ECLI:NL:RBOBR:2020:6281

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Familie- en Jeugdrecht

Zaaknummer: C/01/358493 / FA RK 20-2153

Uitspraak: 11 december 2020

Beschikking betreffende afstamming in de zaak van

[naam moeder],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: (de) moeder,

advocaat mr. M.H. Kroon.

tegen

[naam vader],

in het verzoek genoemd: - [naam] ,

zonder bekende woon of verblijfplaats binnen of buiten Nederland,

hierna te noemen: (de) man.

Deze zaak gaat over:

-
[minderjarige A],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , hierna: [minderjarige A] , en

-
[ongeboren vrucht],

uitgerekende geboortedatum [X 2] , hierna: het ongeboren kind,

Belanghebbende is:

mr. R.H. Ebbeng,

advocaat, kantoorhoudende te Veldhoven,

in de hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige A] ,
als zodanig benoemd bij beschikking van deze rechtbank van 22 juli 2020.

In zijn adviserende rol is voor de zitting uitgenodigd:

de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,

regio Zuidoost Nederland, hierna te noemen: de raad.

De procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van:

het verzoekschrift met bijlagen van de moeder, ontvangen ter griffie op 8 mei 2020;
een brief met bijlagen van mr. Kroon van 26 juni 2020;
het verslag van de bijzondere curator van 12 augustus 2020;
een F9-formulier van mr. Kroon, ingediend op 29 oktober 2020, met als bijlage een aanvullend verzoekschrift;
een F9-formulier van mr. Kroon, ingediend op 5 november 2020, met als bijlage een aanvullend verzoekschrift met gewijzigd petitum.

De zaak is behandeld ter zitting van 6 november 2020. Verschenen en gehoord zijn:

de moeder, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld door [naam] in haar hoedanigheid als tolk in de taal [A] ;
de bijzondere curator;
[naam] namens de raad.

De man is op [oproepdatum] opgeroepen in de Staatscourant. Hij is niet ter zitting verschenen.

Ter zitting heeft mr. Kroon een afschrift overgelegd van de aanvullende verklaring onder ede die de moeder op [datum 1] ten overstaan van de ambtenaar van de [gemeente] heeft afgelegd.

Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank kennisgenomen van:

- een F9-formulier met bijlage van mr. Kroon, ingediend op 6 november 2020;

De feiten

De moeder stelt dat zij op [huwelijksdatum] in Eritrea met de man is gehuwd.

De moeder is uit Eritrea gevlucht en zij heeft zich op [vestigingsdatum] in Nederland gevestigd. Zij heeft asiel aangevraagd en een verblijfsstatus asiel bepaalde tijd verkregen.

De moeder heeft in Nederland een relatie gekregen met de heer [partner] , geboren te [geboorteplaats] (Eritrea) op [geboortedatum] .

Op [geboortedatum] is [minderjarige A] geboren. De moeder is momenteel zwanger van haar tweede kind. Zij is uitgerekend op [X 2] .

De moeder heeft op [datum 1] bij de ambtenaar van de [gemeente] onder ede verklaard dat zij op [huwelijksdatum] in Eritrea is gehuwd met de man. Op basis van deze verklaring onder ede is het huwelijk van de moeder en de man opgenomen in de basisregistratie personen (BRP).

De man is op [inschrijvingsdatum] in de BRP geregistreerd als de vader van [minderjarige A] .

De moeder stelt dat de man de Eritrese nationaliteit heeft. Van de man is geen woon- of verblijfplaats bekend. Hij heeft voor zover bekend nooit in Nederland gewoond.

De verzoeken

De moeder verzoekt de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning uit te spreken van het door het huwelijk ontstane vaderschap met betrekking tot [minderjarige A] .

Aanvullend verzoekt de moeder de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontkenning uit te spreken van het vaderschap van het kind waarvan de moeder zwanger is, nadat het kind is geboren.

De gronden van de verzoeken zijn opgenomen in de processtukken. Tijdens de mondelinge behandeling zijn de verschenen partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt (nader) toe te lichten. De raad is gevraagd naar zijn advies over de zaak. Voor zover van belang zal daarop bij de beoordeling nader worden ingegaan.

Het verslag van de bijzondere curator met betrekking tot [minderjarige A]

De bijzondere curator heeft gesproken met de moeder en haar partner. Een gesprek met de man was niet mogelijk omdat de adresgegevens of andere contactgegevens van de man niet bekend zijn.

Op basis van de verkregen informatie uit het dossier en het gesprek met de moeder stelt de bijzondere curator zich op het standpunt dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de moeder. Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden getoetst dient te worden beoordeeld of sprake is van een in Eritrea rechtsgeldig gesloten huwelijk dat in Nederland wordt erkend. De erkenning van het huwelijk heeft plaatsgehad door inschrijving daarvan bij de gemeente [gemeente] op [inschrijvingsdatum] . De erkenning van het huwelijk heeft geen terugwerkende kracht dus het huwelijk tussen de moeder en de man was in Nederland niet erkend ten tijde van de geboorte van [minderjarige A] . Er is volgens de bijzondere curator daarom geen familierechtelijke betrekking ontstaan tussen [minderjarige A] en de man. De bijzondere curator verzoekt de rechtbank dan ook de ambtenaar van de gemeente Veldhoven te gelasten tot verbetering van de geboorteakte, met dien verstande dat daarin wordt vermeld:

Naam kind: [minderjarige A] .

Naam vader: -

Subsidiair is de bijzondere curator van mening dat, mocht de rechtbank oordelen dat de erkenning van het huwelijk wel terugwerkende kracht heeft, aan het verzoek van de moeder tegemoet dient te worden gekomen. De moeder en haar partner stellen dat de man niet de biologische vader is van [minderjarige A] . Er is volgens de bijzondere curator geen aanleiding om aan de juistheid van die verklaring te twijfelen.

De beoordeling

Ontkenning vaderschap [minderjarige A]

Rechtsmacht

Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de moeder haar woonplaats heeft in Nederland.

Toepasselijk recht

Voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het onderhavige verzoek dient aansluiting te worden gezocht bij de artikelen 10:92 en 10:93 BW.

In artikel 10:93 lid 1 BW is bepaald dat de vraag of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat volgens dat artikel op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is.

Conform artikel 10:92 lid 1 en lid 3 BW wordt de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, telkens te bepalen ten tijde van de geboorte van het kind.

Ten tijde van de geboorte van [minderjarige A] had de moeder, naar zij stelt, de Eritrese nationaliteit. De moeder beschikte op dat moment echter over een verblijfsvergunning. Uit artikel 10:17, eerste lid, BW volgt dat de persoonlijke staat van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 of artikel 33 van de Vreemdelingenwet 2000 is verleend, wordt beheerst door het recht van zijn woonplaats, in het geval van de moeder dus de Nederlandse.

De rechtbank houdt het ervoor dat de man de Eritrese nationaliteit had ten tijde van de geboorte van het kind.

Ten tijde van de geboorte van [minderjarige A] hadden partijen daarom geen gemeenschappelijke nationaliteit. Ook blijkt uit de feiten en omstandigheden dat de moeder en de man geen gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hadden ten tijde van de geboorte van [minderjarige A] . Daarom dient te worden aangesloten bij de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van zijn geboorte, zijnde Nederland. De rechtbank is daarom van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [minderjarige A] .

Familierechtelijke betrekking

De vraag of en wanneer naar Nederlands recht een familierechtelijke betrekking ontstaat tussen een man en een kind is bepaald in artikel 1:199 BW. Op grond artikel 1:199 sub a BW is – kort weergegeven – de vader van een kind de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd.

De moeder stelt dat zij ten tijde van de geboorte van [minderjarige A] met de man was gehuwd. Dit huwelijk is in Eritrea gesloten. Zij overlegt in deze procedure (mede) ten bewijze daarvan een huwelijksakte van de [naam kerk] ’.

Voordat de rechtbank rechtsgevolgen kan verbinden aan een in het buitenland gesloten huwelijk, dient de rechtbank eerst te beoordelen of de moeder en de man in Eritrea zijn gehuwd en, zo ja, of dit huwelijk in Nederland kan worden erkend.

Rechtsgeldigheid Eritrees huwelijk

Op grond van artikel 10:31 BW geldt als uitgangspunt dat een buiten Nederland gesloten huwelijk in Nederland wordt erkend als het volgens het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden (artikel 10:31, eerste lid, BW). Op deze regel gelden enkele uitzonderingen zoals genoemd in artikel 10:32 sub a tot en met e BW.

De rechtbank zal in de eerste plaats beoordelen of er sprake is geweest van een (rechtsgeldig) huwelijk. Een huwelijk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn als een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit (artikel 10:31 lid 4 BW).

Ten bewijze van het huwelijk heeft de moeder in deze procedure een “Marriage Certificate’ overgelegd, een door haar op [datum 1] bij de ambtenaar van de [gemeente] afgelegde en ondertekende verklaring onder ede en de rapportage van het eerste verhoor van de IND dat heeft plaatsgevonden op [verhoordatum] .

De rechtbank stelt voorop dat zij niet in staat is om de echtheid van door moeder overgelegde huwelijkscertificaat te beoordelen. Wat de rechtbank wel kan beoordelen, is dat de gegevens van dit document niet geheel overeenkomen met de gegevens die de moeder onder ede tegenover de ambtenaar heeft verklaard over ditzelfde huwelijk. Op het huwelijkscertificaat staan namelijk twee huwelijksdata ( [datum A] ” en “ [datum B] ”), terwijl de moeder in haar verklaring onder ede zegt dat het huwelijk op [huwelijksdatum] heeft plaatsgevonden. Voor de rechtbank valt niet na te gaan wat de reden is voor deze discrepantie en de dubbele datumaanduiding op het huwelijkscertificaat. Verder wijkt de spelling van de namen af.

Het door de moeder overgelegde huwelijkscertificaat maakt het er niet eenvoudiger op om uit te gaan van het daadwerkelijke bestaan van dit huwelijk, het roept in ieder geval meer vragen op dan dat het beantwoordt.

Als wel van het bestaan van het huwelijk wordt uitgegaan, doet zich het volgende probleem voor. Uit de gegevens die de moeder over het huwelijk heeft verstrekt blijkt dat de moeder minderjarig was toen het huwelijk werd gesloten (16 jaar oud).

Uit de beschikbare landeninformatie over Eritrea (zie het algemeen ambtsbericht over Eritrea van oktober 2019 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken op www.rijksoverheid.nl en de daarin aangehaalde nog steeds toegepaste Transitional Civil Code of Eritrea (TCCE) uit 1991), valt af te leiden dat ook in Eritrea kindhuwelijken (jonger dan 18 jaar) niet zijn toegestaan (artikel 46 lid 2 van de TCEE). Er zijn uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld als de vrouw zwanger is of al eerder een kind heeft gekregen, maar gesteld noch gebleken is dat een dergelijke uitzondering hier van toepassing is.

Huwelijken gesloten onder islamitisch recht vallen buiten de reikwijdte van de TCCE. Bij de IND heeft de moeder verklaard orthodox-christen te zijn en het huwelijkscertificaat zou afkomstig zijn van de orthodoxe kerk. De rechtbank veronderstelt daarom dat van een huwelijk gesloten op basis van islamitisch recht geen sprake is.

Dit betekent dus dat, zo er al sprake is van een huwelijk, dit huwelijk naar Eritrees recht niet rechtsgeldig zou zijn. De rechtbank komt daarom niet toe aan de beoordeling van de vraag of het huwelijk in Nederland kan worden erkend. De stellingen die door de moeder en de bijzondere curator hierover zijn ingenomen, behoeven daarom geen verdere bespreking.

Conclusie

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het in Eritrea gesloten huwelijk van de moeder en de man, dat door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de BRP is geregistreerd, naar Eritrees recht niet rechtsgeldig is, of nadien rechtsgeldig is geworden, en dat het huwelijk daarom in Nederland niet kan worden erkend.

Het enkele feit dat het huwelijk van de moeder en de man reeds door de ambtenaar van de burgerlijke stand is opgenomen in de BRP maakt dat oordeel niet anders. Immers, de registratie van een huwelijk in de BRP vindt plaats zonder verdere toetsing (behoudens op een schijnhuwelijk) en heeft geen rechtsgevolgen, zo blijkt uit de brief van Minister Dekker voor Rechtsbescherming van 11 februari 2019 in antwoord op de gestelde Kamervraag over het al dan niet automatisch erkennen van een kindhuwelijk als beide partners 18 jaar of ouder zijn (TK 2018-2019, 32175, nr. 65).

Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat er geen familierechtelijke betrekking is ontstaan tussen [minderjarige A] en de man. De rechtbank zal de moeder daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de man met betrekking tot [minderjarige A] .

De bijzondere curator heeft de rechtbank (primair) verzocht de ambtenaar van de gemeente [gemeente] te gelasten tot verbetering van de geboorteakte, met dien verstande dat – kort gezegd – [minderjarige A] de geslachtsnaam van de moeder draagt en er geen vader op de geboorteakte staat genoteerd. De rechtbank zal het verzoek van de bijzondere curator toewijzen, in die zin dat zij de ambtenaar van de gemeente Veldhoven zal gelasten de geboorteakte van [minderjarige A] te verbeteren en daarin de gegevens op te nemen zoals dat gebruikelijk is bij een kind dat ten tijde van de geboorte alleen in familierechtelijke betrekking staat tot de moeder.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het de partner van de moeder vrij staat om [minderjarige A] te erkennen.

Ontkenning vaderschap ongeboren vrucht

Rechtsmacht

Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de moeder haar woonplaats heeft in Nederland.

Toepasselijk recht

Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het toepasselijk recht op het verzoek van de moeder met betrekking tot [minderjarige A] , is de rechtbank van oordeel dat ook Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de moeder met betrekking tot het ongeboren kind.

Ontvankelijkheid

De moeder vraagt de ontkenning van het vaderschap van de man, met wie zij stelt te zijn gehuwd, met betrekking tot het ongeboren kind gegrond te verklaren, zodra het kind is geboren.

De moeder stelt dat het ongeboren kind als reeds geboren dient te worden aangemerkt. Dat kan op grond van artikel 1:2 BW, als zijn belang dit vordert. Komt het kind dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop, zoals ten aanzien van [minderjarige A] ook reeds is overwogen, dat uit artikel 1:199 sub a BW volgt dat een kind in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vader, als hij met de moeder is gehuwd op het tijdstip van de geboorte van het kind.

De rechtbank stelt vast dat de feiten en omstandigheden van het ongeboren kind gelijk zijn aan de feiten en omstandigheden van [minderjarige A] . De rechtbank is daarom van oordeel dat het in Eritrea gesloten huwelijk tussen de moeder en de man naar Eritrees recht niet rechtsgeldig is en daarom in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt. Zelfs als de rechtbank de moeder in haar verzoek zou volgen en het kind op grond van artikel 1:2 BW als reeds geboren zou aanmerken, komt er dus (net als bij [minderjarige A] het geval is) door de geboorte geen familierechtelijke betrekking tussen de man en het ongeboren kind tot stand. De moeder kan ook met betrekking tot het ongeboren kind dus niet verzoeken de ontkenning van het vaderschap van de man gegrond te verklaren. De rechtbank verklaart de moeder daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek met betrekking tot het ongeboren kind.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het de partner van de moeder ook ten aanzien van het ongeboren kind tot erkenning over te gaan.

Proceskosten

De gemaakte proceskosten zullen worden gecompenseerd.

De beslissing

De rechtbank:

verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoeken;

gelast de ambtenaar van de gemeente [gemeente] de geboorteakte van:

- [minderjarige A] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

te verbeteren en daarin de gegevens op te nemen zoals dat gebruikelijk is bij een kind dat ten tijde van de geboorte alleen in familierechtelijke betrekking staat tot de moeder;

compenseert de gemaakte proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. V.R. de Meyere, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 11 december 2020.

mku

Tegen deze beschikking kan, voor zover het een eindbeslissing betreft, -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak
b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.