Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359765 / KG ZA 20-346
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CITYTEC B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NUENEN,
Zetelende te Nuenen,
gedaagde,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
Partijen zullen hierna CityTec en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juni 2020 met 16 producties
- de brief van mr. Fimerius van 22 september 2020 met producties 17 tot en met 19
- de brief van mr. Zeelenberg van 22 september 2020 met 2 producties
- de akte houdende wijziging van eis
- de mondelinge behandeling op 24 september 2020, gelijktijdig met het kort geding in de zaak van [D] tegen de gemeente Nuenen (zaaknummer C/01/359763 / KG ZA 20-345)
- de pleitnota van mr. Fimerius
- de pleitaantekeningen van mr. Zeelenberg.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft op 28 februari 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het vervangen van 30 lichtmasten en 600 armaturen in een deel van de gemeente boven de [adres] .
2.2.
Gunningscriterium in de aanbesteding is de laagste prijs.
2.3.
De gemeente heeft in het bestek twee armaturen voorgeschreven van het merk Philips. Het gaat om de Philips BDP102 PCTR Townguide Performer (hierna: Townguide) en de Philips BGP760 [C] (hierna: [C] ). De aanduiding PCTR bij de Townguide heeft betrekking op de transparantie (ook wel aangeduid als opaciteit) van de lichtkap. PCRT is de semi-transparante variant die tussen de heldere (PCC) en matte (PCF) variant in zit.
2.4.
In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad heeft de gemeente bepaald dat een inschrijver ook producten mag aanbieden die gelijkwaardig zijn aan de in het bestek opgenomen materialen. De inschrijver dient die producten dan expliciet te noemen en de gelijkwaardigheid ervan aan te tonen in een “document van gelijkwaardigheid” bij de inschrijving. Tevens is in de paragraaf aangegeven op welke punten (vormgeving, materiaalgebruik enz.) daarbij door de inschrijver in ieder geval moet worden ingegaan.
2.5.
Naar aanleiding van de aanbestedingenstukken zijn door potentiële inschrijvers vragen gesteld. De vragen en de antwoorden van de gemeente zijn opgenomen in een Nota van Inlichtingen.
2.6.
De gemeente heeft naar aanleiding van de gestelde vragen paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad aangepast, in die zin dat de eisen van gelijkwaardigheid nader zijn uitgewerkt. Na de aanpassing luidt de paragraaf voor zover het de armaturen betreft als volgt:
2.2
Gelijkwaardige materialen
De opdrachtgever heeft in het kader van uniformiteit in wegbeeld en efficiëntie in onderhoud bewust gekozen voor de in het bestek opgenomen materialen. Indien een opdrachtnemer van mening is producten te moeten aanbieden die hij gelijkwaardig acht aan de in het bestek opgenomen materialen, dient hij deze producten expliciet te noemen en de gelijkwaardigheid aan te tonen. Zie daartoe de Aanbestedingswet 2012 artikel 2.76 en 2.77.
Daarbij dient in ieder geval ingegaan te worden op de volgende punten:
Onderdeel
Criterium
Eis tav gelijkwaardigheid
(…)
Armaturen
Vormgeving
Townguide = klassieke kegel vorm
[C] = kofferarmatuur
Lichttechniek
Direct Led
G-klasse
Minimaal gelijkwaardig of beter
Materiaalgebruik
aluminium – polycarbonaat (semi-transparant)
Rekenkundige uitkomsten lichtberekening
Minimaal gelijkwaardig of beter
Afdichting
Minimaal IP66
Levensduur
100.000 branduren bij L80B10
Energieverbruik
Minimaal gelijkwaardig of beter
Straatbeeld
Volgt uit de vormgeving
Toegankelijkheid binnenwerk
Minimaal gelijkwaardig of beter
Efficiënt in onderhoud
Minimaal gelijkwaardig of beter
(…)
De onderbouwing van de gelijkwaardigheid dient te zijn opgenomen in een “document van gelijkwaardigheid”. Deze dient al bij inschrijving te worden ingediend. De aannemer dient wanneer de opdrachtgever er om vraagt een monster aan te leveren van zowel het in het bestek vernoemde product en van het gelijkwaardige product ter beoordeling van gelijkwaardigheid.
De opdrachtgever oordeelt, op grond van de argumenten, of de aangeboden materialen wel of niet gelijkwaardig zijn. Indien de opdrachtgever oordeelt dat het aangeboden product niet gelijkwaardig acht op 1 of meerdere punten heeft de inschrijver/aannemer geen recht op een vergoeding. Pas na goedkeuring van de opdrachtgever / directie is het toepassen van een gelijkwaardig product toegestaan.
2.7.
Door potentiële inschrijvers is vervolgens nog een aantal vragen gesteld. Over paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad is door een van de potentiele inschrijvers de volgende vraag gesteld:
Vraag:U heeft bij de nota een nieuwe aangepaste paragraaf 2.2 toegevoegd betreffen de gelijkwaardigheid materialen.
Daarbij geeft u bij de onderwerpen G-klasse, rekenkundige uitkomsten lichtberekening en het Energieverbruik het gelijkwaardigheidscriterium: Minimaal gelijkwaardig of beter.
Om het gelijkwaardigheidsdocument op te stellen, missen we de gegevens van het referentiearmatuur TownGuide voor de onderwerpen G-klasse, rekenkundige uitkomsten lichtberekening en energieverbruik. Graag ontvangen we deze alsnog (de waarden zijn afhankelijk zijn van de configuratie van de TownGuide armatuur en zijn niet uit de documentatie van het armatuur te herleiden voor deze specifieke Tender).
Daarnaast vragen we ook de referentie lichtberekening met het TownGuide armatuur zodat de uitgangspunten voor de lichtberekening (o.a. opstelling, straatprofiel enz) voor iedere inschrijver gelijk is.
Antwoordop 20 mrt 2020 8:24 :
Zie de bijlage voor de benodigde informatie.
De bijlage bij de Nota van Inlichtingen waar de gemeente in het antwoord naar verwijst is een document met de naam “Renovatie OVL” dat is opgesteld door [A] in opdracht van de gemeente. In het document staan onder meer de technische specificaties van de TownGuide en [C] vermeld.
2.8.
CityTec heeft, net als zes andere ondernemingen, ingeschreven op de aanbesteding. CityTec heeft niet ingeschreven met de in het bestek voorgeschreven armaturen. In plaats van de TownGuide heeft CityTec het armatuur Ekra 20 van fabrikant [B] aangeboden; in plaats van de [C] heeft CityTec armatuur Micro Martin (Eco) van [B] aangeboden. CityTec heeft bij de inschrijving documenten van gelijkwaardigheid overgelegd.
2.9.
Ook één van de andere inschrijvers, [D] (hierna: [D] ), heeft de Ekra 20 aangeboden als alternatief voor de TownGuide.
2.10.
CityTec heeft met de laagste prijs ingeschreven. [D] met de op een na laagste prijs.
2.11.
Op 21 april 2020 heeft de gemeente aan CityTec een aantal verificatievragen gesteld met betrekking tot de door CityTec ingediende documenten van gelijkwaardigheid. De gemeente vraagt daarin onder meer, kort gezegd:
- om nadere gegevens (I-tabellen of LDT-velden) om de lichtberekeningen van de door CityTec aangeboden armaturen te kunnen berekenen;
- waarom in het geval van de Ekra 20 een armatuur met een heldere kap wordt aangeboden terwijl door de gemeente een gematteerde kap wordt gevraagd;
- duidelijk te maken of CityTec nu de Micro Martin of de Micro Martin Eco aanbiedt en daarbij een correct document van gelijkwaardigheid of de correcte lichtberekeningen te overleggen.
2.12.
Op 23 april 2020 heeft CityTec de verificatievragen van de gemeente beantwoord.
CityTec heeft daarbij de LDT-files van de Ekra 20 (heldere kap), de Ekra Frosted (gematteerde kap) en van de Micro Martin Eco als bijlagen overgelegd. CityTec geeft daarbij benadrukt dat “de eerst aangeboden Ekra armatuur met gematteerde comfort filters ook voldoet aan de uitvraag.” Volgens CityTec is er door de gemeente geen gematteerde kap gevraagd, maar een doorschijnende en heeft CityTec gekozen voor de heldere Ekra 20 variant met een doorschijnende kap waarbij de LED’s zijn afgeschermd met gematteerde Comfort Filters. CityTec geeft daarbij aan dat zij ook een gematteerde kap kan leveren als dat gewenst is. Met betrekking tot de Micro Martin geeft CityTec aan dat zij heeft bedoeld de Micro Martin Eco aan te bieden. Als bijlage overlegd CityTec “de meest recente datasheet met de juiste gegevens” van de Micro Martin Eco.
2.13.
Bij brief van 2 juni 2020 heeft de gemeente aan CityTec bericht dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen niet als gelijkwaardig worden beoordeeld. CityTec heeft daarmee volgens de gemeente een ongeldige inschrijving gedaan. Kort gezegd is de Ekra 20 volgens de gemeente niet gelijkwaardig aan de TownGuide omdat de vormgeving (geen klassieke kegelvorm), afmetingen (afwijkende verhouding tussen breedte en hoogte) en structuur van de lichtkap (helder in plaats van fijn gematteerd) afwijken. Daarnaast is de Ekra 20 volgens de gemeente op het gebied van de lichttechnische prestaties niet minimaal gelijkwaardig aan of beter dan de TownGuide. Het verlichtingsniveau en de verblindingsclassificatie (de zogenaamde D-klasse) zouden lager zijn.
De Micro Martin voldoet volgens de gemeente ook niet aan de gestelde eisen. De door CityTec overgelegde lichtberekeningen zouden zijn uitgevoerd op basis van onjuiste uitgangspunten, de gelijkmatigheid van de Micro Martin zou lager zijn van die van de [C] en ook de lichtintensiteit (de zogenaamde de G-klasse) en verblindingsclassificatie (de zogenaamde D-klasse) zouden niet minimaal gelijkwaardig of beter zijn.
2.14.
De gemeente geeft in de brief aan dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan [E] (hierna: [E] ). [E] heeft na CityTec en [D] met de laagste prijs ingeschreven. [D] is ook uitgesloten van deelname omdat zij – net als CityTec – heeft ingeschreven met de Ekra 20.
2.15.
CityTec heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
CityTec vordert, samengevat en na wijziging van eis;
Primair:
1. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit om Citytec uit te sluiten van verdere deelname en de opdracht aan [E] te gunnen in te trekken,
2. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht te gunnen aan CityTec, voor zover de gemeente de opdracht nog wil gunnen,
3. de gemeente te gebieden aan CityTec een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag, voor het geval de gemeente besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen,
Subsidiair:
1. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit om CityTec uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding en de opdracht te gunnen aan [E] , in te trekken,
2. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen opnieuw te laten beoordelen op het voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen door een onafhankelijke beoordelingscommissie, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen,
3. de gemeente te gebieden aan CityTec een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag, voor het geval de gemeente besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen,
Meer subsidiair:
1. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit om CityTec uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding en de opdracht te gunnen aan [E] , in te trekken,
2. de gemeente te gebieden aan CityTec een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag, voor het geval de gemeente besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen,
Meest subsidiair:
Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van CityTec,
In alle gevallen:
de gemeente te veroordelen om aan CityTec te betalen a) de kosten van deze procedure en b) de nakosten.
3.2.
CityTec legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
CityTec stelt zich primair op het standpunt dat de gemeente de inschrijving van CityTec ten onrechte ongeldig heeft verklaard. De door CityTec aangeboden alternatieve armaturen zijn namelijk wel gelijkwaardig aan de in het bestek voorgeschreven armaturen van Philips.
De Ekra 20 voldoet aan alle vereisten. Het heeft wel degelijk de voorgeschreven kegelvorm. Over de afmetingen van de lichtkap zijn door de gemeente geen bijzondere eisen gesteld.
In het aanbod van CityTec zijn de LED’s afgeschermd met een filter waardoor het armatuur semi-transparant is zoals voorgeschreven.
De verlichtingsklasse (de zogenaamde P-klasse) van de Ekra 20 is gelijk aan die van de TownGuide.
Ten aanzien van de D-klasse zijn door de gemeente geen eisen gesteld in het bestek of de Inschrijvingsleidraad.
De uitleg die de gemeente nu geeft aan paragraaf 2.2. van de Inschrijvingsleidraad had een redelijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver niet hoeven te verwachten.
Ook de Micro Martin Eco is gelijkwaardig aan de voorgeschreven [C] .
De verlichtingsklasse is voor beide P4.
De Micro Martin Eco heeft een hogere en dus betere G-klasse, namelijk G5 in plaats van G4.
Met betrekking tot de D-klasse zijn door de gemeente geen eisen gesteld.
Subsidiair stelt CityTec zich op het standpunt dat de door de gemeente gestelde eisen met betrekking tot de gelijkwaardigheid onvoldoende transparant zijn en daarmee in strijd met artikel 1.9 Aw. De gemeente heeft in de aanbestedingstukken onvoldoende duidelijk gemaakt welke eisen zij stelt aan de vormgeving, de afmetingen, het materiaalgebruik, de rekenkundige uitkomsten lichtbreking en de verblindingsklasse (D-klasse).
Meer subsidiair stelt CityTec zich op het standpunt dat de door de gemeente gestelde eisen in strijd zijn met artikel 2.76 Aw. De gemeente heeft namelijk zonder dat dit gerechtvaardigd was, verwezen naar een merk en type armatuur. De gemeente had ook in plaats daarvan de criteria kunnen omschrijven waaraan de aangeboden armaturen moeten voldoen.
Het meest subsidiair stelt CityTec dat de door de gemeente gestelde eisen ten aanzien van de gelijkwaardigheid niet objectief gerechtvaardigd zijn en daarmee in strijd met de artikelen 1.8, 1.10 en 1.10a Aw.
3.3.
De gemeente voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
CityTec is niet ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zijn gegrond op de (meer en meest) subsidiaire stellingen van CityTec. Indien CityTec bezwaar had tegen de door de gemeente gestelde eisen, dan had zij daarover vragen moeten stellen tijdens de inlichtingenronde. Dat heeft zij niet gedaan. De gemeente mocht uit het feit dat CityTec zonder protest heeft ingeschreven ook afleiden dat CityTec geen bezwaar had tegen de gestelde eisen. Pas in dit kort geding klaagt CityTec voor het eerst over het feit dat de gestelde eisen in strijd zouden zijn met de Aw. Daarmee is CityTec te laat en heeft zij haar rechten om daartegen op te komen verwerkt.
De door CityTec aangeboden alternatieve armaturen moeten dus voldoen aan de door de gemeente gestelde, aan de voorgeschreven armaturen ontleende gelijkwaardigheidseisen. De gemeente heeft terecht geconcludeerd dat dat niet het geval is en heeft de inschrijving van CityTec daarom terecht ongeldig verklaard.
De Ekra 20 heeft niet de voorgeschreven kegelvorm, maar een kelkvorm. De Ekra 20 heeft ook een afwijkende maatvoering, waardoor de vormgeving heel anders is.
CityTec heeft verder de Ekra 20 aangeboden met een heldere lichtkap, terwijl een semi-transparante lichtkap is voorgeschreven. Voor zover CityTec haar inschrijving met haar antwoord op de verificatievragen op dit punt heeft willen wijzigen door alsnog een gematteerde lichtkap aan te bieden, geldt dat een dergelijke wijziging achteraf niet is toegestaan.
De Ekra 20 voldoet evenmin aan de uit de rekenkundige uitkomsten voortvloeiende eisen met betrekking tot de lichtberekening. De Ekra 20 heeft D-klasse 4 in plaats van de minimaal vereiste D5.
Ook de Micro Martin Eco voldoet niet aan de gestelde eisen. De opgegeven gelijkmatigheid van de Micro Martin Eco van 0,18 is lager dan de verlangde 0,22. De D-klasse is D5 in plaats van D6 en de G-klasse van de Micro Martin Eco bedraagt volgens eigen opgave van CityTec G3 in plaats van de minimaal verlangde G4.
Conclusie is dat de vorderingen van CityTec dienen te worden afgewezen. CityTec kan ook geen aanspraak maken op een vergoeding van kosten. Dat is in paragraaf 5.7 van de Inschrijvingsleidraad uitdrukkelijk uitgesloten. CityTec heeft zich daarmee door in te schrijven akkoord verklaard.
De meest subsidiaire vordering van CityTec is onvoldoende bepaald en dient reeds om die reden te worden afgewezen.
4.De beoordeling
4.1.
Inzet van dit kort geding is de eis van CityTec dat de gemeente haar besluit intrekt om CityTec uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, strekkende tot het vervangen van lichtmasten en armaturen in een deel van de gemeente. CityTec stelt daartoe kort gezegd (primair) dat zij ten onrechte is uitgesloten omdat de door haar aangeboden alternatieve armaturen in tegenstelling tot hetgeen de gemeente stelt, wel degelijk gelijkwaardig zijn aan de in het bestek genoemde armaturen. Verder stelt CityTec (subsidiair) dat de door de gemeente gestelde eisen met betrekking tot de gelijkwaardigheid van de armaturen, althans de uitleg die de gemeente nu aan die eisen geeft, in strijd zijn met de Aw. Het ligt om proceseconomische redenen voor de hand om eerst in de gaan op de subsidiaire standpunten van CityTec. Als namelijk zou blijken dat de gemeente de gelijkwaardigheidseisen niet had mogen stellen, hoeft niet meer te worden beoordeeld of de inschrijving van CityTec wel aan die vereisten voldoet.
4.2.
De subsidiaire standpunten van CityTec richten zich zoals gezegd tegen de eisen die de gemeente stelt in het kader van de gelijkwaardigheid van alternatieve armaturen. Volgens CityTec zijn die eisen onvoldoende duidelijk, mocht de gemeente niet verwijzen naar een bepaald merk en type armatuur en zijn de gestelde eisen ook niet objectief gerechtvaardigd. Of dat zo is, kan in het midden blijven. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd is die discussie namelijk een gepasseerd station. Indien CityTec van mening is dat de door de gemeente gesteld eisen onvoldoende duidelijk zijn of niet hadden mogen worden gesteld, dan had zij dat eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Pas in het kader van dit kort geding heeft CityTec zich daarover voor het eerst beklaagd. Daarmee is zij dan te laat. De voorzieningenrechter verwijst in dat kader naar de vaste jurisprudentie op dit punt in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02). Daaruit volgt dat van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure en
“dat hij eventuele bezwaren tegen de aanbesteding en de daarin gehanteerde criteria tijdig en adequaat kenbaar maakt. Door dergelijke bezwaren niet kenbaar te maken op het daarvoor geëigende moment, te weten de vragenronde die resulteert in de nota van inlichtingen, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid” [1] .Daar valt nog aan toe te voegen dat paragraaf 1.5 van de Inschrijvingsleidraad de inschrijvers ook met nadruk wijst op hun verplichting om onjuistheden, gebreken of onvolkomenheden in de Inschrijvingsleidraad direct te melden en dat zij zich door in te schrijven conformeren aan de inhoud van de Inschrijvingsleidraad, de bijlage en de procedure. CityTec kan dan niet haar bezwaren pas voor het eerst naar voren brengen naar aanleiding van een voor haar ongunstig gunningsvoornemen. De inlichtingenronde was daarvoor bij uitstek de geschikte gelegenheid en indien de aanbestedende dienst in dat stadium niet aan de bezwaren van CityTec tegemoet had willen komen dan had zij daar toen tegen dienen op te komen. De aan het Grossmann-arrest ontleende norm is wat dit aangaat glashelder:
“dat hij eventuele bezwaren tegen de aanbesteding en de daarin gehanteerde criteria tijdig en adequaat kenbaar maakt. Door dergelijke bezwaren niet kenbaar te maken op het daarvoor geëigende moment, te weten de vragenronde die resulteert in de nota van inlichtingen, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid” [1] .Daar valt nog aan toe te voegen dat paragraaf 1.5 van de Inschrijvingsleidraad de inschrijvers ook met nadruk wijst op hun verplichting om onjuistheden, gebreken of onvolkomenheden in de Inschrijvingsleidraad direct te melden en dat zij zich door in te schrijven conformeren aan de inhoud van de Inschrijvingsleidraad, de bijlage en de procedure. CityTec kan dan niet haar bezwaren pas voor het eerst naar voren brengen naar aanleiding van een voor haar ongunstig gunningsvoornemen. De inlichtingenronde was daarvoor bij uitstek de geschikte gelegenheid en indien de aanbestedende dienst in dat stadium niet aan de bezwaren van CityTec tegemoet had willen komen dan had zij daar toen tegen dienen op te komen. De aan het Grossmann-arrest ontleende norm is wat dit aangaat glashelder:
“(…) wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn89/665. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten worden, zonder objectieve reden kan vertragen”.
4.3.
Nadrukkelijk ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat er op het eerste gezicht wel het nodige lijkt af te dingen op de door de gemeente in deze aanbestedingsprocedure gemaakte keuze om in de beschrijving van de opdracht specifieke armaturen van een specifieke fabrikant voor te schrijven, zulks gelet op het bepaalde in artikel 2.76 lid 3 Aw, waarin bepaald wordt dat in de technische specificaties niet verwezen wordt naar “
een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten”. Dat is slechts anders indien die verwijzing “
door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is”. Over de vraag of deze uitzondering zich hier voordoet valt serieus van mening te verschillen. De voorzieningenrechter ziet op voorhand namelijk niet in waarom de gemeente niet had kunnen volstaan met een eenvoudige verwijzing naar algemene technische specificaties, al dan niet aangevuld met wensen ten aanzien van de vorm en materiaalkeuze. Het verwijzen naar een merk en type lijkt op het eerste gezicht niet nodig voor een “
nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht” zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 2:76 Aw. Overigens valt bij dit alles nog wel aan te tekenen dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente, door te verwijzen naar een specifiek merk en type armatuur, feitelijk elke vorm van concurrentie heeft uitgesloten omdat alleen de voorgeschreven armaturen van Philips aan de (aan die armaturen ontleende) technische en esthetische specificaties voldoen. Er waren – zo is onweersproken door de gemeente gesteld - voldoende alternatieven beschikbaar van andere fabrikanten die beantwoordden aan de gestelde eisen met betrekking tot gelijkwaardigheid zoals nader omschreven in de aanbestedingsstukken.
een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten”. Dat is slechts anders indien die verwijzing “
door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is”. Over de vraag of deze uitzondering zich hier voordoet valt serieus van mening te verschillen. De voorzieningenrechter ziet op voorhand namelijk niet in waarom de gemeente niet had kunnen volstaan met een eenvoudige verwijzing naar algemene technische specificaties, al dan niet aangevuld met wensen ten aanzien van de vorm en materiaalkeuze. Het verwijzen naar een merk en type lijkt op het eerste gezicht niet nodig voor een “
nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht” zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 2:76 Aw. Overigens valt bij dit alles nog wel aan te tekenen dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente, door te verwijzen naar een specifiek merk en type armatuur, feitelijk elke vorm van concurrentie heeft uitgesloten omdat alleen de voorgeschreven armaturen van Philips aan de (aan die armaturen ontleende) technische en esthetische specificaties voldoen. Er waren – zo is onweersproken door de gemeente gesteld - voldoende alternatieven beschikbaar van andere fabrikanten die beantwoordden aan de gestelde eisen met betrekking tot gelijkwaardigheid zoals nader omschreven in de aanbestedingsstukken.
4.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat CityTec de vraag of de gemeente de gelijkwaardigheidseisen mocht stellen in het kader van dit kort geding niet meer aan de orde kan stellen. De voorzieningenrechter gaat er daarom bij de verdere beoordeling van uit dat de gemeente die eisen mocht stellen en komt daarmee toe aan beoordeling van het primaire standpunt van CityTec, inhoudende dat de gemeente ten onrechte heeft geoordeeld dat de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen niet aan die eisen voldoen. De vraag ligt daarmee voor of CityTec voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar aangeboden armaturen wel gelijkwaardig zijn aan de in de aanbestedingsstukken voorgeschreven armaturen.
4.5.
Uitgangspunt bij beantwoording van die vraag is paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad zoals die is komen te luiden na de aanpassing die de gemeente daarin heeft aangebracht naar aanleiding van de vragen van potentiële inschrijvers. In paragraaf 2.2. is een tabel opgenomen. Daarin staat voor de armaturen in een kolom een aantal criteria vermeld met in de kolom ernaast de eisen ten aanzien van de gelijkwaardigheid per criterium. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt CityTec ten onrechte dat uitsluitend de in de tabel genoemde criteria relevant kunnen zijn voor het beoordelen van de gelijkwaardigheid. Boven de tabel staat uitdrukkelijk dat
in ieder gevalmoet worden ingegaan op de in de tabel vermelde punten bij het aantonen van de gelijkwaardigheid. De tabel geeft dus geen uitputtende opsomming. Daar komt bij dat de gemeente in de Nota van Inlichtingen bij het antwoord op een vraag die betrekking heeft op paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad verwijst naar een bijlage voor de benodigde informatie. De bijlage met de naam “renovatie OVL” is een rapport dat door [A] is opgesteld in opdracht van de gemeente. In het rapport staan - kort gezegd - de technische specificaties van de door de gemeente voorgeschreven Philips armaturen vermeld. In het rapport staan ook specificaties die niet staan vermeld in de tabel van paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad. Daarvan is in dit kader met name de verblindingsclassificatie, de D-klasse, relevant. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had CityTec moeten, althans kunnen, begrijpen dat de (D-) verblindingsclassificatie ook relevant kon zijn bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid ook al stond deze niet expliciet in de tabel genoemd. In de door CityTec zelf overgelegde lichtberekeningen staat overigens ook telkens de D-klasse van de Ekra 20 vermeld zodat de vergelijking feitelijk ook gemaakt kón worden. Voor zover CityTec stelt, onder verwijzing naar de NPR 13201, dat de toepasbaarheid van de D-klasse bij LED- verlichting ter discussie staat en dat de door haar ingeschakelde deskundige [naam] in haar rapport schrijft dat een aanbiedende partij er niet van uit hoeft te gaan dat de D-klasse relevant is als daar niet om is gevraagd, zeker niet bij LED armaturen, geldt dat als voor CityTec onduidelijk was – al dan niet naar aanleiding van het rapport van [A] - of de D-klasse een rol speelt bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid, zij daarover bij de gemeente om opheldering had kunnen en moeten vragen. Dat heeft zij niet gedaan.
in ieder gevalmoet worden ingegaan op de in de tabel vermelde punten bij het aantonen van de gelijkwaardigheid. De tabel geeft dus geen uitputtende opsomming. Daar komt bij dat de gemeente in de Nota van Inlichtingen bij het antwoord op een vraag die betrekking heeft op paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad verwijst naar een bijlage voor de benodigde informatie. De bijlage met de naam “renovatie OVL” is een rapport dat door [A] is opgesteld in opdracht van de gemeente. In het rapport staan - kort gezegd - de technische specificaties van de door de gemeente voorgeschreven Philips armaturen vermeld. In het rapport staan ook specificaties die niet staan vermeld in de tabel van paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad. Daarvan is in dit kader met name de verblindingsclassificatie, de D-klasse, relevant. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had CityTec moeten, althans kunnen, begrijpen dat de (D-) verblindingsclassificatie ook relevant kon zijn bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid ook al stond deze niet expliciet in de tabel genoemd. In de door CityTec zelf overgelegde lichtberekeningen staat overigens ook telkens de D-klasse van de Ekra 20 vermeld zodat de vergelijking feitelijk ook gemaakt kón worden. Voor zover CityTec stelt, onder verwijzing naar de NPR 13201, dat de toepasbaarheid van de D-klasse bij LED- verlichting ter discussie staat en dat de door haar ingeschakelde deskundige [naam] in haar rapport schrijft dat een aanbiedende partij er niet van uit hoeft te gaan dat de D-klasse relevant is als daar niet om is gevraagd, zeker niet bij LED armaturen, geldt dat als voor CityTec onduidelijk was – al dan niet naar aanleiding van het rapport van [A] - of de D-klasse een rol speelt bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid, zij daarover bij de gemeente om opheldering had kunnen en moeten vragen. Dat heeft zij niet gedaan.
4.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft CityTec onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door haar aangeboden Ekra 20 voldoet aan de door de gemeente aan de voorgeschreven armaturen van Philips ontleende gestelde eisen van gelijkwaardigheid. Dat geldt ten eerste voor de vormgeving. In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad heeft de gemeente voorgeschreven dat de lichtkap een klassieke kegelvorm moet hebben. De gemeente stelt terecht dat de lichtkap van de Ekra 20 niet kan worden aangemerkt als een klassieke kegelvorm. Voor zover de lichtkap van de Ekra 20 al als een kegelvorm kan worden aangemerkt – hetgeen door de gemeente wordt betwist – dan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in elk geval geen sprake van een
klassiekekegelvorm. De aanduiding “klassiek” duidt op een standaard, niet bewerkte of gestileerde wiskundige kegelvorm. Dus een naar beneden taps toelopende vorm met strakke, rechte lijnen, zoals de TownGuide die heeft. In de aanbestedingsstukken is ook een afbeelding van de TownGuide opgenomen zodat voor CityTec duidelijk moet zijn geweest welke vorm de lichtkap de voorgeschreven heeft en wat, gelet hierop, de gemeente kennelijk verstond onder een klassieke kegelvorm. De Ekra 20 heeft duidelijk een andere vormgeving: de lijnen van de lichtkap zijn niet strak, maar sterk “naar binnen” gebogen. Dat is geen klassieke kegelvorm. De opvattingen van [naam] doen daar niet aan af.
klassiekekegelvorm. De aanduiding “klassiek” duidt op een standaard, niet bewerkte of gestileerde wiskundige kegelvorm. Dus een naar beneden taps toelopende vorm met strakke, rechte lijnen, zoals de TownGuide die heeft. In de aanbestedingsstukken is ook een afbeelding van de TownGuide opgenomen zodat voor CityTec duidelijk moet zijn geweest welke vorm de lichtkap de voorgeschreven heeft en wat, gelet hierop, de gemeente kennelijk verstond onder een klassieke kegelvorm. De Ekra 20 heeft duidelijk een andere vormgeving: de lijnen van de lichtkap zijn niet strak, maar sterk “naar binnen” gebogen. Dat is geen klassieke kegelvorm. De opvattingen van [naam] doen daar niet aan af.
De Ekra 20 De Townguide
4.7.
Daarnaast heeft CityTec onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Ekra 20 voldoet aan de gelijkwaardigheidseisen met betrekking tot het materiaalgebruik. In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad is voorgeschreven dat het armatuur van polycarbonaat moet zijn en semi-transparant. Uit de aanbestedingssstukken, meer in het bijzonder de productinformatie (inclusief fotomateriaal) van de voorgeschreven TownGuide, is duidelijk dat het voorgeschreven materiaalgebruik van de armaturen (“aluminium-Polycarbonaat (semi-transparant”)) betrekking heeft op de lichtkap van het armatuur. Vast staat dat CityTec bij haar inschrijving geen semi-transparante, maar een volledig transparante lichtkap heeft aangeboden. Dat is dus iets anders dan hetgeen de gemeente had voorgeschreven. Voor zover CityTec stelt dat het door haar aangeboden armatuur wel als semi-transparant moet worden aangemerkt omdat de LED’s in de transparante lichtkap zijn afgeschermd met een filter waarmee de helderheid wordt weggenomen, geldt dat CityTec daarmee voorbij gaat aan het feit dat de gemeente het materiaalgebruik niet uitsluitend om functionele redenen heeft voorgeschreven (voorkoming van verblindend licht), maar daarbij ook esthetische motieven had, inherent aan het voorgeschreven materiaal. Dat stelt de gemeente en dat volgt ook uit paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad waarin staat dat de gemeente heeft gekozen voor de voorgeschreven armaturen in verband met uniformiteit in het wegbeeld. Het stond de gemeente ook vrij om die keuze te maken. Een armatuur met een transparante lichtkap waarbij de lamp is afgeschermd met een filter heeft een ander aanzien en een andere uitstraling dan een armatuur met een semi-transparante lichtkap. In het eerste geval is de inwendige opbouw en structuur van het armatuur zichtbaar, in het tweede geval is dit aan het oog onttrokken. Dat schrijft ook de door CityTec (en [D] ) zelf ingeschakelde deskundige [naam] in haar rapport (prod 18 van CityTec): “
Dus als sprake is van een duidelijk esthetisch uitgangspunt met betrekking tot de “visuele aanwezigheid” van armaturen, is de Ekra niet gelijkwaardig aan de Townguide”. Van gelijkwaardigheid is op dit punt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Daarbij geldt dat als het voor CityTec niet geheel duidelijk was of zij ook een transparante lichtkap met filter mocht aanbieden, zij daarover aan de gemeente vragen had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Van belang daarbij is op te merken dat van de voorgeschreven armaturen drie varianten door Philips op de markt worden gebracht: helder, semi-transparant en mat. De voorgeschreven variant betreft het semi-transparante armatuur. Van het door CityTec aangeboden armatuur bestaan kennelijk, zo heeft CityTec zelf aangevoerd, ook heldere, semi-transparante en matte varianten, zodat ook niet te begrijpen valt waarom zij niet conform de uitvraag de semitransparante variant van de Ekra 20 heeft aangeboden.
Dus als sprake is van een duidelijk esthetisch uitgangspunt met betrekking tot de “visuele aanwezigheid” van armaturen, is de Ekra niet gelijkwaardig aan de Townguide”. Van gelijkwaardigheid is op dit punt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Daarbij geldt dat als het voor CityTec niet geheel duidelijk was of zij ook een transparante lichtkap met filter mocht aanbieden, zij daarover aan de gemeente vragen had moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Van belang daarbij is op te merken dat van de voorgeschreven armaturen drie varianten door Philips op de markt worden gebracht: helder, semi-transparant en mat. De voorgeschreven variant betreft het semi-transparante armatuur. Van het door CityTec aangeboden armatuur bestaan kennelijk, zo heeft CityTec zelf aangevoerd, ook heldere, semi-transparante en matte varianten, zodat ook niet te begrijpen valt waarom zij niet conform de uitvraag de semitransparante variant van de Ekra 20 heeft aangeboden.
4.8.
Ten slotte geldt dat CityTec onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Ekra 20 minimaal gelijkwaardig of beter scoort dat de Townguide op het punt van het verblindingsrisico, aangeduid met de D-klasse. De TownGuide valt in de verblindingsklasse D5 zo volgt uit het rapport van [A] . De Ekra 20 valt kennelijk in klasse D4. Dat volgt althans uit de door CityTec zelf bij de inschrijving overgelegde lichtberekening en ook uit de lichtberekening die zij daarna heeft overgelegd naar aanleiding van de door de gemeente gestelde verificatievragen. Klasse D4 is een lagere klasse dan D5, en kent daarmee een hoger verblindingsrisico. De Ekra 20 is op dit punt dus niet minimaal gelijkwaardig of beter dan de Townguide.
4.9.
Slotsom is dat de gemeente op goede gronden heeft geoordeeld dat de Ekra 20 in elk geval op de drie hiervoor besproken punten niet gelijkwaardig is aan de Townguide. De gemeente heeft de inschrijving van CityTec daarom terecht ongeldig verklaard en CityTec uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Of en in hoeverre de Ekra 20 mogelijk op nog meer onderdelen niet voldoet aan de gestelde gelijkwaardigheidseisen respectievelijk in hoeverre de Micro Martin Eco wel op alle fronten gelijkwaardig is te achten aan de voorgeschreven [C] , is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor de beoordelingen van de vorderingen van CityTec in dit kort geding verder niet relevant meer en behoeft dus ook geen inhoudelijke beoordeling.
4.10.
Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond om de gemeente te veroordelen haar besluit om CityTec uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en de opdracht te gunnen aan [E] , in te trekken. Dat betekent dat uiteraard ook geen grond bestaat om de gemeente te veroordelen de opdracht aan CityTec te gunnen. De gemeente hoeft de door CityTec aangeboden armaturen ook niet opnieuw te laten beoordelen op gelijkwaardigheid. Voor het toekennen van een voorwaardelijke vergoeding aan CityTec van € 10.000,-- voor het geval de gemeente de aanbesteding alsnog mocht intrekken bestaat evenmin grond. In paragraaf 5.7 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat de gemeente kan besluiten of en in hoeverre de door de inschrijvers gemaakte kosten worden vergoed. CityTec heeft zich daar, door in te schrijven, mee akkoord verklaard. Of er een vergoeding zal worden toegekend is dus aan de gemeente. Kortom, de primaire, subsidiaire, meer subsidiaire vorderingen van CityTec zullen worden afgewezen op grond van het bovenstaande. Ook de meest subsidiaire vordering zal worden afgewezen omdat deze onvoldoende bepaald is. Het is niet de taak van de voorzieningenrechter om te bedenken welke voorzieningen recht doen aan de belangen van CityTec in het licht van de beoordeling van haar stellingen.
4.11.
CityTec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
4.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt CityTec in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt CityTec in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CityTec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2020.