Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/363625 / KG ZA 20-612
Vonnis in kort geding van 19 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MBK SUMMIT B.V,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMART CLINICAL PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Son en Breugel,
gedaagde,
advocaat mr. P.P.A. Vroegrijk te Breda.
Partijen zullen hierna MBK en SMART genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties, genummerd 1 tot en met 24;
- de brief van mr. Vroegrijk van 27 oktober 2020 met producties, genummerd 1 tot en met 11;
- de producties 25 tot en met 31 van mr. Vliexs;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 29 oktober 2020;
- de pleitnota van mr. Vliexs;
- de pleitnota van mr. Vroegrijk;
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 19 november 2020.
2.De feiten
2.1.
SMART is op 12 november 2012 opgericht door MBK, Princeville B.V. (hierna: Princeville) en de vennootschap naar buitenlands recht VNC0 BVBV. SMART drijft een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie en in- en verkoop van medische producten, instrumenten en apparatuur en onderdelen daarvan. Het bedrijf houdt zich sedert de oprichting bezig met de ontwikkeling van nieuwe, innovatieve producten voor de gezondheidszorg en heeft zich de laatste jaren hoofdzakelijk gericht op de (verdere) ontwikkeling van een nieuw, nog op de markt te brengen medisch en cardiovasculair product genaamd het Interne Defibrillatie Systeem (ID-Systeem). Dit apparaat moet het mogelijk maken om tijdens een open-hart operatie een interne defibrillatie direct op het hart toe te passen. Afgezien van een eenmalige omzet in 2018 van € 12.000,- heeft de onderneming in de achterliggende jaren geen omzet gemaakt; het verlies over de jaren 2016, 2017 en 2018 beliep (afgerond) respectievelijk € 171.000,-. € 167.000,- en € 174.000,-. Ook in de jaren 2019 en het bijna afgelopen kalenderjaar 2020 is respectievelijk wordt geen omzet geboekt en ligt het (te verwachten) verlies in dezelfde orde van grootte als de verliezen in de voorgaande jaren.
2.2.
Enig aandeelhouder van MBK is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.3.
Bij de oprichting van SMART zijn de heren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 1] benoemd tot statutair bestuurder van de vennootschap. [naam 1] was vanaf 1 augustus 2013 tevens in loondienst van SMART in de functie van Sales en Marketing Director.
2.4.
SMART heeft een geplaatst aandelenkapitaal van 10.000. De gewone aandelen in SMART zijn geplaatst tegen een nominale waarde van € 0,01 per aandeel en waren op het moment van oprichting verdeeld over MBK (10% van de aandelen), Princeville (67,5 % van de aandelen) en VNCo BVBA (22,5% aandelen).
2.5.
Op 30 december 2013 heeft VNCo BVBA haar aandelen in SMART om niet overgedragen aan Princeville (productie 3 van SMART). Vanaf dat moment hield Princeville 90% en MBK 10% van de aandelen in SMART.
2.6.
Teneinde SMART over liquiditeiten te laten beschikken heeft Princeville gedurende haar jaren als aandeelhouder meerdere malen aanzienlijke bedragen als werkkapitaal aan SMART ter beschikking gesteld; deze stortingen werden telkens geboekt in rekening-courant.
2.7.
Met het oog op de toekomstige marktintroductie van het ID-Systeem ontstond de behoefte om de balans van SMART ‘op te poetsen’ ten behoeve van de bij een marktintroductie betrokken stakeholders. Om die reden heeft op 30 december 2016 een statutenwijziging plaatsgevonden waarbij (onder meer) een splitsing is aangebracht in het aandelenkapitaal in gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen (hierna CP aandelen te noemen). Het aandelenkapitaal bestond na de statutenwijziging uit 9.990 gewone aandelen en 10 CP aandelen. De nominale waarde bleef voor alle aandelen gehandhaafd op € 0,01 per aandeel. De CP-aandelen werden uitgereikt aan Princeville. Het was de bedoeling dat de door Princeville gedane investeringen, geboekt in rekening-courant, zouden worden omgezet in eigen vermogen in de vorm van agio op de door Princeville genomen CP-aandelen.
2.8.
Op 1 januari 2019 hebben SMART en Princeville een overeenkomst gesloten, waarbij werd overeengekomen dat de door Princeville in rekening-courant aan de vennootschap ter beschikking gestelde bedragen, die per 31 december 2018 waren opgelopen tot € 1.211.432,00, werden omgezet naar eigen vermogen, door de in rekening-courantvordering geboekte stortingen van Princeville om te zetten in een agioreserve op haar CP-aandelen (producties 6 en 7 van SMART).
2.9.
Bij akte van 30 september 2019 zijn de gewone en CP-aandelen aandelen van Princeville in SMART verkocht en geleverd aan de individuele aandeelhouders van Princeville.
2.10.
Thans zijn de aandelen in SMART verdeeld over zes aandeelhouders, te weten:
- MBK (houder van 10% van de gewone aandelen)
- Vivens Management B.V. (houder van 31,12% van de gewone aandelen en 3.459/10.000e onverdeeld aandeel in de gemeenschap van de CP-aandelen);
- de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] , houder van 0,1% van de gewone aandelen en 11/10.000e onverdeeld aandeel in de gemeenschap van de CP-aandelen);
- de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] , houder van 26,17% van de gewone aandelen en 2.907/10.000e onverdeeld aandeel in de gemeenschap van de CP-aandelen);
- de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] , houder van 25,2% van de gewone aandelen en 2.800/10.000e onverdeeld aandeel in de gemeenschap van de CP-aandelen); en
- mevrouw [naam 5] (hierna: [naam 5] , houder van 7,41% van de gewone aandelen en 823/10.000e onverdeeld aandeel in de gemeenschap van de CP-aandelen).
2.11.
Op 30 september 2019 heeft [A] (hierna: [A] ) in opdracht van SMART een rapport uitgebracht waarbij de onderneming van SMART per 31 december 2018 gewaardeerd is op € 8.535.997,00 (realistisch scenario), € 14.358.243 (optimistisch scenario) en € 4.668.609 tot € 14.358.243,00 (pessimistisch scenario). Het gewaardeerde gewogen gemiddelde betreft € 9.509.193,00 (productie 20 bij de dagvaarding). Bij het inleidende onderdeel ‘opdrachtverlening’ vermeldt het rapport het volgende:
“(…)
Teneinde inzicht te geven in de indicatieve waarde van de onderneming is dit rapport opgesteld, waarin de volgende scenario’s zijn uitgewerkt:
- Scenario I – Realistische scenario
- Scenario II – Optimistische scenario
- Scenario III – Pessimistische scenario
Deze calculatorische opdracht betreft een rekenkundige vertaling van de door de opdrachtgever aangeleverde prognoses en variabelen zonder kwalitatieve weging, resulterend in een rekenkundige uitkomst. Het waarderingsmoment is 31 december 2018 (‘waarderingsdatum’).
De indicatieve waarde calculatie van de onderneming is volledig gebaseerd op de prognose die door de directie van de onderneming is opgesteld. Wij hebben deze prognose niet getoetst. Noch hebben wij nader onderzoek verricht naar de juistheid en betrouwbaarheid van de aangeleverde informatie. De calculatie van de waarde van de onderneming is derhalve slechts indicatief en kan alleen voor interne doeleinden worden gebruikt.
(…)”
2.12.
Op 2 oktober 2019 heeft [naam 2] de aandeelhouders verzocht een aandeelhoudersbesluit te ondertekenen (d.d. 1 oktober 2019) waarbij de aandeelhouders zich naar rato van hun belang verplichten tot een kapitaalstorting van € 250.000,00 die SMART na omzetting bij de notaris verwerkt zou worden als agiostorting (productie 4 bij de dagvaarding). Deze storting zou voor MBK neerkomen op € 25.000,-.
2.13.
Bij e-mailbericht van 3 oktober 2019 (productie 5 bij de dagvaarding) heeft [naam 1] aan de andere aandeelhouders onder meer bericht:
“(…)
In onderstaande e-mail wordt nu (ineens) gesteld dat afgesproken is dat er een kapitaalstorting wordt gedaan. Ik hecht er aan hiermee nadrukkelijk te vermelden dat die afspraak niet met mij is gemaakt. Dus ga ik er vanuit dat er gedoeld wordt op een afspraak met/tussen ‘nieuwe’ aandeelhouders, zoals [naam 2] dat overigens ook aangeeft in zijn onderstaande e-mail.
Ik zal dus niet overgaan tot ondertekening van de voorgelegde notulen (van een vergadering die naar mijn weten overigens niet eens heeft plaatsgevonden) en evenmin zal ik de gevraagde storting van € 25k doen.
(…)”
2.14.
Bij e-mailbericht van 18 november 2019 (productie 6 bij de dagvaarding) heeft [naam 6] , managing director van SMART, de aandeelhouders opnieuw verzocht het aandeelhoudersbesluit van 1 oktober 2019 te ondertekenen, met dien verstande dat het besluit blijkens de aangepaste notulen voorziet in de storting van een bedrag van € 225.000,- door de gezamenlijke aandeelhouders met uitzondering van MBK, maar waarbij MBK zich wel verplicht tot deelname bij de eerstvolgende kapitaalstorting ad € 250.000,-.
2.15.
Bij e-mailbericht van 21 november 2019 (productie 7 bij de dagvaarding) heeft [naam 1] aan [naam 6] het volgende bericht:
“(…)
(…), zal ik niet mee doen met de (eerste) storting door de aandeelhouders zoals genoemd in het bij jouw e-mail gevoegde (concept)aandeelhoudersbesluit. (…). Hiermee zeg ik dan ook toe bij kapitaalstortingen na de eerste mee te zullen doen, afhankelijk van mijn (financiële) omstandigheden zal deze mogelijk in rekening-courant (zoals al is voorgesteld) plaatsvinden. Wel wil ik nadrukkelijk aan toekomstige kapitaalstortingen de voorwaarden verbinden dat een dergelijke stortingsverplichting enkel en alleen aan de orde is als ik in loondienst ben én indien SMART clinical Products de MDD CLASSIII- of MDR certificatie bezit voor het iD-System. (…)
(...)”
2.16.
Bij e-mailbericht van 29 november 2019 heeft [naam 6] de aandeelhouders nogmaals verzocht het aandeelhoudersbesluit van 1 oktober 2019 te ondertekenen en over te gaan tot het verrichten van de kapitaalstortingen (productie 8 bij de dagvaarding). De bijgesloten (gewijzigde) notulen van het aandeelhoudersbesluit luiden voor zoveel hier van belang:
“(…)
De voorzitter stelt voor:
Goedkeuring te geven aan het voorstel om door alle aandeelhouders, met uitzondering van MBK Summit BV een eerste aanvullende kapitaalstorting van € 225.000 te doen.
Bij alle volgende, indien nodig, kapitaalstortingen zal ook aandeelhouder MBK Summit BV een storting moeten voldoen twv zijn aandelen. Dit onder de voorwaarden dat de heer [naam 1] nog in dienst is bij SMART Clinical Products en voor het iD-System de DD CLASSII- en MDR-certificatie is behaald.
Deze storting, van MBK Summit BV kan in de vorm van een RC.
Indien een aandeelhouder besluit bij een volgende kapitaalstorting niet mee te doen, zullen nieuwe aandelen worden uitgegeven en zal zijn/haar (aandelen)belang verwateren.
Het bedrag van de kapitaalstorting bij een volgende (na de eerste) kapitaalstorting zal bepaald worden aan de op dat moment zijnde noden om de verdere werking verder te zetten.
Deze storting zal door de vennootschap verwerkt worden als agiostorting.
(…)”
2.17.
[naam 3] , één van de andere aandeelhouders, heeft hierop aan [naam 6] bericht dat hij niet akkoord is met de weergave van hetgeen besproken is (productie 9 bij de dagvaarding). [naam 3] stelt voor om een nieuwe AVA bijeen te roepen voor 13 december 2019.
2.18.
Bij e-mailbericht van 29 november 2019 heeft [naam 1] zijn dienstverband bij SMART opgezegd tegen 1 januari 2020 (productie 10 bij de dagvaarding).
2.19.
Bij e-mailbericht van 3 december 2020 heeft [naam 6] de aandeelhouders uitgenodigd voor een AVA, te houden op 12 december 2019 (productie 11 bij de dagvaarding).
2.20.
Op 12 december 2019 heeft een AVA plaatsgevonden. In de - door alle aandeelhouders voor akkoord getekende - notulen van deze AVA (productie 12 bij de dagvaarding) staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld.
“(…)
-
[naam 3] vraagt het woord en geeft achtergrond bij zijn verzoek om deze AVA bijeen te roepen.
[naam 3] vraagt het woord en geeft achtergrond bij zijn verzoek om deze AVA bijeen te roepen.
Gezien de reeds gedane financieringen aan de vennootschap, vraagt hij dat, voordat er een verdere financiering komt dmv een kapitaalverhoging, artikel 15 van de statuten wordt herzien, met name het gedeelte over de verplichte verkoop indien een van de aandeelhouders komt te overlijden.
De vergadering stemt hiermee in, en stelt voor dat [naam 3] begin 2020 aan het bestuur een voorstel doet tot aanpassing van de statuten.
-De voorzitter stelt voor om ondertussen de financiële noden van de vennootschap tijdelijk te regelen via een storting van de aandeelhouders in de Rekening Courant.
Tevens wordt er voorgesteld om dan de kapitaalsverhoging bij een nieuwe AVA begin volgend jaar te bespreken en te bekrachtigen.
Beide voorstellen worden unaniem aangenomen.
(…)
Ivm met het vertrek van [naam 1] uit de vennootschap als werknemer, (…), wordt de heer [naam 1] overeenkomstig artikel 16.2, ontslagen als bestuurder en dit besluit is bij unanimiteit aanvaard.
(…)”
2.21.
Sinds 16 januari 2020 is [naam 6] enig bestuurder van SMART.
2.22.
Bij e-mailbericht van 25 juni 2020 verzoekt [naam 6] de aandeelhouders om uiterlijk op 26 juni 2020 de kapitaalstorting te verrichten, waartoe zij zich hebben verplicht tijdens de AVA van 12 december 2019 (productie 13 bij de dagvaarding). MBK wordt verzocht een bedrag ad € 25.000,00 te storten. Hierop hebben alle aandeelhouders, met uitzondering van MBK, een storting verricht, gezamenlijk voor een bedrag van € 225.000,00.
2.23.
Bij e-mailbericht van 26 juni 2020 (productie 14 bij de dagvaarding) heeft [naam 1] aan [naam 6] onder meer bericht:
“(…)
Nimmer ben ik de verplichting aangegaan dat ik nu ineens gehouden ben op (onmiddellijke) afroep de somma van € 25.000,- te storten. Ik ben ook erg verbaasd over onderstaand verzoek en zal daar geen gehoor aan geven.
(…)”
2.24.
[naam 6] heeft hierop gereageerd bij e-mailbericht van 29 juni 2020 (productie 15 bij de dagvaarding) en aan [naam 1] onder meer bericht:
“(…)
Ik ben uitgegaan van dat weunaniemin de laatste AVA, die van 12 december 2019, zijn overeengekomen en die ondertekend is door iedereen.
(…)
[naam 1] , er wordt nota van genomen dat jij weigert bij te storten.
Voor iedereen wil ik er nogmaals op wijzen dat de vennootschap dringend financiële middelen nodig heeft om de CE markering te vervolledigen en salarissen te kunnen betalen.
Het is zeer waarschijnlijk dat dit op korte termijn dit jaar nog een keer nodig gaat zijn.
Zoals ook vermeld in de AVA van 12/12/2019 zal er binnenkort een kapitaalverhoging plaats vinden waar deze stortingen o.a. in voor gebruikt zullen worden.
(…)”
2.25.
Bij brief van 3 juli 2020 heeft MBK haar aandelen in SMART aangeboden aan de andere aandeelhouders (productie 16 bij de dagvaarding). Hierop hebben MBK en de andere aandeelhouders met elkaar onderhandeld over de prijs van de aandelen. De onderhandelingen hebben echter niet tot overeenstemming geleid.
2.26.
Bij e-mailbericht van 7 juli 2020 heeft [naam 6] de aandeelhouders uitgenodigd voor een AVA op 16 juli 2020 [1] (productie 17 bij de dagvaarding). Dit e-mailbericht bevatte als bijlagen bijgestelde waarderingen van SMART door [A] (producties 21 tot en met 23 bij de dagvaarding). Daarin is de onderneming per 31 december 2019 gewaardeerd op een bedrag van € 1.827.720,00 (optimistisch scenario), € 981.774,00 (realistisch scenario) en € -327.288,00 (pessimistisch scenario).
2.27.
Blijkens de notulen van de op 15 juli 2020 gehouden AVA (productie 18 bij dagvaarding) is ter vergadering onder meer het volgende besproken:
“(…)
[naam 6] geeft uitvoerig toelichting over de gang van zaken betreffende de voortgang CE markering en MDR QMS
We gaan voor de MDR, de notified body DNV doet geen MDD meer sinds september 2019
Op vraag wanneer we een CE markering kunnen verwachten antwoord [naam 6] dat hij tegen het einde van dit jaar daar meer zekerheid over kan geven.
(…)
[naam 6] stelt de nieuwe begroting voor 2019-2020-2021 voor. (…)
[naam 6] meldt dat er voor de rest van dit jaar en 2021 nog ruim 500.000 euro nodig zijn.
(…)
[naam 2] en [naam 3] stellen beiden dat we ons moeten afvragen of we dit risico verder nog willen nemen. Tenslotte is er geen garantie dat we CE markering krijgen voor het enige product waar de vennootschap in handelt.
(…)
2. Nieuwe waardering (…)
[naam 6] stelt de nieuwe waardering voor (zie bijlage)
Er wordt bij vermeld dat dit in de veronderstelling is dat er een CE markering komt en dat het ook goed mogelijk is dat er geen CE markering komt en dat dat dan het einde van de vennootschap betekend.
(…)
5. Kapitaalverhoging, eveneens verwijzend naar de laatste AVA van 12- december 2019
Uitgifte nieuwe aandelen, overeenkomstig Artikel 5 van de statuten, door Inbreng van de bestaande rekening courant in het kapitaal.
[naam 6] verwijst naar het voorstel voor een kapitaalsverhoging, welk voorstel was aangenomen in de AVA van 12-12-2019.
[naam 1] geeft aan dat hij daar toch enkele opmerkingen bij heeft en verwijst naar de lijst met vragen die hij vandaag heeft meegenomen (digitale versie in bijlage)
[naam 2] verwijst naar de notulen van de AVA van 12 december.
[naam 2] stelt voor een kapitaalsverhoging door te voeren van 500.000 Euro (met inbegrip van de bestaande RC) voor eind augustus.
Behalve [naam 1] is iedereen akkoord. Waarbij het voorstel met 90% van de stemmen is aangenomen.
(…)”
2.28.
De bijlage van [naam 1] waarnaar hij verwijst op de AVA is eveneens als productie 18 overgelegd. Daarin is met betrekking tot agendapunt 5 onder meer het volgende opgenomen:
“(…).
In de notulen van 12 december 2019 is niet tot een concrete kapitaalverhoging besloten. (…). Ook toen is niet besloten tot een kapitaalverhoging. (…) Verder blijf ik verwijzen naar mijn e-mails aan de andere aandeelhouders, waaronder die d.d. 3 oktober 2019 en 21 november 2019, waaruit volgt dat ik nimmer een verplichting ben aangegaan tot storting.
2.29.
SMART heeft in verband met de door MBK aan haar medeaandeelhouders aangeboden aandelen in SMART advies ingewonnen bij belastingadviseur [B] van [C] over de waarde van de gewone aandelen in SMART. In zijn e-mail van 30 juli 2020 (productie 9 SMART) laat [B] weten dat de waarde van de gewone aandelen in SMART per 31 december 2019, uitgaande van de bijgestelde waardering van de onderneming door [A] op basis van het optimistische scenario, op nihil moet worden gesteld.
2.30.
Bij e-mailbericht van 31 augustus 2020 heeft [naam 6] de overige aandeelhouders verzocht om hun onderscheiden bijdragen in rekening-courant te storten op de rekening van SMART, in totaal een bedrag van € 250.000,00, zoals besloten tijdens de AVA van 15 juli 2020 (productie 19 bij de dagvaarding).
2.31.
Kort na dit verzoek hebben alle aandeelhouders, met uitzondering van MBK, een kapitaalbijdrage in rekening-courant gestort op de bankrekening van SMART.
2.32.
Bij e-mailbericht van 5 oktober 2020 (productie 1 bij de dagvaarding) heeft [naam 6] de aandeelhouders uitgenodigd voor een buitengewone AVA met als agendapunt:
“Kapitaalverhoging door uitgifte van gewone aandelen met stemrecht, uit te geven tegen de nominale waarde van EUR 0,01; overeenkomstig het bepaalde in Artikel 5 van de statuten van de Vennootschap.
Ter toelichting: de uitgifte zal plaatsvinden a pari, onder verplichting van volstorting van de verkrijgende aandeelhouders tot volstorting in geld.
De verplichtingen van ieder van de verkrijgende aandeelhouders tot volstortingen in geld zullen worden verrekend met de verplichtingen van de Vennootschap tot betaling aan ieder van de verkrijgende aandeelhouders tot betaling van een bedrag uit hoofde van rekening courant.
Met de verplichtingen van de Vennootschap tot betaling uit hoofde van rekening courant worden bedoeld de rekening courant vorderingen van de aandeelhouders die zijn ontstaan doordat deze aandeelhouders gevolg hebben gegeven aan het verzoek van het bestuur van de Vennootschap tot bijstorting in rekening courant om te voorzien in de financieringsbehoefte van de Vennootschap.
Het gaat om de volgende rekening courant verhoudingen:
- [naam 3] ad € 130.795,00
- [naam 4] ad € 125.990,00
- [naam 5] ad € 37.040,00
- [naam 2] ad € 500,--
-Vivens Management B.V. € 155.675,00
(…)”
(…)
2.33.
Op 21 oktober 2020 heeft een AVA plaatsgevonden. De notulen (productie 29 van MBK) luiden, voor zover van belang:
“(…)
De voorzitter geeft aan dat er 1 agendapunt dient besproken te worden: het voorgenomen besluit tot uitgifte van 45 miljoen aandelen tegen een nominale waarde van EUR 0,01, waarbij betaling van de uitgifteprijs zoveel mogelijk zal geschieden via verrekening met de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders.
(…)
[naam 6] geeft de toelichting dat de vennootschap als start up extra kapitaal voor een bedrag van € 500.000 euro in de vorm van werkkapitaal nodig had voor de continuïteit van de bedrijfsvoering.
(…)
B. Vliexs (advocaat MBK, vrzr): op welke wijze werd naar externe financiering gezocht?
[naam 2] geeft aan dat in het verleden naar externe financiering is gezocht.
In 2018 werd de aanvraag door de ABN-Amro afgewezen, en dat standpunt wordt op een recente vraag opnieuw bevestigd. De redenen voor de weigering zijn:
- De onderneming zit nog te veel in een ontwikkelingsfase
- De stand van zaken rond de CE-certificering is te onduidelijk
- Er is nog niet bewezen dat het product ‘marketproof’ is
- Op basis van de huidige balans is het risico erg hoog.
Het advies van ABN Amro is ook om te kijken of er subsidiemogelijkheden zijn. Die route is echter al eerder gevolgd, doch blijkt niet mogelijk aangezien het product niet innovatief is maar een doorontwikkeling van bestaande producten.
De overblijvende alternatieven voor de financiering zijn dan de investeringsmarkt via private equity of via de bestaande aandeelhouders, zoals in dit geval heeft plaatsgevonden. De behoefte voor kapitaal is dringend voor onder andere de betaling van leveranciers.
(…)
De voorzitter brengt het voorgenomen besluit in stemming, (…).
De voorzitter constateert dat de vergadering met 90% van de stemmen voor het voorgenomen besluit heeft gestemd en het voorgenomen besluit hiermee is aangenomen.
(…)”
2.34.
Bij brief van 22 oktober 2020 heeft [naam 6] namens SMART de uitgifte van 45 miljoen aandelen met stemrecht aangekondigd tegen de nominale waarde ad € 0,01 en heeft hij de aandeelhouders erop gewezen dat zij binnen vier weken na dagtekening van deze brief hun voorkeursrecht ex artikel 2:206a lid 1 BW kunnen uitoefenen (productie 29 van mr. Vliexs). Voorts is in de brief vermeld dat betaling van de uitgifteprijs van de aandelen zoveel mogelijk zal geschieden middels verrekening van het bedrag van de respectieve rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders jegens de vennootschap. Ten aanzien van MBK is vermeld dat zij, zo zij van haar voorkeursrecht gebruik wenst te maken, de uitgifteprijs van de door haar te nemen aandelen feitelijk aan de vennootschap dient te voldoen vanwege het ontbreken van een rekening-courantvordering op de vennootschap.
3.Het geschil
3.1.
MBK vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
SMART te verbieden uitvoering te geven aan het voorgenomen aandeelhoudersbesluit, zoals weergegeven in de oproeping van 5 oktober 2020, tot uitgifte van aandelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 ineens en € 50.000,00 voor elke dag of elk dagdeel dat SMART in verzuim is met de naleving van dit verbod;
SMART in de proceskosten te veroordelen.
3.2.
MBK legt hieraan - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.
Het besluit van de AVA tot uitgifte van aandelen is vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. MBK voert daartoe het volgende aan.
In de eerste plaats had SMART uitputtend behoren te onderzoeken of er een alternatieve financieringsmogelijkheid is, alvorens in strijd met de wil van MBK als minderheidsaandeelhouder over te gaan tot de aandelenemissie. Bovendien bestaat er thans geen financieringsbehoefte meer omdat de andere aandeelhouders de kennelijk benodigde kapitaalinjectie - ter grootte van € 450.000,00 - reeds gestort hebben op de rekening van SMART en thans in rekening courant uitstaat.
In de tweede plaats is de uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde niet reëel. Gelet op de waarderingen, overgelegd als producties 20 tot en met 23 bij de dagvaarding, is de waarde per aandeel fors hoger. De aandelenemissie heeft een enorme verwatering van het aandelenbelang van MBK tot gevolg.
De voorgenomen aandelenemissie heeft maar één doel: het buiten spel zetten van MBK en het teniet doen van haar belangen.
3.3.
SMART heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
MBK heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in dit kort geding. MBK stelt immers dat zij, als gevolg van een door SMART onredelijk genomen besluit in de zin van artikel 2:8 BW, schade leidt omdat haar belang in SMART zodanig zal verwateren dat daar materieel niets van over blijft. Het debat ter zitting over de vraag of dit belang dan 0,0022% is, zoals SMART stelt of 0,0000222% zoals MBK stelt moet in dat verband als strijd om des keizers baard worden beschouwd.
4.2.
SMART stelt zich op het standpunt dat de onderhavige kwestie zich niet leent voor behandeling in kort geding. SMART geeft aan dat er, gelet op de discussie tussen partijen over de hoogte van de uitgifteprijs van de aandelen, wellicht een deskundigenonderzoek zal moeten plaatsvinden en/ of dat er getuigen zullen moeten worden gehoord. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat - vooruitlopend op een eventueel te entameren bodemprocedure - in kort geding heel wel een (voorlopig) oordeel kan worden gegeven over de vraag die voorligt, te weten of het uitgiftebesluit in strijd is met artikel 2:15 juncto 2:8 BW, terwijl ook de gevolgen van die te nemen beslissing goed zijn te overzien.
4.3.
Vooropgesteld dient te worden dat de AVA bij haar besluitvorming een zekere mate van beleidsvrijheid toe. De voorzieningenrechter dient “slechts” te toetsen of de AVA in redelijkheid tot het besluit, strekkende tot de aandelenemissie van 45.000.000 aandelen tegen een nominale waarde van € 0,01 heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter overweegt in dat kader als volgt.
4.4.
Dat de overige aandeelhouders reeds € 450.000,00 hadden gestort betekent nog niet dat daarmee de financiële noden van de vennootschap waren komen te vervallen en dat SMART geen rechtens te respecteren belang meer had bij de aandelenuitgifte. Dit bedrag was immers gestort in rekening-courant en staat geboekt als rekening-courantschuld aan de aandeelhouders. MBK moet bekend worden verondersteld met het voornemen om het door de overige aandeelhouders (vooralsnog) in rekening-courant ter beschikking gestelde werkkapitaal duurzaam in de vorm van een kapitaalstorting aan de vennootschap ter beschikking te stellen. Dit blijkt onder meer uit het concept-aandeelhoudersbesluit van 1 oktober 2019, waarin expliciet de voorwaarde is opgenomen dat als een aandeelhouder besluit bij een eerstvolgende kapitaalstorting niet mee te doen, nieuwe aandelen zouden worden uitgegeven en zijn aandelenbelang zou verwateren. Bovendien ligt dit voornemen ook geheel in lijn met de – met het oog op een mogelijk aanstaande marktintroductie - reeds in 2016 middels de statutenwijziging mogelijk gemaakte en - in het verlengde daarvan - de in januari 2019 daadwerkelijk gerealiseerde omzetting van de rekening-courant vordering van Princeville in een agiostorting op de door laatstgenoemde gehouden CP-aandelen. Niet in geschil is dat de overige aandeelhouders omwille van de spoedeisende financiële noden van de vennootschap reeds voor de uitgifte van de aandelen middelen hadden gestort. Dat de vennootschap ten tijde van deze stortingen dringend verlegen zat om werkkapitaal is door MBK ook op geen enkel moment in het hele traject vanaf het najaar van 2019 gemotiveerd weersproken. De aandelenemissie, waarbij de aandeelhouders hun vordering in rekening-courant verrekenen met de te ontvangen aandelen is mede tegen die achtergrond op zichzelf dan ook niet onredelijk te noemen. Het opnieuw duurzaam inbrengen van werkkapitaal in rekening-courant zou de eerder gedane ingreep om de balans in verband met een (ook volgens MBK) aanstaande marktintroductie ‘op te poetsen’ in belangrijke mate teniet doen.
4.5.
Niet valt in te zien waarom SMART eerst uitputtend had behoren te onderzoeken of er financieringsalternatieven, zoals een bancaire financiering, voor de aandelenemissie voorhanden waren. MBK stelt dat wel maar laat na toe te lichten of uit te leggen waarop zij een dergelijke verplichting van haar mede-aandeelhouders baseert. Bovendien zou, zo er in de visie van MBK reële gelijkwaardige alternatieven voorhanden waren, het toch op de weg van MBK hebben gelegen om haar mede-aandeelhouders op dergelijke concreet voorhanden alternatieven te wijzen. MBK heeft zich evenwel beperkt tot het benoemen van mogelijke alternatieven (in de vorm van bancaire financiering dan wel het aantrekken van subsidie) zonder duidelijk of aannemelijk te maken dat deze alternatieven ook concreet haalbaar en beschikbaar waren. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat [naam 1] , tot 1 januari 2020 bestuurder van SMART, tot zijn defungeren als bestuurder als geen ander in de positie verkeerde om, geconfronteerd met de in de tweede half van 2019 aan het licht getreden behoefte aan werkkapitaal van SMART voor de jaren 2019-2020-2021, de thans door hem genoemde alternatieven ook daadwerkelijk te beproeven. Gesteld noch gebleken is dat [naam 1] daartoe zelfs maar initiatieven heeft ontplooid.
4.6.
Overigens heeft MBK ook in het kader van dit kort geding niet aannemelijk weten te maken dat er concreet beschikbare alternatieven voor kapitaaluitbreiding middels de voorgenomen aandelenemissie voorhanden zijn. Tegelijkertijd heeft SMART gemotiveerd naar voren gebracht dat zij huisbankier ABN AMRO wederom (maar tevergeefs) heeft benaderd met de vraag naar de mogelijkheid van financiering van de onderneming met vreemd vermogen (productie 10 van SMART). Onder verwijzing naar een eerdere kredietaanvraag gaf ABN AMRO in haar afwijzingsbrief van 20 oktober 2020 aan dat zij het kredietverzoek van SMART nog steeds niet bancair kan invullen omdat het eigen vermogen na correctie van de ontwikkelingskosten in combinatie met geen stabiele trend qua rendement, onvoldoende comfort geven aan de bank om op dit moment in te stappen. De voorzieningenrechter volgt SMART in haar standpunt dat het, gelet hierop, voorshands niet aannemelijk is te achten dat een andere – thans nog niet bij de onderneming betrokken - bank wél bereid zou zijn om onder de geschetste omstandigheden een financiering te verstrekken. Van een operationele onderneming die inkomsten genereert is immers (nog steeds) geen sprake. Er worden enkel kosten gemaakt in de hoop deze ooit, bij een succesvolle marktintroductie van het product – terug te verdienen. De bij de aangehaalde feiten – aan de rapportage van [A] ontleende – opgenomen resultaten over de jaren 2016-2018 spreken wat dat betreft boekdelen, terwijl uit de bijgestelde waarderingen van [A] blijkt dat ook de resultaten over 2019 negatief zijn (circa € 194.000,-). Zelfs indien uitgegaan wordt van het door MBK aangehaalde ‘realistische scenario’ van [A] wordt er in de jaren 2020 en 2021 onverminderd verlies geleden van (afgerond) respectievelijk € 242.000,- en € 95.000,-. In het ‘pessimistische scenario’ duurt het nog tot 2024 eer een voorzichtige winst van - afgerond – € 57.000,- wordt verwacht. In het ‘optimistische scenario’ wordt de eerste winst (€ 13.000,-) voorzien voor 2021, na een nog verlieslatend jaar 2020 van € 184.000,-. [2] 4.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of de uitgifteprijs van € 0,01 reëel is. Op dit punt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.8.
Vast staat dat SMART al ruim zeven jaar bezig is met het ontwikkelen van een product met marktpotentieel. De introductie van het product moest evenwel telkens worden uitgesteld. Volgens het [A] rapport (productie 20, pagina 4) van 30 september 2019 zou de productie van start gaan zodra de benodigde CE/MDR is verkregen. In het rapport staat tevens vermeld dat de volledige productie en verkoop van SMART producten naar verwachting vanaf 2020 zal starten (pagina 16). Niet in geschil is dat de benodigde certificering nog immer niet is verkregen, terwijl op dit moment evenmin uitzicht bestaat op een concrete introductiedatum van het product op de markt, laat staan dat op basis van de eerste reacties vanuit de markt inzicht bestaat in de omvang van het op die eerste reacties gebaseerde winstpotentieel
4.9.
Gelet op deze nu al enige jaren durende onzekerheid komt iedere waardering van een onderneming als de onderhavige en – daarvan afgeleid – van de aandelen in zo’n onderneming neer op een beredeneerde aanname omtrent het commerciële marktpotentieel van het product, louter gebaseerd op aannames en verwachtingen maar niet gestoeld op of toetsbaar aan ervaringen met het product uit het verleden om de doodeenvoudige reden dat het product nog niet op de markt is gebracht én zelfs niet met afdoende mate van zekerheid vast staat dat het product ooit (en met het daaraan toegedachte succes) op de markt zal komen. Vooralsnog lijkt derhalve sprake van een louter speculatieve verwachtingswaarde.
4.10.
In beginsel komt het dan voorshands niet onredelijk voor (en ligt zelfs voor de hand) om vooralsnog niet uit te gaan van een waarde van aandelen die uitgaat boven de nominale waarde ad € 0,01.
4.11.
MBK stelt zich op het standpunt dat de waarde van de aandelen, blijkens de rapporten van [A] vele malen hoger ligt dan de nominale waarde ad € 0,01. Volgens [A] behoren de aandelen in het kader van de aandelenemissie dan ook tegen een veel hogere waarde te worden uitgegeven.
4.12.
Met betrekking tot het eerste rapport van [A] van 30 september 2019 betreffende de waarde van de onderneming per 31 december 2018 heeft SMART echter gemotiveerd weersproken dat het hier een reële (markt-)waardering van de aandelen betrof, stellende dat dit rapport uitdrukkelijk niet bedoeld was om de externe waarde van de onderneming te bepalen maar enkel is tot stand gekomen vanwege fiscale motieven in verband met de eveneens op 30 september 2019 gerealiseerde aandelentransactie tussen Princeville en haar eigen aandeelhouders ter zake de overdracht aan laatstgenoemden van de aandelen die Princeville hield in SMART. Door deze transactie gingen de aandeelhouders van Princeville direct de aandelen in SMART houden welke zij eerst indirect, via Princeville hielden. SMART heeft voldoende overtuigend aangevoerd dat de waarderingen van [A] moeten worden geplaatst tegen de achtergrond van de fiscaliteit van die transactie welke dus niet kan worden beschouwd als een normale transactie tussen marktpartijen. Dat MBK die eerste waardering van [A] kennelijk voor de onderhavige kwestie zelf ook niet als maatgevend beschouwt blijkt wel uit het feit dat MBK in haar verdere betoog verder uitgaat van de – significant lagere – waarderingen van [A] zoals die blijken uit een half jaar later door haar uitgebracht rapport.
4.13.
Ook wanneer wordt uitgegaan van het tweede rapport van [A] , zoals MBK doet, leidt dit niet tot een ander oordeel over de waarde van de onderneming van SMART en daarmee de waarde van de aandelen in deze onderneming. Nog daargelaten dat ook dit tweede rapport van [A] , net als het eerste, uitsluitend is gebaseerd op – beredeneerde - prognoses en verwachtingen omtrent het commerciële succes van een onbewezen en nog te introduceren product stuit het betoog van MBK omtrent de waarde der aandelen af op het gestelde in het rapport van [B] . SMART heeft mede aan de hand van dit rapport onbetwist naar voren gebracht dat [A] uitsluitend de ondernemingswaarde van de vennootschap heeft berekend. Deze ondernemingswaarde moet nog worden verhoogd met de liquide middelen en verlaagd met de rentedragende schulden. Alsdan resteert de aandeelhouderswaarde. Deze aandeelhouderswaarde komt ten eerste en met voorbijgaan van de gewone aandeelhouders toe aan de houders van de CP-aandelen die hun deel krijgen aan gestort kapitaal, agio en misgelopen dividend. Alleen indien daarna nog sprake zou zijn van een surplus, dan zou dit toekomen aan de houders van de gewone aandelen. Volgens [B] komt de waarde van de gewone aandelen dan per 31 december 2019 uit op nihil, zelfs indien wordt uitgegaan van het meest optimistische scenario van [A] zoals genoemd in het [A] -rapport.
4.14.
Bij de door MBK gehanteerde waarde van de onderneming, ontleend aan de nadere waarderingen van [A] zoals neergelegd in de producties 21-23, zijn nog een tweetal bijkomende kanttekeningen te plaatsen.
4.14.1.
Om te beginnen heeft MBK niet uitgelegd of toegelicht op grond van welke concrete feiten en omstandigheden zij het redelijk en voor de hand liggend acht om uit te gaan van het door [A] als ‘realistisch’ aangemerkte scenario [3] . Het enkele feit dat [A] dit scenario als realistisch bestempeld doet er niet aan af dat ook dit scenario, net als alle andere scenario’s, uitsluitend is gebaseerd op aannames en prognoses, en niet op concrete ervaringen uit het verleden. Het predicaat ‘realistisch’ is ontleend aan de drie door de directie van SMART opgestelde scenario’s (optimistisch, realistisch en pessimistisch) en houdt geen eigen inhoudelijk oordeel in van [A] omtrent het realiteitsgehalte. Juist de omstandigheid dat de marktintroductie telkens weer moest worden uitgesteld en ook thans die introductie nog steeds niet concreet in zicht is brengt veeleer met zich om vanuit oogpunt van prudentie uit te gaan van een meer somber vooruitzicht (leidend in de beoordeling van [A] tot een negatieve ondernemingswaarde).
4.14.2.
Verder valt op dat MBK in haar benadering van de waarde der onderneming geen gewogen gemiddelde heeft berekend van de 3 door [A] opgestelde waarderingsscenario’s, gelijk [A] dit bij haar eerste waardering (productie 20) wel heeft gedaan op pagina 22 van haar rapport. Toepassing van die correctie (waarvan [A] overigens zelf ook aangeeft dat deze – als gebaseerd op de visie van de directie omtrent de kans dat elk van de scenario’s zich voordoet – louter subjectief van aard is) zou – er van uitgaande dat de visie van de directie niet is gewijzigd - leiden tot een gewogen gemiddelde van (afgerond) € 380.000,- en niet de door MBK gehanteerde waarde van (afgerond) €981.000,-.
4.15.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de prijs van de aandelen waartegen de voorgenomen emissie plaatsvindt voorshands reëel is te achten, althans dat de meerderheid der aandeelhouders van Smart ter vergadering in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen.
4.16.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat het besluit, strekkende tot de aandelenemissie enkel als doel heeft om MBK buiten spel te zetten, heeft MBK nog aangevoerd dat het niet logisch is om € 450.000 steken in een onderneming die niets waard is. Hiermee miskent MBK echter dat de overige aandeelhouders via Princeville reeds aanzienlijke bedragen in de onderneming hadden gestoken en dat zij er in die zin (en anders dan MBK, die in het geheel nog geen eigen middelen in SMART heeft geïnvesteerd) belang kunnen hebben om deze reeds eerder gedane investering veilig te stellen.
4.17.
Het belang van SMART bij de aandelenemissie is gelegen in de continuïteit van de vennootschap, hetgeen zij als volgt heeft toegelicht.
Het eigen vermogen op de huidige balans levert afwijzingen op voor aanvragen van bancair krediet. Met het omzetten van vreemd vermogen naar eigen vermogen kan wellicht in de toekomst wél externe financiering worden aangetrokken. Met een sterkere balans kan bovendien vertrouwen worden gewekt van de stakeholders.
Daarnaast hoopt SMART op deze manier de certificeringen te krijgen die nodig zijn voor de continuïteit van de vennootschap.
Dit standpunt is – zoals hiervoor reeds overwogen – geheel in lijn met het reeds eerder door de aandeelhouders (waaronder MBK) genomen besluit om met het oog op de verwachte marktintroductie de balans op te poetsen door versterking van het eigen vermogen.
4.18.
Dit belang van SMART bij de continuïteit van de vennootschap, waarin 90% van haar aandeelhouders reeds zeer aanzienlijke bedragen hebben geïnvesteerd, behoort zwaarder te wegen dan het belang van MBK om haar aandelenbelang niet te zien verwateren.
4.19.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het MBK vrij staat om een beroep te doen op haar voorkeursrecht, dat juist bedoeld is om situaties waarbij de minderheidsaandeelhouder zijn aandelenbelang als gevolg van een voorgenomen aandelenemissie ziet verwateren, te voorkomen. Bovendien is een emissie van € 450.000 niet van zodanige hoogte dat van een minderheidsaandeelhouder met een belang van 10% niet gevergd kan worden dat hij ter voorkoming van verwatering van zijn belang in de emissie participeert voor een bedrag van € 45.000,00. Dit geldt eens te meer in het geval die aandeelhouder meent dat zijn minderheidsbelang een aanmerkelijk hogere waarde vertegenwoordigt dan de thans via de voorgestelde aandelenemissie van hem gevergde investering om zijn aandeel – in relatieve zin – op peil te houden. De omstandigheid dat MBK thans financieel niet bij machte is om deze investering te doen kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.20.
De slotsom is dat het besluit van de AVA van 21 oktober 2020 tot uitgifte van aandelen tegen de nominale waarde ad € 0,01 voorshands niet in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW en daarmee niet vernietigbaar is in de zin van artikel 2:15 BW. De vordering van MBK wordt dan ook afgewezen.
4.21.
MBK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Smart worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt MBK in de proceskosten, aan de zijde van Smart tot op heden begroot op € 1.636,00;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2020.