Uitspraak
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/350601 / EX RK 19-148
Beschikking van 4 februari 2020
in de zaak van
[verzoekster],
gevestigd te [woonplaats] ,
verzoekster, hierna ook te noemen [verzoekster] ,
advocaten: mr. J.L. van der Schrieck en mr. C.A.A.M. Steinhage te Amsterdam,
tegen
[verweerster],
gevestigd te [woonplaats] ,
verweerster, hierna ook te noemen [verweerster] ,
advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. M.V.A. Heuten te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 17 september 2019;
- het verweerschrift met producties, ter griffie ingekomen op 27 november 2019;
- de akte overlegging aanvullende producties van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 6 december 2019;
- het faxbericht van 9 december 2019 van [verweerster] ;
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 10 december 2019. Ter zitting zijn verschenen aan de zijde van [verzoekster] : [directeur verzoekster] (financieel directeur bij [verzoekster] ),
1.2.
Vervolgens is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[A] . (hierna: [A] ) staat aan het hoofd van het familiebedrijf [A] . [A] exploiteert momenteel onder andere circa 670 supermarkten in Nederland, een online supermarkt ( [naam 1] ) en [naam 2] (de foodserviceformule).
2.2.
[B] (hierna: [B] ) staat aan het hoofd van het coöperatieve supermarktbedrijf [B] . [B] exploiteert meer dan 300 supermarkten in Nederland en een online supermarkt ( [naam 3] ).
2.3.
[verweerster] is een 100% dochteronderneming van [verweerster] (hierna: [verweerster] ). [verweerster] staat aan het hoofd van het [verweerster] -concern. Het [verweerster] -concern bestond tot medio 2018 uit twee bedrijfsonderdelen, te weten het food retail bedrijfsonderdeel met de supermarktactiviteiten gedreven onder de EMTÉ-formule (ongeveer 130 EMTÉ-supermarkten) en het food service bedrijfsonderdeel (groothandelactiviteiten). In het najaar van 2017 heeft [verweerster] besloten haar supermarktactiviteiten af te splitsen en te verkopen. [verweerster] wilde zich focussen op haar food service bedrijfsonderdeel.
2.4.
[verweerster] heeft de EMTÉ supermarktactiviteiten in het kader van de verkoop intern afgesplitst en ondergebracht in een nieuwe holding, genaamd EMTÉ Holding B.V.
2.5.
[verzoekster] is opgericht door [A] en [B] in verband met de acquisitie van de supermarktactiviteiten van [verweerster] .
2.6.
[verzoekster] heeft interesse getoond in een overname van de EMTÉ supermarktactiviteiten. Vervolgens heeft [verzoekster] , bijgestaan door juridische en financiële adviseurs een due diligence onderzoek uitgevoerd. In dat kader is – kort gezegd – commerciële, fiscale, operationele en financiële informatie over de EMTÉ supermarktactiviteiten gedeeld met [verzoekster] . Onder meer is in het [rapport] (productie 2 verzoekschrift, hierna: [rapport] ) en in de [rapport] update (productie 3 verzoekschrift) informatie verstrekt over de resultaten van de EMTÉ supermarkten, waaronder de brutowinstmarge (“gross margin”) en de inkoopwaarde van de omzet (“cost of goods sold”, hierna: COGS). Gedurende de twee jaar voorafgaand aan de transactie had EMTÉ supermarktactiviteiten brutomarges gerealiseerd van 24,4% (2015) en 24,0% (2016). Voor het jaar 2017 werd een brutomarge van 24,6% gerapporteerd. Uit de [rapport] Update volgde dat de brutomarge over het gehele boekjaar 2017 uitkwam op 24,3%.
2.7.
Leveranciersbonussen vormen onderdeel van de COGS en zijn een belangrijk onderdeel van de brutomarge. Onder leveranciersbonussen wordt onder meer verstaan de vooraf en achteraf verkregen kortingen en andere bijdragen (bijvoorbeeld volumekortingen) met betrekking tot de inkoopprijs.
2.8.
[verweerster] kocht de producten voor de EMTÉ supermarkten (onder andere) in bij [E] . [E] verzorgt enkel de inkoop voor de bij haar aangesloten leden. [B] is ook lid van [E] , [A] niet.
2.9.
Tijdens het due dilligence onderzoek heeft [verzoekster] vragen gesteld over (de opbouw van) de brutomarge en de allocatie van de leveranciersbonussen tussen het food service onderdeel en het food retail onderdeel van [verweerster] . Deze vragen zijn onder meer gesteld in de als onderdeel van de due dilligence ingerichte [sessies] en tijdens zogenaamde expert sessions. Van die [sessies] is een [sessies] rapport opgesteld (productie 13 verweerschrift). Inzicht in de inkoopcondities en informatie over de hoogte van de leveranciersbonussen heeft [verweerster] niet verschaft, omdat dit volgens haar bedrijfsgevoelige (concurrentiegevoelige) informatie betrof. Zij heeft ook geheimhouding afgesproken met [E] . Wel is algemene informatie gegeven over de allocatie van de leveranciersbonussen, bijvoorbeeld in het [rapport] en in het [sessies] rapport.
2.10.
Begin maart 2018 hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoop van de EMTÉ supermarktactiviteiten. In de koopovereenkomst (de share purchase agreement, hierna: SPA) zijn diverse garanties afgegeven door [verweerster] .
2.11.
Na de verkoop van de EMTÉ supermarktactiviteiten resteert bij [verweerster] het food service bedrijfsonderdeel, dat wil dus zeggen de [verweerster] -groothandelsactiviteiten.
2.12.
Voor de periode van juli 2018 tot en met juni 2019 is door [verzoekster] een brutomarge van 20,5% gerealiseerd.
2.13.
[verzoekster] heeft daarop een onderzoek naar de brutomargedaling laten uitvoeren door [C] (hierna: [C] ). [C] heeft daarover op 14 november 2018 een presentatie gegeven (productie 13 verzoekschrift). Vervolgens hebben [verzoekster] en [verweerster] afgesproken dat [D] (hierna: [D] ) een zogenaamd clean room onderzoek zou gaan verrichten, onder meer naar de brutomarge en de verschillen tussen – kort gezegd – die marge gerealiseerd voor de overname en na de overname. Op 19 december 2018 is daartoe een overeenkomst gesloten tussen [A] , [B] , [verzoekster] , [verweerster] en [D] (productie 14 verzoekschrift).
2.14.
[D] heeft naar aanleiding van het clean room onderzoek diverse keren gerapporteerd. Het onderzoek heeft diverse oorzaken voor margeverschillen, die zich na de overname zouden hebben kunnen voordoen, uitgesloten. Op 15 juli 2019 heeft [D] haar rapport gestuurd aan EMTE Holding B.V. (productie 16 verzoekschrift).
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor beveelt. [verzoekster] legt aan haar verzoek, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
3.2.
[verzoekster] stelt dat door [verweerster] bij de overname afgegeven garanties zijn geschonden en dat [verzoekster] wezenlijke relevante informatie is onthouden. Hierdoor heeft zij aanzienlijke schade geleden. Niet alleen heeft [verzoekster] miljoenen aan brutomarge misgelopen, ook is zij bij de koopprijsbepaling uitgegaan van een verkeerd beeld van de financiële positie en de financial performance van de EMTÉ supermarktactiviteiten en heeft zij daardoor een te hoge koopprijs betaald. In het [rapport] werd EMTÉ gepresenteerd als een onderneming die solide resultaten en een stabiele brutowinstmarge genereerde. In het [rapport] werd ook toegelicht dat leveranciersbonussen onderdeel waren van de inkoopwaarde van de omzet (COGS) en een substantieel onderdeel uitmaakten van de brutomarge. Naar aanleiding van vragen vanuit [verzoekster] tijdens het due dilligence onderzoek en tijdens de expert sessions was [verweerster] niet bereid om meer inzicht te geven in de opbouw van de COGS of van de allocation key en verwees zij terug naar het [rapport] . Vervolgens heeft [verzoekster] in dit kader nog meer vragen aan [verweerster] gesteld en deze werden allen beknopt, maar geruststellend beantwoord. Onder meer werd geantwoord dat de allocatie van leveranciersbonussen berustte op een “detailed analysis” en dat er wat het continueren van de brutomarge na de overname betreft geen bekende risico’s waren. [verzoekster] heeft gegronde redenen om te vermoeden dat [verweerster] haar vragen bewust of onbewust niet naar waarheid heeft beantwoord.
Volgens [verzoekster] is de brutomarge een belangrijke graadmeter voor de waardering en dus de koopprijs. Tegen het einde van het derde kwartaal van 2018 werd duidelijk dat de door [verweerster] met de EMTÉ supermarkten gerealiseerde brutomarge afweek van de – op basis van de door [verweerster] gepresenteerde brutomarge – te verwachten brutomarge. Daarop is door [C] en vervolgens door [D] onderzoek gedaan naar de diverse oorzaken voor de margeverschillen. Het onderzoek heeft diverse oorzaken voor de margeverschillen uitgesloten die zich na de overname zouden hebben kunnen voordoen. [verzoekster] vermoedt dat voorafgaand aan de overname bij de interne allocatie van de leveranciersbonussen binnen het [verweerster] -concern tussen de [verweerster] -groothandelsactiviteiten en de EMTÉ supermarktactiviteiten stelselmatig een te hoog bedrag aan EMTÉ werd gealloceerd. Deze allocatie van de leveranciersbonussen heeft geresulteerd in een aanzienlijke verhoging van de brutomarge bij EMTÉ die niet strookte met de onderliggende bedrijfseconomische werkelijkheid. Dit vermoeden wordt versterkt, omdat de brutomarge van [verweerster] opvallend sterk is gestegen ten opzichte van de brutomarges die voorheen werden gerealiseerd.
Ook is [verzoekster] tijdens het biedingsproces wezenlijke relevante informatie onthouden en heeft [verweerster] door haar afgegeven garanties geschonden. [verzoekster] overweegt een geding aanhangig te maken tegen [verweerster] . Met dit verzoek wil zij opheldering krijgen en (nadere) informatie vergaren voor de stellingen die zij aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen en zodoende ook haar procespositie beter in te kunnen schatten. De wetenschap van de te horen getuigen en de mogelijke ongeldigheid van de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking is daarbij van belang. [verweerster] heeft garanties afgegeven en is overeengekomen dat [verweerster] schadeplichtig is bij een inbreuk op deze garanties.
Ook is [verzoekster] tijdens het biedingsproces wezenlijke relevante informatie onthouden en heeft [verweerster] door haar afgegeven garanties geschonden. [verzoekster] overweegt een geding aanhangig te maken tegen [verweerster] . Met dit verzoek wil zij opheldering krijgen en (nadere) informatie vergaren voor de stellingen die zij aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen en zodoende ook haar procespositie beter in te kunnen schatten. De wetenschap van de te horen getuigen en de mogelijke ongeldigheid van de contractueel overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking is daarbij van belang. [verweerster] heeft garanties afgegeven en is overeengekomen dat [verweerster] schadeplichtig is bij een inbreuk op deze garanties.
3.3.
[verweerster] verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Kort gezegd voert [verweerster] aan dat het verzoek voor afwijzing gereed ligt, omdat [verzoekster] onvoldoende belang heeft bij het verzoek dan wel sprake is van misbruik van bevoegdheid. Ook voert [verweerster] aan dat sprake is van een fishing expedition. Op de verweren zal hierna, voor zover relevant, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor aan de rechtbank geen discretionaire bevoegdheid toekomt. In beginsel heeft de verzoeker recht op zo’n verhoor behoudens het bestaan van een afwijzingsgrond. Slechts in geval van strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) of als het verzoek afstuit op een andere, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar kan een verzoek worden geweigerd. Ook kan een verzoek worden geweigerd als de verzoekende partij bij toewijzing van het verzoek onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). Bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt niet de toewijsbaarheid van de beoogde vordering ter toetsing voor. Een voorlopig getuigenverhoor kan onder meer worden verzocht om een betere inschatting te kunnen maken van de kansen in een (eventuele) procedure.
4.2.
Uit rechtsoverweging 3.2. blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat [verzoekster] met het door gewenste getuigenverhoor opheldering wenst te krijgen van feiten om [verzoekster] in staat te stellen haar positie beter te beoordelen in geval zij een procedure tegen [verweerster] aanhangig gaat maken.
Onvoldoende belang
4.3.
Ten eerste voert [verweerster] aan dat het verzoek dient te worden afgewezen, omdat reeds duidelijk is dat de rechtspositie van [verzoekster] juridisch en feitelijk te zwak is om een verzoek tot het gelasten van een voorlopige getuigenverhoor te rechtvaardigen. [verzoekster] hebben onvoldoende belang bij haar verzoek. [verweerster] voert daarbij aan dat [verzoekster] , bijgestaan door adviseurs, tijdens het overnameproces zorgvuldig en uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar (onder meer) de food retail activiteiten. [verweerster] heeft ook – samengevat weergegeven – geen enkele garantie gegeven over de te behalen brutomarge in de toekomst of verwachtingen in dat verband geschept. Bovendien was het de bedoeling van [verzoekster] om de winkels om te bouwen naar haar eigen formules en daar past een geheel ander inkoop en commercieel beleid bij. Het was [verzoekster] niet te doen om de resultaten van de EMTÉ supermarktactiviteiten, maar om de vestigingspunten.
4.4.
[verzoekster] weerspreekt het betoog van [verweerster] en voert aan dat de brutomarges wel degelijk relevant zijn, onder meer om de verkoopprijs te bepalen. Het standpunt van [verzoekster] komt er in de kern op neer dat zij vermoedt dat de brutomarges te hoog waren en niet overeenkwamen met de bedrijfseconomische werkelijkheid, dat daarmee verkeerde informatie is verstrekt en dat daarmee de door [verweerster] gegeven garanties zijn geschonden. Dat de winkels werden omgebouwd, geeft volgens [verzoekster] , onder verwijzing naar het rapport van [D] , nog geen, althans een onvoldoende verklaring voor de daling van de brutomarge.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [verzoekster] onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. Het enkele feit dat [verzoekster] uitgebreid onderzoek heeft gedaan voorafgaand aan de overname, maakt nog niet dat zij
dusgeen vordering heeft vanwege schending van garanties omtrent de verstrekte informatie. Bij de beoordeling van dit verweer van [verweerster] is ook van belang dat [verzoekster] gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij de na overname behaalde brutowinstmarges door [C] en [D] heeft laten onderzoeken. De na overname relevante omstandigheden, die (wellicht) negatief op de ontwikkeling van de brutomarge van invloed zijn, zoals het door [verzoekster] gevoerde commerciële beleid, de ombouw van de winkels en de inkoopcondities, zijn ook onderzocht en uitgesloten. Ondanks dat onderzoek kan er een onvoldoende verklaring gegeven worden voor het verschil. Dit heeft [verweerster] onvoldoende weersproken. Dat er wellicht ook nog andere oorzaken zijn van de daling van de brutomarge na de overname, hetgeen [verweerster] overigens onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd afgezet tegen het onderzoek van [D] , betekent niet dat [verzoekster] een te zwakke juridische positie heeft en het verzoek daarom moet worden afgewezen. Ook de stelling van [verweerster] dat het [verzoekster] alleen te doen was om de locaties leidt niet tot een andere conclusie. [verzoekster] stelt namelijk onweersproken dat de brutomarge relevant is voor de verkoopprijs. Eveneens is van belang dat [verzoekster] uitdrukkelijk niet betoogt dat de geschetste toekomstverwachtingen niet zijn gerealiseerd. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat onvoldoende is aangevoerd waaruit de rechtbank in dit stadium reeds kan vaststellen dat de rechtspositie van [verzoekster] te zwak is om tot toewijzing van het verzoek te komen.
Misbruik van bevoegdheid
dusgeen vordering heeft vanwege schending van garanties omtrent de verstrekte informatie. Bij de beoordeling van dit verweer van [verweerster] is ook van belang dat [verzoekster] gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij de na overname behaalde brutowinstmarges door [C] en [D] heeft laten onderzoeken. De na overname relevante omstandigheden, die (wellicht) negatief op de ontwikkeling van de brutomarge van invloed zijn, zoals het door [verzoekster] gevoerde commerciële beleid, de ombouw van de winkels en de inkoopcondities, zijn ook onderzocht en uitgesloten. Ondanks dat onderzoek kan er een onvoldoende verklaring gegeven worden voor het verschil. Dit heeft [verweerster] onvoldoende weersproken. Dat er wellicht ook nog andere oorzaken zijn van de daling van de brutomarge na de overname, hetgeen [verweerster] overigens onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd afgezet tegen het onderzoek van [D] , betekent niet dat [verzoekster] een te zwakke juridische positie heeft en het verzoek daarom moet worden afgewezen. Ook de stelling van [verweerster] dat het [verzoekster] alleen te doen was om de locaties leidt niet tot een andere conclusie. [verzoekster] stelt namelijk onweersproken dat de brutomarge relevant is voor de verkoopprijs. Eveneens is van belang dat [verzoekster] uitdrukkelijk niet betoogt dat de geschetste toekomstverwachtingen niet zijn gerealiseerd. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat onvoldoende is aangevoerd waaruit de rechtbank in dit stadium reeds kan vaststellen dat de rechtspositie van [verzoekster] te zwak is om tot toewijzing van het verzoek te komen.
Misbruik van bevoegdheid
4.6.
Verder voert [verweerster] aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, gelet op de onevenredigheid tussen het belang van [verzoekster] bij haar verzoek en dat van [verweerster] bij de afwijzing hiervan. [verweerster] stelt dat zij bij toewijzing bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie omtrent inkoopcondities moet vrijgeven. [verzoekster] heeft daarop toegelicht dat het verzoek ziet op het horen van getuigen over de wijze van alloceren en juist niet om de specifieke inkoopcondities dan wel de specifieke afspraken met leveranciers.
4.7.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt
geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In dit geval stelt [verweerster] dat sprake is van onevenredigheid. De omstandigheid dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie als gevolg van een voorlopig getuigenverhoor terecht komt bij [verzoekster] of derden is een factor die zo zwaar kan wegen dat het verzoek moet worden afgewezen op grond van het onevenredigheidscriterium, aldus [verweerster] .
4.8.
De rechtbank volgt [verweerster] in haar betoog dat details over (specifieke) inkoopcondities, waaronder de inkoopcondities met [E] en (specifieke) afspraken met leveranciers bedrijfsgevoelige dan wel concurrentiegevoelige informatie kan betreffen. [verzoekster] weerspreekt dat ook niet. Zij heeft bovendien bij herhaling aangevoerd niet op zoek te zijn naar de hiervoor genoemde informatie, maar informatie wil verkrijgen over de wijze van alloceren van de inkoopcondities over – kort gezegd – de twee bedrijfsonderdelen. Voor zover de door [verzoekster] aangevoerde feiten zien op of kunnen leiden tot openbaarmaking van specifieke inkoopcondities of afspraken met (specifieke) leveranciers zal de rechtbank vragen daarover niet toestaan. [verweerster] heeft naar het oordeel van de rechtbank een rechtens te respecteren belang bij bescherming van die informatie. Kortheidshalve wordt verwezen naar haar oordeel over de specifieke onderdelen waarover de getuigen zullen worden gehoord. Vragen ten aanzien van de opbouw van de brutomarge en de allocatie van de leveranciersbonussen zullen wel worden toegestaan. Dat die informatie ook bedrijfsgevoelige dan wel concurrentiegevoelige informatie betreft, is onvoldoende duidelijk gemaakt.
Mocht tijdens het hierna te gelasten voorlopig getuigenverhoor desalniettemin vragen worden gesteld die tot openbaarmaking van bedrijfsgevoelige of concurrentiegevoelige informatie leiden, dan zal de rechter-commissaris daarover een beslissing nemen.
Mocht tijdens het hierna te gelasten voorlopig getuigenverhoor desalniettemin vragen worden gesteld die tot openbaarmaking van bedrijfsgevoelige of concurrentiegevoelige informatie leiden, dan zal de rechter-commissaris daarover een beslissing nemen.
Fishing expedition
4.9.
Daarnaast stelt [verzoekster] dat sprake is van een fishing expedition. Ter onderbouwing voert zij aan dat er geen aanwijzing bestaat voor vermeend onrechtmatig gedrag van [verweerster] . [verweerster] stelt – kort gezegd – dat [verzoekster] probeert om haar allerhande informatie afhandig te maken. [verzoekster] probeert door haar agressieve acties [verweerster] schade toe te brengen. [verzoekster] betwist deze stellingen van [verweerster] .
4.10.
De rechtbank stelt het volgend voorop. Van een fishing expedition kan onder meer worden gesproken indien – kort gezegd - een directe connectie tussen de gevraagde informatie en een concrete vordering ontbreekt. Anders gezegd, als geen rechtstreeks verband bestaat tussen de feiten waarover de getuigen in een voorlopig getuigenverhoor moeten worden gehoord en de concrete vordering van de verzoeker in de hoofdzaak kan sprake zijn van een fishing expedition. Ook een te algemeen feitencomplex waarover getuigen moeten worden gehoord, kan leiden tot de conclusie dat sprake is van en fishing expedition.
In beginsel kunnen de feiten en omstandigheden waarover [verzoekster] vragen wenst te stellen rechtstreeks in verband worden gebracht met de mogelijke vordering die zij wil instellen. Voor zover de feiten (te) ruim zijn geformuleerd, zijn daarover al tijdens de mondelinge behandeling vragen gesteld en heeft [verzoekster] in reactie daarop beperkingen aangebracht. De rechtbank zal dat hierna verder bespreken. Wat betreft vragen over – kort gezegd – feiten en omstandigheden ten aanzien van de huidige cijfers van [verweerster] en [verweerster] en hoe haar administratie op dit moment is ingericht (zie hierna bij onderdeel J en K) oordeelt de rechtbank als volgt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in welk verband die feiten hebben met een eventueel door [verzoekster] in te stellen vordering wegens – kort gezegd – schending van de garanties uit de SPA. [verzoekster] heeft ook erkend dat het gaat om de periode ten tijde van de transactie.
In beginsel kunnen de feiten en omstandigheden waarover [verzoekster] vragen wenst te stellen rechtstreeks in verband worden gebracht met de mogelijke vordering die zij wil instellen. Voor zover de feiten (te) ruim zijn geformuleerd, zijn daarover al tijdens de mondelinge behandeling vragen gesteld en heeft [verzoekster] in reactie daarop beperkingen aangebracht. De rechtbank zal dat hierna verder bespreken. Wat betreft vragen over – kort gezegd – feiten en omstandigheden ten aanzien van de huidige cijfers van [verweerster] en [verweerster] en hoe haar administratie op dit moment is ingericht (zie hierna bij onderdeel J en K) oordeelt de rechtbank als volgt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in welk verband die feiten hebben met een eventueel door [verzoekster] in te stellen vordering wegens – kort gezegd – schending van de garanties uit de SPA. [verzoekster] heeft ook erkend dat het gaat om de periode ten tijde van de transactie.
4.11.
Gelet op het voorgaande en met in achtneming van het navolgende komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat het verzoek toewijsbaar is.
Omvang voorlopig getuigenverhoor
4.12.
Gehoord het debat tussen partijen over de vraagstelling en hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, zal de rechtbank de door [verzoekster] in haar verzoekschrift onder punt 111 geformuleerde feiten en omstandigheden bespreken en beoordelen. Daarbij zullen eerst de feiten zoals vermeldt in het verzoekschrift worden genoemd, vervolgens zal worden besproken wat partijen daarover hebben aangevoerd en daarna zal de rechtbank beslissen in hoeverre de vraagstelling onderdeel mag uitmaken van het te gelasten voorlopig getuigenverhoor.
Onderdeel A
4.12.1.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wijze waarop de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop, in het bijzonder met betrekking tot brutomarge en de allocatie van leveranciersbonussen (bonusallocatie), tot stand zijn gekomen en of, en zo ja hoe, daarbij onder ogen is gezien of, en is gewaarborgd dat, deze strookten met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
“de wijze waarop de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop, in het bijzonder met betrekking tot brutomarge en de allocatie van leveranciersbonussen (bonusallocatie), tot stand zijn gekomen en of, en zo ja hoe, daarbij onder ogen is gezien of, en is gewaarborgd dat, deze strookten met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
4.12.2.
Zoals tijdens de mondeling behandeling naar voren is gebracht, is de omschrijving “de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers” te ruim geformuleerd. Uit het verzoekschrift en de verklaring van [verzoekster] ter zitting volgt dat het gaat om de cijfers met betrekking tot de brutomarge. Die beperking zal dus worden aangebracht.
4.12.3.
Dit leidt tot de volgende formulering:
“de wijze waarop de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop met betrekking tot brutomarge en de allocatie van leveranciersbonussen (bonusallocatie), tot stand zijn gekomen en of, en zo ja hoe, daarbij onder ogen is gezien of, en is gewaarborgd dat, deze strookten met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
“de wijze waarop de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop met betrekking tot brutomarge en de allocatie van leveranciersbonussen (bonusallocatie), tot stand zijn gekomen en of, en zo ja hoe, daarbij onder ogen is gezien of, en is gewaarborgd dat, deze strookten met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
Onderdeel B
4.12.4.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wijze waarop de bonusallocatie, althans de allocatie van andere elementen van de inkoopwaarde van de omzet, tussen de Food Retail en Food Services bedrijfsonderdelen
plaatsvond, de wijze waarop de jaarlijks uitgevoerde “detailed analysis” plaatsvond en hoe de daarbij gehanteerde “allocation key’ tot stand kwam; en of, en zo ja hoe, daarbij onder ogen is gezien of, en is gewaarborgd dat, dit strookte met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
4.12.5.
[verweerster] voert aan dat bij het beantwoorden van deze vraag bedrijfsgevoelige informatie zou moeten worden prijsgegeven, maar de rechtbank gaat daar niet in mee. De vraag ziet immers specifiek op de wijze van de bonusallocatie, althans allocatie van de inkoopwaarde van de omzet en niet op de onderliggende gegevens (en of deze juist zijn), zoals leveranciersbonussen en prijsafspraken. Vragen naar de feiten genoemd onder 4.12.4. kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden toegestaan.
Onderdeel C
4.12.6.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wijze waarop, zoals vanuit [verweerster] na de overname is gesteld, [D] als accountant de bonusallocatie heeft gevalideerd en wat de uitkomst van die validatie was”.
“de wijze waarop, zoals vanuit [verweerster] na de overname is gesteld, [D] als accountant de bonusallocatie heeft gevalideerd en wat de uitkomst van die validatie was”.
4.12.7.
Op dit punt voert [verweerster] aan dat het [verzoekster] alleen gaat om de informatie met betrekking tot de inkoopcondities. De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] onvoldoende concreet onderbouwt waarom het op dit punt zou gaan om informatie met betrekking tot de inkoopcondities, nu de vraag betrekking heeft op de wijze waarop [D] als accountant de bonusallocatie heeft gevalideerd en wat de uitkomst daarvan was. Vragen naar de feiten genoemd onder 4.12.6. kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden toegestaan.
Onderdeel D
4.12.8.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wijze waarop overeenkomsten met leveranciers op het niveau van [verweerster] , en niet EMTÉ, werden aangegaan, welke afspraken over leveranciersbonussen daarbij werden gemaakt
en in hoeverre andersoortige afspraken zijn gemaakt als gevolg van de (mogelijke) verkoop van EMTÉ”.
4.12.9.
De rechtbank wijst het verzoek om hierover vragen te mogen stellen af. [verzoekster] stelt bij herhaling dat zij geen gedetailleerde informatie behoeft omtrent de leveranciersbonussen en andersoortige afspraken die [verweerster] had met haar leveranciers, maar lijkt daar met deze vraag juist wel naar op zoek te gaan. Dit is nu juist de informatie die [verweerster] niet prijs wil en hoeft te geven. Kortheidshalve wordt naar het bovenstaande oordeel verwezen.
Onderdeel E
4.12.10.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de vraag of de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop, in het bijzonder met betrekking tot brutomarge en de bonusallocatie,
“de vraag of de in het kader van de transactie aan [verzoekster] verstrekte financiële cijfers en de toelichting daarop, in het bijzonder met betrekking tot brutomarge en de bonusallocatie,
strookten met de bedrijfseconomische werkelijkheid”.
4.12.11.
De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ziet op dezelfde informatie die [verzoekster] wenst te verkrijgen genoemd in rechtsoverweging 4.12.1-4.12.3. [verzoekster] heeft dit ook erkend tijdens de mondelinge behandeling. Derhalve wijst de rechtbank het verzoek om hierover vragen te stellen af.
Onderdeel F
4.12.12.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wijze waarop de in het kader van de due diligence als onderdeel van de [sessies] en expert sessions aan [verzoekster] gegeven antwoorden in reactie op vragen over brutomarge en de
“de wijze waarop de in het kader van de due diligence als onderdeel van de [sessies] en expert sessions aan [verzoekster] gegeven antwoorden in reactie op vragen over brutomarge en de
bonusallocatie tot stand zijn gekomen en de mate waarin deze antwoorden aansluiten bij de wetenschap van de te horen personen”.
4.12.13.
[verweerster] voert aan dat zij niet inziet op welke wijze een antwoord op deze vraag bijdraagt aan het vormen van een oordeel over de juistheid van deze informatie. [verzoekster] stelt met deze vraag te willen onderzoeken of aan haar de juiste informatie is verstrekt en op welke wijze die informatie tot stand is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal het stellen van deze vraag daarom toestaan.
Onderdeel G
4.12.14.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de wetenschap van Key Employees omtrent de vraag of de Disclosed Information , in het bijzonder met betrekking de brutomarge, bonusallocatie en de tijdens de due diligence op
“de wetenschap van Key Employees omtrent de vraag of de Disclosed Information , in het bijzonder met betrekking de brutomarge, bonusallocatie en de tijdens de due diligence op
vragen van [verzoekster] in dat verband gegeven antwoorden, “accurate” was, en de wijze waarop zij daarover in het kader van de transactie zijn geconsulteerd en wat zij bij die consultatie hebben verklaard”.
4.12.15.
De rechtbank stelt vast de termen “ Key Employees ” en “ Disclosed Information ” tussen partijen zijn gedefinieerd. [verweerster] voert hiertegen aan dat wanneer een getuige antwoord moet geven op deze vraag zij informatie moet hebben over de leverancierscondities (die zij juist niet prijs wil geven). De rechtbank kan [verweerster] op voorhand niet volgen in dat betoog. De rechtbank is van oordeel dat de vraag wel te ruim is geformuleerd, omdat het hier gaat om de wetenschap over de “ Disclosed Information ” en dit veel informatie omvat. Nu door [verzoekster] (net zoals bij onderdeel A) is aangegeven dat het haar alleen gaat om de brutomarge en de bonusallocatie, zal de rechtbank ook hier de feiten beperken tot de disclosed information met betrekking tot enkel de brutomarge en de bonusallocatie.
4.12.16.
Dit leidt tot de volgende formulering:
“de wetenschap van Key Employees omtrent de vraag of de Disclosed Information met betrekking de brutomarge, bonusallocatie en de tijdens de due diligence op vragen van [verzoekster] in dat verband gegeven antwoorden, “accurate” was, en de wijze waarop zij daarover in het kader van de transactie zijn geconsulteerd en wat zij bij die consultatie hebben verklaard”.
“de wetenschap van Key Employees omtrent de vraag of de Disclosed Information met betrekking de brutomarge, bonusallocatie en de tijdens de due diligence op vragen van [verzoekster] in dat verband gegeven antwoorden, “accurate” was, en de wijze waarop zij daarover in het kader van de transactie zijn geconsulteerd en wat zij bij die consultatie hebben verklaard”.
Onderdeel H4.12.17. [verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de vraag of, en zo ja op welke wijze, [verweerster] gedurende het transactieproces en bij de in dat kader genomen beslissingen heeft gewaarschuwd voor mogelijke negatieve consequenties
“de vraag of, en zo ja op welke wijze, [verweerster] gedurende het transactieproces en bij de in dat kader genomen beslissingen heeft gewaarschuwd voor mogelijke negatieve consequenties
voor (onder meer) de na de overname te realiseren brutomarge”.
4.12.18.
Hiertegen heeft [verweerster] onvoldoende verweer gevoerd. De rechtbank zal het toestaan dat over deze feiten vragen worden gesteld.
Onderdeel I
4.12.19.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“De vraag of [verweerster] en [verweerster] voorafgaand aan en na de transactie niet bereid dan wel niet in staat waren om opgevraagde (financiële) informatie over de brutomarge, bonusallocatie en
aanverwante onderwerpen aan [verzoekster] te verstrekken”.
4.12.20.
Hiertegen voert [verweerster] onvoldoende verweer. De rechtbank zal het toestaan dat over deze feiten vragen mogen worden gesteld.
Onderdeel J
4.12.21.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de mate waarin de administratieve organisatie en interne controle (‘AD/IC’) en aanverwante (IT-)systemen binnen het [verweerster] -concern inzicht boden c.q. bieden in (de
“de mate waarin de administratieve organisatie en interne controle (‘AD/IC’) en aanverwante (IT-)systemen binnen het [verweerster] -concern inzicht boden c.q. bieden in (de
bedrijfseconomische werkelijkheid wat betreft) de inkoopwaarde van de omzet en (de allocatie van) de leveranciersbonussen in het bijzonder”.
4.12.22.
De rechtbank is van oordeel dat het onderdeel dat betrekking heeft “op de mate waarin de administratieve organisatie en interne controle en aanverwante systemen binnen het [verweerster] concern inzicht
op dit momentbieden in de bedrijfseconomische werkelijkheid wat betreft de inkoopwaarde van de omzet en de allocatie van de leveranciersbonussen in het bijzonder” niet relevant is in het kader van het te gelasten voorlopig getuigenverhoor. Kortheidshalve wordt verwezen naar het oordeel in rechtsoverweging 4.10. Het gaat er immers niet om op welke manier [verweerster] op dit moment daarin voorziet, maar alleen om de vraag hoe het voor de verkoop van EMTÉ werd vastgesteld.
op dit momentbieden in de bedrijfseconomische werkelijkheid wat betreft de inkoopwaarde van de omzet en de allocatie van de leveranciersbonussen in het bijzonder” niet relevant is in het kader van het te gelasten voorlopig getuigenverhoor. Kortheidshalve wordt verwezen naar het oordeel in rechtsoverweging 4.10. Het gaat er immers niet om op welke manier [verweerster] op dit moment daarin voorziet, maar alleen om de vraag hoe het voor de verkoop van EMTÉ werd vastgesteld.
4.12.23.
Dit leidt tot de volgende formulering:
“de mate waarin de administratieve organisatie en interne controle (‘AD/IC’) en aanverwante (IT-)systemen binnen het [verweerster] -concern inzicht boden in (de
“de mate waarin de administratieve organisatie en interne controle (‘AD/IC’) en aanverwante (IT-)systemen binnen het [verweerster] -concern inzicht boden in (de
bedrijfseconomische werkelijkheid wat betreft) de inkoopwaarde van de omzet en (de allocatie van) de leveranciersbonussen in het bijzonder”.
Onderdeel K
4.12.24.
[verzoekster] wenst de getuigen te horen over het navolgende:
“de recente brutomargestijging bij [verweerster] , de invloed daarop van de verkoop van EMTÉ, een wijziging in de allocatie van leveranciersbonussen en/of andere oorzaken; en hoe deze
“de recente brutomargestijging bij [verweerster] , de invloed daarop van de verkoop van EMTÉ, een wijziging in de allocatie van leveranciersbonussen en/of andere oorzaken; en hoe deze
brutomargestijging zich verhoudt tot eerdere verwachtingen van [verweerster] en analisten”.
4.12.25.
Deze vraag ziet op feiten die na de koop hebben plaatsgevonden. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.10. In dit stadium heeft [verzoekster] in het licht van het verweer van [verweerster] en de toelichting van [verweerster] op de brutomargestijging bij [verweerster] onvoldoende aangevoerd wat het belang is van het ophelderen van deze informatie middels het voorlopig getuigenverhoor. Vragen over deze feiten zullen dus niet worden toegestaan.
Te horen getuigen
4.13.
Ten aanzien van de namen van de te horen getuigen zoals vermeld onder 114 tot en met 120 van het verzoekschrift, is geen verweer gevoerd, zodat deze personen als getuigen kunnen worden opgeroepen.
Tijdstip verhoren
4.14.1.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat per getuige één dagdeel wordt uitgetrokken. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of dit voor alle getuigen volstaat. Mocht een dagdeel niet voldoende zijn, dan verzoekt de rechtbank gemotiveerd aan te geven hoeveel tijd dan noodzakelijk is en waarom.
4.14.2.
Gezien het aantal te horen getuigen zal de rechtbank een week reserveren voor het houden van het voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank zal partijen de keuze laten tussen drie door de rechtbank vastgestelde weken. Partijen zullen daarover per brief worden geïnformeerd en zij dienen de rechtbank hierover uiterlijk 10 maart 2020 te informeren. De rechtbank realiseert zich dat daarbij nog niet met de verhinderdata van de getuigen rekening is gehouden. Mocht één van de getuigen niet in de door partijen gekozen week kunnen worden gehoord, dan kan [verzoekster] gemotiveerd verzoeken om die getuige op een later tijdstip te horen.
4.14.3.
[verzoekster] dient de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen ten minste vier weken voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank op te geven.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor over de feiten genoemd in rechtsoverwegingen 4.12.,
5.2.
benoemt mr. C. Schollen-den Besten tot rechter-commissaris,
5.3.
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te
's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op vijf nader te bepalen dagen in de maanden
mei, juni of juli 2020,
mei, juni of juli 2020,
5.4.
bepaalt dat partijen uiterlijk
10 maart 2020schriftelijk de rechtbank dienen te informeren in welke week de verhoren zullen kunnen plaatsvinden en of voor alle getuigen één dagdeel volstaat, waarna de dagen en tijdstippen voor het horen van de getuigen zullen worden vastgesteld,
10 maart 2020schriftelijk de rechtbank dienen te informeren in welke week de verhoren zullen kunnen plaatsvinden en of voor alle getuigen één dagdeel volstaat, waarna de dagen en tijdstippen voor het horen van de getuigen zullen worden vastgesteld,
5.5.
bepaalt dat [verzoekster] de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen ten minste vier weken voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank dient op te geven,
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst dat wat meer of anders is verzocht af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.