ECLI:NL:RBOBR:2020:4087

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/351852 / HA ZA 19-702

Vonnis van 26 augustus 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 januari 2020;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 mei 2020;

- de akte van [gedaagde] van 17 juni 2020;

- de akte van [eiser] van 15 juli 2020;

- de nadere akte van [gedaagde] van 12 augustus 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] en [gedaagde] hebben in 2010 mondeling overeenstemming bereikt over een door [eiser] te verstrekken lening aan [naam Beheer BV] B.V. (hierna “Beheer”) voor een bedrag van € 150.000,00. Toen in 2012 door [eiser] een aanvullende lening voor een bedrag van € 300.000,00 is verstrekt, zijn de afspraken tussen partijen vastgelegd in de akte van geldlening 30 maart 2012 (hierna: de “Akte”).

2.2.

In de periode voor 30 maart 2012 hebben partijen gecorrespondeerd over de concepten van de Akten. Per e-mailbericht van 26 maart 2012 met kenmerk “ [eiser] - [naam Beheer BV] B.V.” is door [naam medewerker notariskantoor] van het kantoor Van Hussen Kock van Puijenbroek Notarissen B.V. een concept gestuurd naar de heer [naam adviseur 1] (hierna: “ [naam adviseur 1] ”):

“
[naam adviseur 1] ,

Omwille van de geboden snelheid bijgaand – ook in word – de geldlening tussen de heer [eiser] en [naam Beheer BV] B.V.

Zoals je in de akte kunt zien beschik ik nog niet over alle informatie.

- alle personalia van de heer [eiser] ;

- de datum waarop de 1e lening is verstrekt;

- de looptijd van de lening;

- de wijze van aflossen;

- de hoogte van de rente alsmede de eventuele rentevast-periode;

- de zekerheden (heb onder artikel 9 een pos-neg verklaring opgenomen);

- is er sprake van achterstelling (zie artikel 10).”

Tevens een versie in word om aanpassingen te kunnen maken- variabelen te kunnen invullen.”

2.3.

[naam adviseur 1] heeft bij e-mailbericht van 26 maart 2012 met kenmerk “ [eiser] - [naam Beheer BV] B.V.” het concept doorgestuurd aan [eiser] met het verzoek het concept aan te passen. [eiser] reageert op 27 maart 2012 op het concept en verzoekt [naam adviseur 1] te controleren of het concept “zo juist is”. Hierna is door [eiser] per e-mailbericht van 29 maart 2012 een concept verzonden aan de echtgenote van [gedaagde] , mevrouw [naam echtgenote] (hierna: “ [naam echtgenote] ”). [naam echtgenote] reageert per e-mailbericht van 2 april 2012 met de vraag of het ontvangen concept de definitieve versie is die moet worden ondertekend. [eiser] bericht [naam echtgenote] per e-mailbericht van 3 april 2012 dat door de heer [naam adviseur 2] (hierna: “ [naam adviseur 2] ”) “vrijdag” een nieuw concept aan [gedaagde] is verstrekt en met [naam adviseur 2] is afgesproken dat [gedaagde] die versie “vandaag” bij [eiser] op kantoor zou inleveren. Op 4 april 2012 zendt [naam echtgenote] per e-mailbericht een scan van de ondertekende Akte aan [eiser] . [eiser] bevestigt bij e-mailbericht van 11 april 2012 ontvangst van de scan en bericht [naam echtgenote] nog de originele exemplaren ter ondertekening te willen ontvangen. Het e-mailbericht van 11 april 2012 is in kopie gestuurd naar [naam adviseur 2] .

2.4.

Voor zover van belang is in de aanhef van de Akte opgenomen:

“Ondergetekenden:

1.
[gedaagde](…), wonende te [woonplaats] , [adres] , gehuwd met mevrouw [naam echtgenote] ;

handelend:

a.
voor zich in privé;

b.
in zijn hoedanigheid van enig bevoegd bestuurder van de statutair te[plaats], kantoorhoudende [adres] , [plaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam Beheer BV] B.V.,ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder dossiernummer [kvk nummer] ,

[naam Beheer BV] B.V. hierna te noemen: “schuldenaar”;

2.
[eiser] (…),

de heer [eiser] hierna te noemen: “de schuldeiser”,

Mede-ondergetekende:

3.
[naam echtgenote](…), wonende te [woonplaats] , [adres] , gehuwd met de heer [gedaagde] voornoemd”

2.5.

De Akte is ondertekend op 30 maart 2012 door [gedaagde] , [naam echtgenote] en [eiser] . Het ondertekeningsblad vermeldt voor zover van belang:

“Aldus in tweevoud getekende (…)

[rechtbank: handtekening] [rechtbank: handtekening]

[naam Beheer BV] B.V. [eiser]

Voor deze:

[gedaagde]

[rechtbank: handtekening]

[naam echtgenote] ”

2.6.

Met betrekking tot de lening is in de Akte opgenomen:

“IN OVERWEGING NEMENDE

1.
De schuldeiser aan de schuldeiser (rechtbank begrijpt: schuldenaar) op één maart tweeduizend tien (01-03-2010) heeft geleend een bedrag van een honderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00), zulks ter versterking van de liquiditeitspositie van de schuldenaar en de vennootschappen met welke haar in een groep zijn verbonden.

Ofschoon het feitelijk betreffen twee leningen, willen partijen de lening als één lening aanmerken terzake waarvan één overeenkomst zal worden opgesteld.

2.
De schuldeiser aan de schuldeiser (rechtbank begrijpt: schuldenaar) mede op heden, omwille van een identiek verzoek van schuldenaar als vooromschreven, een bedrag van driehonderd duizend euro (€ 300.00,00), heeft geleend (…)

HOOFDSOM/OPEISBAAR

1.
De hoofdsom van onderhavige Lening bedraagt vier honderd vijftig duizend euro (€ 450.000,00) (…)

LOOPTIJD/AFLOSSING/RENTE

(…)

5. Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van negen procent (9%) procent per jaar te voldoen in maandelijkse termijnen (…)”

2.7.

In de Akte is in de bepalingen betreffende de vestiging van zekerheidsrechten onder meer opgenomen:

“IN OVERWEGING NEMENDE

4.
De ondergetekenden sub 1. en 3. zijn tezamen enig eigenaar van de navolgende kadastrale percelen:

de vrijstaande bedrijfswoning met hengstenhouderij, (cultuur)ondergrond, erf, tuin, en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [kadastrale aanduiding] (…)

hierna ‘registergoed’, welk registergoed niet anders zijn belast dan met een tweetal geldleningen onder hypothecair verband, beiden gevestigd ten behoeve van de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam (…)

VESTIGING HYPOTHEEKRECHT

9. a. De ondergetekenden sub 1. en sub 3. verplichten zich op eerste

verzoek van schuldeiser onverwijld hun medewerking te verlenen tot het vestigen van een hypotheek 3e in rang ten behoeve van hem dan wel een door hem aan te wijzen hypotheeknemer, indien en zodra de schuldeiser haar daartoe schriftelijk verzoekt (…);

NADER ZEKERHEIDSRECHT

10. a. De heer [naam kind 1] (…) en [naam kind 2]

(…) zijnde de kinderen

van de ondergetekenden sub 1. en sub 3.,

hierna te noemen: ‘kinderen’, zijn tezamen enig houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van (…) Stal [naam Stal] B.V.

b. Tot meerdere zekerheid van nakoming van de verplichtingen van schuldenaar zijn genoemde kinderen bereid een pandrecht te geven aan schuldeiser op de door hen genoemde aandelen in Stal [naam Stal] B.V. ter zake waarvan de kinderen mede op heden een separate overeenkomst annex verklaring zullen opstellen, een en ander aan ondergetekenden genoegzaam bekend.”

2.8.

In de Akte is een bepaling opgenomen met betrekking tot achterstelling:

ACHTERSTELLING

11. De vorderingen van schuldeiser c.q. de verplichtingen van schuldenaar uit hoofde van de Lening zijn slechts achtergesteld bij de verplichtingen aan de (huis)bankier van de schuldenaar.”

2.9.

[eiser] en de kinderen van [gedaagde] hebben een separate overeenkomst gesloten (hierna: de “Pandakte”). De Pandakte is op dezelfde dag als de Akte gesloten en is door [gedaagde] mede ondertekend. In de Pandakte is voor zover van belang opgenomen:

“
Betreft: geldlening [eiser] – [naam Beheer BV] B.V.

(…)

IN OVERWEGINGEN NEMENDE:

1.
ondergetekenden integraal bekend zijn met de inhoud van de onderhandse overeenkomst van geldlening welke de heer [gedaagde] (hierna te noemen: ‘vader’) in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van [naam Beheer BV] B.V. (hierna te noemen: ‘B.V.’) heeft gesloten met de heer [eiser] (…) houdende een overeenkomst van geldlening van vier honderd vijftig duizend euro (…)

2.
Vader aan ondergetekenden heeft gevraagd of zij bereid zijn op enigerlei wijze aanvullende zekerheid te bieden aan [eiser] met betrekking tot nakoming van de verplichtingen van de BV jegens [eiser] .

3.
De ondergetekenden zich daarover hebben beraad en bereid zijn om een bezitloos pandrecht)’derden’ pandrecht te vestigen op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van (…) Stal [naam Stal] B.V. (…)

VERKLAREN (…)

3. [eiser] zal zich, indien en zodra de BV zich niet mocht houden aan enige

afspraak van de geldleningsovereenkomst, in eerste aanleg verhalen op de privé woning van vader (en moeder) middels de vestiging van een hypotheekrecht, zulks uit hoofde van de reeds afgegeven positieve/negatieve hypotheekverklaring.

4.
Mocht de BV dan alsnog binnen 3 maanden na de dagtekening van de hypotheekvestiging, tot welke onvoorwaardelijke medewerking vader (en moeder) zich reeds onvoorwaardelijk hebben verbonden in vooromschreven overeenkomst van geldlening, niet voldoen aan haar verplichtingen, dan zal [eiser] tot uitwinning van zijn vordering overgaan door zijn hypotheekrecht uit te oefenen. (…)

7. Vader, medeondergetekende van onderhavige verklaring, verklaart de ondergetekenden immer tijdig en nauwgezet te informeren (…)”

2.10.

Beheer heeft tot en met december 2016 bedragen afgelost en rente betaald, zoals ook blijkt uit door [gedaagde] in het geding gebrachte bankafschriften.

2.11.

In de aangiften inkomstenbelasting van de jaren 2013 en 2014 van [gedaagde] is de schuld voortvloeiende uit de Akte opgenomen als:

“2.3.2 Waarde van schulden (…)

Overige schulden

Lening de heer [eiser] 300.000”

2.12.

Beheer is op 27 december 2016 failliet verklaard. Partijen zijn in januari 2017 in overleg getreden over de openstaande leningssom. Bij e-mailbericht van 25 januari 2017 met kenmerk “ [eiser] / [gedaagde] ” bericht de heer [naam adviseur 3] (hierna: “ [naam adviseur 3] ”), adviseur van [gedaagde] , aan de adviseur van [eiser] :

“Zoals gisteren besproken stuur ik bij deze de volgende zaken:


De beknopte situatieschets met betrekking tot [gedaagde] cs.,


Ons voorstel voor de schuldafwikkeling (…)

Situatieschets

(…) [gedaagde] en [naam echtgenote] worden als mede-schuldenaar genoemd in de schuldovereenkomst met [eiser] (de rechtbank begrijpt: de Akte). (…) Voor wat betreft de andere genoemde zekerheid geldt dat deze derde hypothecaire inschrijving destijds alleen had kunnen geschieden met toestemming van Rabobank. Het is zeer onwaarschijnlijk dat Rabo bank daar destijds toestemming voor zou hebben verleend aangezien een in 2016 door de fiscus gewenste hypothecaire inschrijving ook niet werd getolereerd door de bank.”

2.13.

Hierna hebben partijen nogmaals gepoogd een minnelijke regeling te treffen. Bij e-mailbericht van 3 oktober 2017 met kenmerk “voorstel [gedaagde] ” bericht [gedaagde] aan [eiser] :

“Beste [eiser] ,

De tijd dringt inmiddels maar ik wil jou toch nog een laatste voorstel doen:

Ik ben bereid jou eenmalig (…) betalen (…) en ik kan de vordering van € 67.000,- die het bedrijf van onze [naam kind 1] op jou privé heeft, van hem overnemen zodat we die ook nog kunnen wegstrepen. (…)

Ik heb 1 voorwaarde voordat ik dat geld bij elkaar verzamel en dat is dat ik van jouw bevestigd krijg dat jij daarna niks meer van mij en [naam echtgenote] te vorderen hebt.”

2.14.

[eiser] heeft [gedaagde] vervolgens een aantal keren verzocht het restantschuldbedrag door hem begroot op € 250.000,00 te voldoen.

2.15.

[eiser] heeft in 2018 een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij deze rechtbank ingediend, welk verzoek bij beschikking van 4 oktober 2018 is toegewezen. De voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 17 december 2018, 6 februari 2019 en 21 februari 2019.

2.16.

[gedaagde] heeft op 17 december 2018 voor zover van belang verklaard:

“ Het is juist dat er geld is geleend van [eiser] . Ik heb mij daarin laten adviseren door mijn adviseurs [naam adviseur 1] en [naam adviseur 2] . Ik ben zelf van handenarbeid en laat dit soort dingen over aan adviseurs. [naam adviseur 1] heeft contact gehad met [naam medewerker notariskantoor] over het opstellen van een geldovereenkomst. Of ik die overeenkomst vooraf in concept heb gezien kan ik mij niet meer herinneren. Ik weet dat [naam adviseur 2] met de getekende geldleenovereenkomst naar [eiser] is gegaan. (…) U houdt mij voor dat in de akte van geldlening wordt gerept over het handelen door mij in privé. Ik kan mij niet herinneren waarom dit in de akte is opgenomen. (…) Op uw vraag waarom mijn echtgenote de geldleningsovereenkomst mee heeft ondertekend, zeg ik u dat zij heeft getekend zonder verder vragen te stellen over de inhoud. (…) U houdt mij voor dat [eiser] hier verklaard heeft dat ik in meerdere gesprekken bevestigd zou hebben dat ik privé verbonden was aan de aflossing van de verstrekte leningen. Ik heb gezegd dat ik tot een oplossing wilde komen met hem. U houdt mij voor het gesprek bij Van den Boomen Advocaten in aanwezigheid van mr. Broekman en [eiser] en vraagt mij of ik in dat gesprek bevestigd heb dat ik privé gebonden was aan de schuld. Dat gesprek was voor mij bedoeld om tot een oplossing te komen. (…) U houdt mij voor de mail van 3 oktober 2017. Met die mail heb ik aan [eiser] een finaal voorstel gedaan. Op uw vraag waarom ik schrijf dat ik het geld bij elkaar wil verzamelen onder voorwaarde dat [eiser] bevestigd aan mij niets meer van mij en mijn echtgenote te vorderen te hebben, antwoord ik dat ik de kwestie volledig geregeld wilde hebben en dat ik noch mijn echtgenote op betaling zou worden aangesproken. Op uw vraag of ik op dat moment er vanuit ging dat mijn echtgenote en ik in privé gehouden waren om aan [eiser] te betalen, zeg ik u dat dit niet het geval is. (…) Nu, zo hoor ik u zeggen, de bepalingen inhouden dat indien mijn echtgenote en ik niet aan de vestiging van een hypotheekrecht op eerst verzoek van de schuldeiser zouden meewerken en de woning niet tegen de gebruikelijke tegen herbouwwaarde zouden verzekeren, de hoofdsom of het restant daarvan dadelijk opeisbaar zou worden. Ik kan u dat niet zeggen. Dit zal zo door mijn adviseurs in de overeenkomst zijn opgenomen (…) U houdt mij voor productie 4 waarin [naam adviseur 3] per mail van 25 januari 2017 aan Broekman schrijft dat mijn echtgenote en ik als medeschuldenaren worden genoemd in de schuldovereenkomst met [eiser] ,en vraagt hoe [naam adviseur 3] daartoe komt. Ik weet dat niet. [naam adviseur 3] was mijn financieel adviseur ten tijde van het faillissement van [gedaagde] Beheer B.V. Het was een warrige tijd. Waarom hij schrijft over de privé woning en verpanding van aandelen [naam Stal] B.V. kan ik u niet zeggen.”

2.17.

[naam echtgenote] heeft zich bij het verhoor op 17 december 2018 beroepen op haar familiaal verschoningsrecht en nauwelijks vragen beantwoord. Zij heeft wel verklaard dat – kort gezegd – zij de Akte per pagina heeft geparafeerd en ondertekend.

2.18.

Getuige [naam adviseur 1] heeft op 6 februari 2019 onder meer verklaard:

“Ik heb ook een advieskantoor en ben van zeker 2007 tot en met 2015 persoonlijk als adviseur betrokken geweest bij advisering aan [gedaagde] in privé als wel voor zijn onderneming. (…) Hier is voor mij geen onduidelijkheid over. [gedaagde] is naar mijn mening privéaansprakelijk voor die geldleenovereenkomsten. Dat was de bedoeling tussen partijen. (…) Dat [gedaagde] zich privé heeft verbonden aan de aflossing blijkt ook uit het feit dat dit zo is vastgelegd in de aangiften inkomstenbelasting waarvan ik weet dat in ieder geval één geldlening als privé is opgenomen. (…) Ook zijn echtgenote wist hiervan. Ook haar heb ik aangesproken op de aflossingsverplichting. Zij heeft de overeenkomst mee ondertekend.”

2.19.

Getuige [naam adviseur 2] heeft op 6 februari 2019 voor zover van belang verklaard:

“Ik heb van 2008/2009 tot en met 2014 voor de onderneming van [gedaagde] als wel voor hem in privé als accountant werkzaamheden verricht vanuit het kantoor Baker & Tilly. Vanaf 2014 heb ik die werkzaamheden voortgezet vanuit mijn onderneming Best Practice tot en met 2015. (…) Ik weet dat het altijd de bedoeling is geweest om privézekerheid vanuit [gedaagde] te verstrekken ten bate van [eiser] voor aflossing van de geldleningen. [gedaagde] heeft mij ook gezegd dat hij zich zowel zakelijk als privé zou inspannen voor aflossing van die schulden. De echtgenote van [gedaagde] wist hiervan. (…) [gedaagde] heeft meerdere keren tegen mij gezegd dat hij zich privé gebonden achtte aan die geldleningen. Ik weet dat zijn kinderen hebben ondertekend in verband met een pandrecht op de aandelen van [naam Stal] B.V. De financieringen van [eiser] en [X] zijn ook als privéfinancieringen geboekt en niet als zakelijke financiering. Dit had te maken met de zogenaamde “no further debt” clausule, gesteld door de Rabobank. De financieringen van [eiser] en [X] zijn ook terug te vinden in de ib-aangiftes. Aflossingen en rentes werden in rekening-courant geboekt omdat het om een privéfinanciering ging. Of ik de geldleenovereenkomst zoals opgemaakt door [naam medewerker notariskantoor] nog in concept heb gezien weet ik niet meer. Het zou verder best wel kunnen dat ik met de door [gedaagde] en zijn echtgenote getekende geldleenovereenkomst naar [eiser] ben toegegaan ten behoeve van ondertekening door [eiser] . Op uw vraag of [eiser] als voorwaarde heeft gesteld voor het verschaffen van geldleningen dat [gedaagde] privé hoofdelijk aansprakelijk zou zijn antwoord ik u dat uit de overeenkomst zelf blijkt dat dit de bedoeling is. De B.V. kon zeker geen zekerheden verschaffen vanwege de zekerheden die zij aan de bank had gesteld. Met de geldleenovereenkomst is een positief/negatief hypotheekverklaring afgegeven en verder is er zekerheid verschaft door middel van het pandrecht op de aandelen.”

2.20.

Bij sommatiebrief van 7 juni 2019 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten. Nadat geen gehoor is gegeven aan de sommatie heeft [eiser] deze procedure bij dagvaarding van 23 oktober 2019 aanhangig gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 250.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Geldleningsovereenkomst in privé?

4.1.

Aan zijn vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat partijen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten. Partijen hebben in 2010 eerst een mondelinge overeenkomst gesloten. Zij hebben hun afspraken in 2012 schriftelijk vastgesteld in de Akte. De lening is door [gedaagde] aangegaan in privé en als bestuurder van Beheer. Volgens [eiser] blijkt dat uit de tekst van Akte. Ten eerste is in de aanhef expliciet in lid 1 onder a. vervat dat [gedaagde] handelt “voor zich in privé”. Ook beroept [eiser] zich op de afspraken voor het stellen van zekerheid met betrekking tot de privéwoning van [gedaagde] in artikel 9 van de Akte, die alleen in de hoedanigheid van eigenaar van die woning kunnen zijn gemaakt, dus alleen in privé. Dat blijkt volgens [eiser] ook uit e-mailberichten van [gedaagde] en diens adviseur [naam adviseur 3] waarin wordt erkend dat [gedaagde] medeschuldenaar is. Ook volgt dat uit getuigenverklaringen van de adviseurs [naam adviseur 2] en [naam adviseur 1] die verklaren dat het de bedoeling was van partijen dat [gedaagde] en zijn echtgenote gebonden zijn de geldlening in privé af te lossen en dat [gedaagde] dit ook zou hebben bevestigd. [eiser] stelt dat medeschuld ook blijkt uit de mede door [gedaagde] ondertekende Pandakte waarin is vervat dat [gedaagde] de geldlening met [eiser] in privé is aangegaan. Ten slotte stelt [eiser] dat de lening als privéschuld is opgenomen in de IB-aangiften van [gedaagde] , hetgeen hij met stukken heeft onderbouwd. Nu Beheer in faillissement is komen te verkeren, spreekt [eiser] [gedaagde] in privé aan op nakoming van diens betaalverplichtingen voortvloeiende uit de Akte.

4.2.

[gedaagde] erkent dat [eiser] en Beheer in 2010 een mondelinge geldleningsovereenkomst hebben gesloten en dat de afspraken tussen partijen in de Akte schriftelijk zijn vastgelegd. [gedaagde] erkent ook dat de Akte door hem is ondertekend. Hij betwist echter dat sprake is van medeschuld in privé. Volgens [gedaagde] blijkt uit de Akte niet dat deze in privé door hem is ondertekend omdat op het handtekeningenblad niet expliciet is vermeld dat hij in privé de Akte heeft ondertekend. [gedaagde] stelt dat hij de Akte uitsluitend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Beheer heeft ondertekend. [gedaagde] betwist dat partijen mondeling hebben afgesproken dat naast Beheer hij in privé schuldenaar zou zijn en aangesproken zou kunnen worden de geleende bedragen terug te betalen. [gedaagde] meent dat uit zijn gedragingen en verklaringen na het faillissement van Beheer alleen zijn bereidwilligheid blijkt een oplossing te vinden voor de ontstane schuld. Hieruit kan volgens hem niet worden afgeleid dat hij enige verplichting op zich zou hebben genomen voor de betaling van de openstaande leningssom. Standpunten die door zijn adviseurs zijn ingenomen kunnen geen erkenning van schuld zijnerzijds inhouden, steeds aldus [gedaagde] .

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [eiser] en Beheer een geldleningsovereenkomst hebben gesloten voor een bedrag van € 450.000,-. Evenmin is in geschil dat de Akte door [gedaagde] is ondertekend. De discussie spitst zich toe op de vraag of [gedaagde] de geldleningsovereenkomst louter in de hoedanigheid van bestuurder van Beheer of mede als privépersoon is aangegaan.

4.4.

Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 13 maart 1981,
NJ1981. 635 nt. CJHB en HR, 05 april 2013,
NJ2013/214, (
Lundiform/Mexx)). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572,
NJ2012/589,
BR2013/72, m.nt. M. Fokkema,
JIN2012/204, m.nt. N. de Boer (
Portier/Montessori))).

4.5.

[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat uit verklaringen en gedragingen van of zijdens [gedaagde] blijkt dat de geldleningsovereenkomst in privé is aangegaan, e-mailberichten (zie hiervoor onder “De feiten”), getuigenverklaringen en IB-aangiften van [gedaagde] in het geding gebracht en verwezen naar de Pandakte. [eiser] heeft toegelicht dat uit de Akte blijkt dat [gedaagde] is gehouden in privé de lening af te lossen. [gedaagde] volstaat met de enkele betwisting dat partijen vooraf zouden hebben besproken dat hij ook in privé schuldenaar zou zijn. Desgevraagd kon [gedaagde] niet uitleggen waarom in de Akte in de aanhef de woorden “voor zich in privé” zijn opgenomen. Evenmin kon [gedaagde] verklaren waarom in de Akte contractuele verplichtingen met betrekking tot – kort gezegd – zijn privéwoning zijn opgenomen, welke verplichtingen naar hun aard alleen in de hoedanigheid van eigenaar van de betreffende woning kunnen zijn aangegaan en in dit geval alleen in privé omdat hij in privé eigenaar daarvan is. Het voorgaande wijst erop dat [gedaagde] ook in privé verplichtingen is aangegaan door ondertekening van de Akte. Aan de stelling van [gedaagde] dat de conceptteksten niet vooraf met hem zijn besproken zodat hij de inhoud daarvan niet kende, gaat de rechtbank voorbij. [gedaagde] heeft verklaard bij de totstandkoming van de Akte te zijn geadviseerd door zijn accountant [naam adviseur 2] en bedrijfsadviseur [naam adviseur 1] . Onweersproken is dat uit de door [gedaagde] overgelegde e-mailcorrespondentie met betrekking tot de totstandkoming van de concepten blijkt dat die vooraf zijn verzonden aan [naam adviseur 1] en [naam adviseur 2] en in overleg met [naam adviseur 1] tot stand zijn gekomen. Voorts is niet weersproken dat [gedaagde] elke pagina van de Akte heeft geparafeerd, waaruit blijkt dat hij heeft bevestigd kennis te hebben genomen van de inhoud daarvan en zich akkoord te hebben verklaard met de bepalingen. Ook uit de verklaringen van [naam adviseur 1] en [naam adviseur 2] (indertijd adviseurs van [gedaagde] ) volgt dat was overeengekomen dat [gedaagde] tot terugbetaling van de geldlening kon worden aangesproken. [naam adviseur 1] heeft verklaard dat dit de bedoeling was van partijen en dat dit ook zo in de IB-aangifte van [gedaagde] is opgenomen. Ook [naam adviseur 2] heeft verklaard dat [gedaagde] meerdere keren tegen hem heeft gezegd dat hij zich gebonden achtte om de leningen ook in privé af te lossen en dat hoofdelijke aansprakelijkheid de bedoeling was van partijen.

4.6.

Ook wijst [eiser] op de IB-aangiften van [gedaagde] . [gedaagde] weerspreekt de IB-aangiften niet. Vasstaat dan ook dat de lening in de IB-aangiften van de jaren 2013 en 2014 is opgenomen als privéschuld. Dit is een aanwijzing dat [gedaagde] zelf ook van medeschuld uitging. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen een verklaring te geven voor zijn betwisting van medeschuld gelet op de overgelegde IB-aangiften en de verklaringen van diens adviseurs die juist bevestigen dat daarvan sprake is en dat [gedaagde] ook kon worden aangesproken tot terugbetaling van de lening. [gedaagde] heeft dat niet gedaan. Aan de stelling van [gedaagde] dat het door [naam adviseur 3] in correspondentie namens hem ingenomen standpunt (zie onder 2.12.) niet als de zijne heeft te gelden, gaat de rechtbank voorbij. Onbetwist is immers dat het bericht van adviseur [naam adviseur 3] namens [gedaagde] aan de raadsman van [eiser] is gestuurd en in het daarna belegde gesprek [naam adviseur 3] ook als adviseur aanwezig was. [gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht waarom onder die omstandigheden de verklaringen van zijn adviseur niet als namens hem gedaan zouden hebben te gelden. Gelet op het voorgaande is [gedaagde] er niet in geslaagd de onderbouwde stellingen van [eiser] voldoende te weerspreken. De rechtbank concludeert dan ook dat is komen vast te staan dat uit de Akte alsook uit de gedragingen en verklaringen van [gedaagde] blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] ook in privé schuldenaar zou zijn.

4.7.

Gelet op het bepaalde in 4.4 en 4.6 staat vast dat [eiser] [gedaagde] kan aanspreken op nakoming van de uit de Akte voortvloeiende verplichtingen tot terugbetaling van de geldlening. Hoeveel er nog te vorderen is, zal hierna worden besproken.

Toestemming echtgenote?

4.8.

Voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat [gedaagde] zich in privé heeft verbonden, voert [gedaagde] als verweer dat [naam echtgenote] geen toestemming daarvoor heeft gegeven en doet daarbij een beroep op artikel 1:88 BW. [gedaagde] stelt dat [naam echtgenote] de Akte heeft ondertekend in de hoedanigheid van medebestuurder van Beheer en uit die ondertekening geen toestemming in de zin van 1:88 BW blijkt. [gedaagde] heeft met overlegging van een uittreksel uit het handelsregister onderbouwd dat [naam echtgenote] bij ondertekening van de Akte medebestuurder was van Beheer. Daarnaast heeft [naam echtgenote] bij brief van haar raadsman van 31 oktober 2019 de Akte buitengerechtelijk vernietigd stellende dat zij nimmer heeft geweten dat sprake zou zijn van een geldlening aan [gedaagde] in privé en haar handtekening dan ook niet als toestemming daarvoor kan gelden, steeds aldus [gedaagde] .

4.9.

[eiser] betwist dat toestemming van [naam echtgenote] ontbreekt. Dit blijkt ten eerste uit de door haar als privépersoon ondertekende Akte waaruit volgt dat zij op de hoogte was van de afspraak dat [gedaagde] tevens schuldenaar zou zijn voor de geldlening. Ook blijkt dat uit de e-mailcorrespondentie over de ondertekening, door [gedaagde] in het geding gebracht als productie 1 (zie hiervoor onder “De feiten”). [eiser] betwist dat [naam echtgenote] de Akte in de hoedanigheid van medebestuurder van Beheer heeft ondertekend. Dit blijkt niet uit de aanhef of het ondertekeningsblad. Voor een rechtsgeldige ondertekening van de Akte door Beheer was ondertekening van [naam echtgenote] als bestuurder niet nodig, omdat [gedaagde] alleen en zelfstandig bevoegd was Beheer te vertegenwoordigen, zoals blijkt uit het uittreksel van het handelsregister. Daarnaast heeft [naam echtgenote] in de Akte afspraken gemaakt over zekerheidsstelling met betrekking tot de echtelijke woning, hetgeen zij alleen in privé als mede-eigenaar van die woning heeft kunnen doen en niet in de hoedanigheid van bestuurder van Beheer. Ten slotte blijkt wetenschap en toestemming van [naam echtgenote] uit getuigenverklaringen, steeds aldus [eiser] .

4.10.

De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [naam echtgenote] de Akte heeft ondertekend en per pagina heeft geparafeerd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of zij als bestuurder van Beheer dan wel als privépersoon de Akte heeft ondertekend. De vraag of [naam echtgenote] als privépersoon of bestuurder de Akte heeft ondertekend vereist uitleg daarvan.

4.11.

De rechtbank stelt vast dat nergens uit de Akte volgt dat [naam echtgenote] in haar hoedanigheid van bestuurder van Beheer de Akte heeft ondertekend. Bovendien volgt uit het door [gedaagde] overgelegde uittreksel uit het handelsregister dat [gedaagde] alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder was van Beheer. Er was daarom geen enkele juridische reden waarom [naam echtgenote] de Akte namens Beheer zou moeten tekenen. De rechtbank volgt [eiser] in zijn betoog dat uit de Akte juist volgt dat [naam echtgenote] in privé verplichtingen is aangegaan. Uit artikel 9 van de Akte blijkt dat [naam echtgenote] als privépersoon heeft ondertekend, omdat zij de afspraken omtrent hypotheekvestiging alleen als privé-eigenaar van de woning heeft kunnen maken en niet in de hoedanigheid van bestuurder. Voorts is niet weersproken dat [naam echtgenote] elke pagina van de Akte heeft geparafeerd, waaruit blijkt dat zij heeft bevestigd kennis te hebben genomen van de inhoud daarvan en zich akkoord te hebben verklaard met de bepalingen. Het verweer van [gedaagde] dat [naam echtgenote] geen wetenschap had met betrekking tot de Akte en met ondertekening en parafering daarvan geen toestemming zou hebben gegeven voor het aangaan van de lening door [gedaagde] in privé, kan dan ook niet slagen. Uit het voorgaande volgt dat [naam echtgenote] de Akte in privé heeft ondertekend en gezien de inhoud van de Akte toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de verplichtingen in de Akte, ook van [gedaagde] in privé.

4.12.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige grondslagen van het verweer van [gedaagde] geen nadere behandeling.

Opeisbaarheid?

4.13.

[gedaagde] stelt dat voor zover de rechtbank zou oordelen dat [gedaagde] zich in privé heeft verbonden, de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is omdat die niet opeisbaar is. Hieraan legt [gedaagde] ten grondslag dat in artikel 11 van de Akte is bepaald dat de vorderingen van [eiser] alleen kunnen worden voldaan indien en voor zover de vorderingen van huisbankier Rabobank zouden zijn afgelost, hetgeen niet het geval is.

4.14.

[eiser] stelt dat artikel 11 van de Akte aan opeisbaarheid niet in de weg staat en partijen niet anderszins zijn overeengekomen dat [eiser] alleen aanspraak zou kunnen maken op betaling als de vorderingen van Rabobank zouden zijn afgelost. [eiser] voert aan dat uit artikel 7 van de Akte volgt wanneer de vordering opeisbaar is.

4.15.

De rechtbank overweegt als volgt. De vraag of in artikel 11 van de Akte eisen stelt aan de opeisbaarheid van de vorderingen van [eiser] vereist uitleg daarvan. Zoals [eiser] stelt blijkt uit de bewoordingen van artikel 11 van de Akte niet dat partijen zijn overeengekomen dat van opeisbaarheid pas sprake kan zijn als [gedaagde] zijn verplichtingen bij de Rabobank heeft ingelost. De rechtbank volgt [eiser] in zijn betoog dat uit artikel 7 van de Akte volgt wanneer de vordering opeisbaar is en dat daaruit volgt dat inderdaad sprake is van een opeisbare vordering. [gedaagde] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit anderszins zou blijken dat partijen hebben afgesproken dat [eiser] pas aanspraak kan maken op betaling nadat [gedaagde] alle schulden bij de Rabobank zou hebben afgelost, zodat ook dit verweer van [gedaagde] niet kan slagen.

4.16.

De rechtbank concludeert dan ook dat de vordering van [eiser] tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de openstaande leningssom voor toewijzing in aanmerking komt.

Hoogte openstaande schuld en de gevorderde rente

4.17.

[eiser] heeft bij dagvaardinggemotiveerd gesteld dat hij nog € 250.000,00 van [gedaagde] te vorderen heeft. [gedaagde] heeft gesteld dat er veel meer is betaald aan [eiser] en dat er slechts een vordering van € 172.250,- resteert. Op [gedaagde] rust daarvan de stelplicht en de bewijslast. Naar aanleiding van bij antwoordakte van [gedaagde] van 13 juni 2020 in het geding gebrachte betalingsbewijzen, heeft [eiser] gemotiveerd toegelicht de gevorderde hoofdsom te verminderden van € 250.000,00 naar € 238.865,55. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] in zijn akte waarbij hij de betalingsbewijzen heeft overgelegd geen conclusie verbindt wat uit de bankafschriften volgens hem moet worden afgeleid, meer in het bijzonder hoeveel al is betaald op het door [eiser] uitgeleende bedrag ten titel van rente en ten titel van aflossing en wat volgens hem dan nog resteert. Zoals reeds overwogen, lag dat op grond van artikel 150 Rv wel op zijn weg nu hij stelt dat meer is betaald dan [eiser] heeft gevorderd. De rechtbank kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het betoog van [gedaagde] dat door de reeds verrichte rentebetalingen en aflossingen [eiser] slechts € 172.250,- te vorderen heeft, niet volgen. Voor een andere bewijslastverdeling ziet de rechtbank geen aanleiding. De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden zijn daartoe onvoldoende, omdat het enkele feit dat sprake is van een faillissement van degene die ook betalingen heeft verricht er niet toe leidt dat er geen bankafschriften kunnen worden opgevraagd bij de bank of de curator. De vordering van [eiser] tot betaling van het bedrag van € 238.865,55 zal worden toegewezen.

4.18.

[eiser] vordert betaling van rente van 9% over het gevorderde bedrag aan hoofdsom vanaf 30 maart 2012. Dit is de datum waarop de Akte is ondertekend. [gedaagde] voert daartegen verweer. Dat verweer slaagt. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat reeds vanaf 30 maart 2012 de rente niet werd betaald, mede afgezet tegen het feit uit de bankafschriften volgt dat er weldegelijk betalingen hebben plaatsgevonden en [gedaagde] ook gemotiveerd heeft aangevoerd dat er rente is betaald. De rechtbank ziet wel aanleiding om het subsidiaire gevorderde toe te wijzen, namelijk veroordeling tot betaling van de overeengekomen rente vanaf 27 december 2016. Daartegen heeft [gedaagde] onvoldoende verweer gevoerd en niet is aangetoond dat na die datum nog aflossingen hebben plaatsgevonden.

Bevelen medewerking vestiging hypotheekrecht

4.19.

[eiser] vordert medewerking van [gedaagde] aan de vestiging van een derde hypotheekrecht op de registergoederen zoals vermeld in de Akte. [eiser] stelt dat [gedaagde] op grond van artikel 9 van de Akte zich heeft verplicht op eerste verzoek van [eiser] mee te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht derde in rang op de vier onroerende zaken omschreven in de overwegingen onder 4 in de Akte. Als reactie op het verweer van [gedaagde] dat hij geen nakoming van het beding heeft gevorderd, stelt [eiser] dat hij bij verscheidene brieven en laatstelijk in de dagvaarding nakoming heeft gevorderd. Als reactie op het verweer van [gedaagde] dat toestemming van [naam echtgenote] nodig is, stelt [eiser] dat die toestemming met ondertekening van de Akte is gegeven. Als reactie op het verweer van [gedaagde] dat medewerking van de Rabobank nodig is voor nakoming van het beding hetgeen is geweigerd, stelt [eiser] dat partijen in artikel 9 van de Akte niet zijn overeengekomen dat toestemming van de eerste hypotheekhouder voor de vestiging van het derde hypotheekrecht op de echtelijke woning benodigd zou zijn. Voorts stelt [eiser] dat het aan [gedaagde] is te bewijzen dat hij toestemming heeft gevraagd en die is geweigerd, hetgeen [gedaagde] niet heeft aangetoond.

4.20.

[gedaagde] stelt dat hij nimmer door [eiser] is verzocht mee te werken aan de vestiging van de hypotheekrechten vervat in artikel 9. Ook stelt hij dat in artikel 9 van de Akte niet nader is omschreven op welke registergoederen een hypotheekrecht dient te worden gevestigd. Tevens stelt hij dat hij het hypotheekbeding in de Akte niet kan nakomen omdat daarvoor de toestemming van [naam echtgenote] nodig is, die zij niet heeft gegeven. Ook is daarvoor medewerking van de eerste hypotheekhouder, de Rabobank, nodig die dat zal weigeren.

4.21.

De rechtbank overweegt als volgt. [eiser] heeft gemotiveerd onderbouwd dat hij aanspraak heeft gemaakt op nakoming van artikel 9 van de Akte, althans dat dit uit dagvaarding volgt. De stelling van [eiser] dat in de overwegingen van de Akte blijkt op welke registergoederen het hypotheekrecht zou moeten worden gevestigd, wordt niet door [gedaagde] betwist. Ook heeft [eiser] met een beroep op artikel 9 van de Akte onderbouwd dat hij op grond van de Akte nakoming daarvan kan vorderen zonder dat daaraan nadere voorwaarden door [gedaagde] kunnen worden gesteld. [gedaagde] heeft geen nadere omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou blijken dat partijen anderszins zijn overeengekomen. [gedaagde] heeft zijn verweer dat toestemming van de Rabobank benodigd zou zijn evenmin onderbouwd met stukken, zodat ook dit verweer niet slaagt. Evenmin slaagt het verweer dat [gedaagde] toestemming nodig heeft van [naam echtgenote] om het hypotheekrecht te vestigen. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar het voorgaand oordeel waaruit volgt dat [naam echtgenote] wel toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de verplichtingen door [gedaagde] in privé en dat ook [naam echtgenote] in privé verplichtingen is aangegaan. De rechtbank concludeert dan ook dat de vordering van [eiser] inhoudende nakoming van artikel 9 van de Akte kan worden toegewezen. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen omdat daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

Bezwaar nadere akte d.d. 15 juli 2020 van [eiser]

4.22.

Bij nadere akte van 12 augustus 2020 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de akte van [eiser] van 15 juli 2020 waarin [eiser] volgens hem op meer geschilpunten heeft gereageerd dan was toegestaan. Hij heeft verzocht de akte te weigeren of pleidooi toe te staan.

4.23.

Het bezwaar van [gedaagde] is gegrond. [eiser] heeft in zijn akte nader gemotiveerd waarom [naam echtgenote] de Akte niet in haar hoedanigheid van bestuurder maar in privé heeft ondertekend en dat een beroep op artikel 1:88 BW niet slaagt. De rechtbank stelt vast dat [eiser] vanaf pagina 3 tot en met pagina 9 van de akte tot punt 17 daarop nader ingaat, terwijl dit onderwerp in die fase van de procedure niet meer onderdeel uitmaakte van het debat tussen partijen. De rechtbank heeft daarop geen acht geslagen en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de eventueel nieuwe stellingen van [eiser] ook niet aan de beoordeling ten grondslag heeft gelegd. [gedaagde] heeft dan ook geen belang meer bij pleidooi of uitlating bij nadere akte. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

4.24.

[eiser] heeft [gedaagde] een aanmaning gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen.

Proceskosten

4.25.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 101,06

- verschotten 290,00

- griffierecht 1.599,00

- salaris advocaat
14.412,00(6 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 16.402,06

4.26.

De kosten van juridische bijstand waar [eiser] aanspraak op maakt bestaande uit advocaatkosten van € 11.063,55 zijnde kosten gemaakt in het kader van het voorlopige getuigenverhoor, worden afgewezen. Er is geen aanleiding om een hoger bedrag toe te wijzen dan het gebruikelijk forfaitaire bedrag. De gevorderde kosten voor juridische bijstand worden dan ook afgewezen voor zover niet meegenomen in proceskostenveroordeling zoals vermeld in r.o. 4.24.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 238.865,55 (tweehonderdachtendertigduizendachthonderdenvijfenzestig euro en vijfenvijftig cent), vermeerderd met de contractuele rente van 9% per jaar met ingang van 27 december 2016 tot de dag van volledige betaling, alsmede de buitengerechtelijke kosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.025,000,

5.2.

beveelt [gedaagde] om binnen acht weken na betekening van het vonnis op eerste verzoek van [eiser] voor een door [eiser] aan te wijzen notaris te verschijnen en daarbij zijn medewerking te geven aan het vestigen van een derde hypotheek op de vier onroerende zaken genoemd in de Akte, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor elke dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 16.402,06,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling onder 5.1. betreft,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020.