasvezelnetwerken heeft aangelegd in de buitengebieden van de gemeenten Best, Eersel, Oirschot en Oisterwijk/Moergestel en dat zij in die gemeenten geen degeneratievergoeding heeft betaald. Het is dus niet zo dat zonder meer en in elke gemeente degeneratiever-goedingen worden betaald. [gedaagde 1] betwist dat de gebruikte hersteltarieven regionaal worden gedragen en toegepast. Van een vaste praktijk is geen sprake. Bovendien wijken volgens [gedaagde 1] de door de Gemeente gehanteerde tarieven en de toepassing daarvan aanzienlijk af van de tarieven en uitzonderingen die door het gemeentelijk platform kabels en leidingen (GPKL) worden gehanteerd. De tarieven van het GPKL zijn gebaseerd op overleg tussen de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en telecomaanbieders. Volgens [gedaagde 1] is daarbij vastgesteld dat degeneratiekosten vaak afhankelijk zijn van het percentage slechte bodem in een individuele gemeente. Om dit te bepalen wordt aansluiting gezocht bij een richtlijn die een maatstaf geeft voor de bodemgesteldheid in diverse plaatsen in Nederland. [gedaagde 1] voert aan dat de Gemeente niet op de lijst staat van gemeenten met een slechte bodem. Ook wijst [gedaagde 1] erop dat als alleen in de berm wordt gegraven volgens de GPKL-tarieven geen bedrag in rekening wordt gebracht voor straatwerk, 50% van de marktconforme kosten voor voetpaden en niets voor wegbermen. In dit geval is vooral gegraven in wegbermen: het glasvezelnetwerk is aan één kant van de weg in de grond gebracht. Ook voert [gedaagde 1] verweer tegen het rekenen met een forfaitair tarief per m², terwijl voor het aanleggen van de kabels slechts een sleuf van circa 30 á 40 cm moest worden gegraven. Bovendien is volgens [gedaagde 1] niet duidelijk waarom met welk tarief is gerekend en is niet onderbouwd of nader toegelicht dat de gebruikte hersteltarieven marktconform zijn. Niet inzichtelijk is hoe die tarieven zijn opgebouwd. Ook is haar niet duidelijk hoe het aantal m² is vastgesteld. Volgens [gedaagde 1] bedraagt de gevorderde schadevergoeding zo’n 8% van de aanlegkosten en is een dergelijke wanverhouding tussen de aanneemsom en degeneratievergoeding verre van marktconform.

4.21.

[ gedaagde 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de in rekening gebrachte tarieven.

4.22.

Overwogen wordt als volgt.

4.22.1.

[ gedaagde 2] heeft de marktconformiteit van de forfaitaire tarieven en de toepassing daarvan niet betwist. Anders dan de Gemeente stelt betekent dit niet dat haar vordering tegen [ gedaagde 2] al voor toewijzing gereed ligt. Zoals al overwogen zijn [ gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de door de Gemeente geleden schade. De hoofdelijke aansprakelijkheid wordt echter begrensd door de omvang van de schadevergoedingsverplichting (6:102 BW). Die moet dus eerst worden vastgesteld.

4.22.2.

Marktconforme kosten zijn kosten zoals die door een onderneming onder normale omstandigheden in een markteconomie op de desbetreffende markt worden gemaakt (artikel 5.7 lid 4 Tw). De Gemeente heeft als productie 5 bij dagvaarding een overzicht overgelegd van de Hersteltarieven 2017. Of deze tarieven – inclusief de gebruikte verrekeneenheid per m2 en de indeling in activiteiten – in de markt gangbaar zijn kan hieruit niet worden afgeleid. Onduidelijk is waarop deze tarieven zijn gebaseerd; hoe die tot stand zijn gekomen.

4.22.3.

Op het overzicht van de Hersteltarieven 2017 staan de deelnemende gemeenten vermeld. Het gaat daarbij onder meer om de gemeenten Best, Eersel en Oirschot. [gedaagde 1] heeft onweersproken aangevoerd dat aan die gemeenten bij de aanleg van het glasvezelnetwerk in dezelfde periode geen degeneratievergoedingen zijn betaald. Het staat dus niet vast dat die hersteltarieven door alle deelnemende gemeenten zonder meer worden toegepast. Los daarvan betekent het gebruik van dezelfde tarieven door andere gemeenten in de regio niet per definitie dat de gebruikte tarieven en de indeling per activiteit en verrekeneenheid marktconform zijn. Met haar verwijzing naar de tarieven en uitzonderingen van het GPKL heeft [gedaagde 1] dit gemotiveerd betwist.

4.23.

Vanwege de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] van de marktconformiteit van de gevorderde schadevergoeding is de kantonrechter niet in staat om in deze procedure de omvang van het recht op schadevergoeding van de Gemeente te begroten. Er is onvoldoende gesteld om [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] hoofdelijk te kunnen veroordelen om € 160.728,86 als schadevergoeding aan de Gemeente te betalen. De daartoe strekkende primaire vordering wordt afgewezen. Wel ligt de subsidiaire vordering om [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de schade, nader op te maken bij staat, voor toewijzing gereed.

(Incasso)kosten

4.24.

De Gemeente vordert € 2.328,29 als vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten.

De vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarop het Besluit vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Of buitengerechtelijke (incasso)kosten verschuldigd zijn moet daarom worden getoetst aan de eisen zoals die zijn geformuleerd in het rapport BGK-Integraal 2013. Voor toewijzing is vereist dat is gesteld of gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die meer hebben omvat dan de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dat die meerdere werkzaamheden zijn verricht is niet gesteld noch gebleken, zodat de vordering wordt afgewezen.

Proceskosten

4.25.

[gedaagde 1] en [ gedaagde 2] worden als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld, hoofdelijk, in de kosten van de procedure. Ook de hierover gevorderde rente ligt voor toewijzing gereed. De nakosten worden toegewezen voor zover die kosten op dit moment kunnen worden begroot.

5.De beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [gedaagde 1] op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden schade ten gevolge van de door of in opdracht van [gedaagde 1] en/of [ gedaagde 2] verrichte aanleg van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

verklaart voor recht dat [ gedaagde 2] op grond van artikel 5.7 lid 1 Tw aansprakelijk is voor vergoeding van de door de Gemeente geleden schade ten gevolge van de door of in opdracht van [gedaagde 1] en/of [ gedaagde 2] verrichte aanleg van kabels op het openbare grondgebied van de Gemeente;

veroordeelt [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] , hoofdelijk, tot betaling aan de Gemeente van de schade [als bedoeld in artikel 5.7 lid 2 Tw], nader op te maken bij staat;

veroordeelt [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] , hoofdelijk, in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 212,94 aan dagvaardingskosten, € 996,00 aan griffierecht en € 1.744,00 (2 punten) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

veroordeelt [gedaagde 1] en [ gedaagde 2] , hoofdelijk, in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast) en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en/of [ gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;

verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 25 maart 2021.