ECLI:NL:RBOBR:2020:1614

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/353451 / KG ZA 19-768

Vonnis in kort geding van 16 maart 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [woonplaats 1] ,

eiseres

advocaat mr. W.P.G. Verstappen te Eindhoven,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENEXIS NETBEHEER B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENEXIS PERSONEEL B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagden

advocaten mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. I. Neddaoui-Docter te Arnhem.

in welke zaak is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussengekomen partij] ,

gevestigd te [woonplaats 2] ,

advocaat mr. S.B. Groenwold te Den Haag.

Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden worden Enexis c.s. genoemd. De tussenkomende partij zal [A] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 december 2019 met producties, genummerd 1 tot en met 25;
de brief van mr. Groenewold van 21 januari 2020, houdende incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
de brief van mr. Cornelissen van 4 februari 2020, houdende conclusie van antwoord;
de brief van mr. Cornelissen van 6 februari 2020 met producties, genummerd A tot en met E;
de brief van mr. Verstappen van 7 februari 2020 met producties, genummerd 26 tot en met 30;
de mondelinge behandeling ter zitting van 10 februari 2020;
de pleitnota van mr. Verstappen;
de pleitnota van mrs. F.J.J. Cornelissen en I. Neddaoui-Doctor;
de pleitnota van mr. Groenwold;

1.2.

[eiseres] en Enexis c.s. hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van [A] . De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en [A] als tussenkomende partij toegelaten in dit kort geding. [A] heeft als partij aan wie Enexis c.s. voornemens is de opdracht te gunnen immers een eigen belang bij het tussen [eiseres] en Enexis c.s. aanhangige kort geding waarvan de inzet gevormd wordt door het voornemen om de opdracht aan [A] te gunnen. Daarnaast heeft [A] er belang bij om in dit geding onafhankelijk van Enexis c.s. te kunnen opereren, mede vanwege haar eigen vordering jegens Enexis c.s. uit hoofde van haar rechten als deelnemer aan de door Enexis c.s. uitgeschreven aanbestedingsprocedure.

1.3.

Mr. Cornelissen heeft bezwaar gemaakt tegen de door mr. Verstappen op 7 februari 2020 om 14.35 uur toegezonden aanvullende producties, genummerd 26 tot en met 30. Mr. Cornelissen heeft gesteld dat de aanvullende stukken, gelet op het bepaalde in het procesreglement eerder hadden moeten worden ingediend en dat hij thans niet op deze stukken kan reageren omdat hij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden. Ingevolge artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie dienen stukken zo spoedig mogelijk te worden ingediend en worden stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing gelaten.

1.4.

Mr. Verstappen heeft echter gemotiveerd naar voren gebracht dat hij de producties 29 en 30 niet eerder in het geding had kunnen brengen omdat hij deze uitsluitend in het geding heeft gebracht als reactie op de door mr. Cornelissen op 6 februari 2020 toegestuurde producties A tot en met E en deze stukken direct raken aan één van de aan [eiseres] tegengeworpen gronden om haar van deelname uit te sluiten.

De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat de dagvaarding al op 9 december 2019 is betekend en dat de indiening door mr. Cornelissen op 6 december 2020 om 01.52 uur ingebrachte producties gelet hierop als rijkelijk laat kan worden bestempeld, te meer indien daarbij in ogenschouw wordt genomen dat die stukken, gezien hun inhoud, zonder enig bezwaar op een eerder tijdstip (beantwoordend aan de norm ‘zo spoedig mogelijk’) hadden kunnen worden ingediend.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft gelet hierop het toelaatbaar geoordeeld dat de producties 29 en 30 van de zijde van [eiseres] – ondanks de ontijdige toezending - worden toegelaten. In verband met de eisen van hoor en wederhoor zijn mrs. Cornelissen en Groenwold tot 14 februari 2020 te 17.00 uur in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader over deze twee producties uit te laten. Voor het alsnog toelaten van de ontijdig ingediende producties 26, 27 en 28 heeft mr. Verstappen geen valide reden gegeven. Deze producties heeft de voorzieningenrechter dan ook geweigerd.

1.6.

Mr. Cornelissen heeft bij brief van 14 februari 2020 gereageerd, middels een akte uitlating producties.

1.7.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met verhuren van stroomvoorzieningen in binnen- en buitenland. Zij ontwikkelt en bouwt aggregaten en beschikt over eigen transportmiddelen. De enig bestuurder van [eiseres] is [B] die op haar beurt bestuurd wordt door Beheermaatschappij [eiseres] . Deze laatste vennootschap tenslotte wordt bestuurd door [naam 1] en [naam 2] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd. Laatstgenoemden zijn dus de indirecte bestuurders van [eiseres] .

2.2.

Enexis c.s. is een onafhankelijke netbeheerder en is verantwoordelijk voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van de transport- en distributienetten voor elektriciteit en gas.

2.3.

[A] is gespecialiseerd in de verhuur van aggregaten voor tijdelijke noodstroominstallaties en synchrone netovernames.

2.4.

[eiseres] en Enexis c.s. doen ruim 15 jaar zaken met elkaar. [eiseres] levert en plaatst op verzoek van Enexis c.s. noodstroomaggregaten en zorgt voor permanente beschikbaarheid van synchroon-aggregaten, die binnen 2,5 uur na het ontvangen van een daartoe strekkend verzoek op de beoogde bestemming moeten zijn.

2.5.

Enexis c.s. heeft op 1 februari 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als doel het afsluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot het leveren van Noodstroom Aggregaten in de gebieden (i) Limburg, (ii) Brabant of (iii) Noord Nederland. Op de aanbesteding is van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Als gunningscriterium is gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.

2.6.

In het aanbestedingsdocument (productie 1 bij de dagvaarding) zijn onder meer de volgende inschrijfvoorwaarden en -eisen opgenomen.

7.INSCHRIJFVOORW: Uniform Europees Aanbestedingsdocument

De Inschrijver, elke Combinant (indien sprake is van een Combinatie) en elke Onderaannemer (indien hiervan sprake is voor het voldoen aan de technische bekwaamheid) voegt, op straffe van uitsluiting, een volledig ingevuld en door de juiste persoon ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument toe.

(…)

18.EIS: Kwaliteitssysteem

De Inschrijver, elke Combinant (indien sprake is van een Combinatie), elke Onderaannemer op wiens technische bekwaamheid een beroep wordt gedaan (indien hiervan sprake is), is, op straffe van uitsluiting, zowel:

op de dag van de Aanmelding;

als op de dag van de definitieve gunning;

en gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst/Opdracht;

in het bezit van:

een geldig ISO 9001:2015 kwaliteitssysteemcertificaat, of

een ten minste gelijkwaardig certificaat, of

andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen,

die ziet/ zien op de aard van de uit te voeren werkzaamheden.

(…)

18A Bewijs van bovengenoemd ISO certificaat

(…)

28.Eis: Specificatie en normen

De Aanbestedende Dienst eist dat de Inschrijver akkoord gaat met en voldoet aan de eisen van de specificatie in de normen opgenomen in de specificatie.

Inschrijver vindt de specificaties in de tab 7 “bijlagen” van deze aanbesteding.

2.7.

Met betrekking tot het gunningscriterium “Kwaliteit” staat in het aanbestedingsdocument onder meer het volgende vermeld.

35. Weging GCL1Aanrijdtijden Norm is binnen 2 uur op afgesproken plek van bestemming. Als inschrijver kan garanderen, weersinvloeden (…) als orkanen, windhoos, ijzel en sneeuw buiten beschouwing gelaten, 100 % aan de norm te kunnen voldoen levert dit de maximumscore op. Kan inschrijver echter 90 % of minder garanderen levert dit de 2e score op. Bij 80 procent of minder krijgt inschrijver de laagste score. De score die je kunt behalen zijn 10, 7 en 4 punten.

100 % aan de norm voldoen

90 % aan de norm voldoen

80% aan de norm voldoen

2.8.

In de bijlage “Specificatie voor noodstroomvoorzieningen” staat, voor zover in dit geding van belang, het volgende vermeld.

(…)

Kabel en aansluitspecificaties


Geleverde units dienen uitgerust te zijn met elektrisch aangedreven kabelhaspels met voeding- en bypass kabels v.v. Powerlock aansluitstekkers met Engelse kleurcodering. Het af- en oprollen van de bekabeling kan gedaan worden zonder dat de generator draait.

(…)


Bypasskabels dienen te zijn uitgevoerd middels Powerlock contacten, L1 L2 L3, 400A t.b.v. aansluiten bypass en Powerlock stekers: M10, M12, M16 en M20. (Telkens in 3-voud)

(…)

2.9.

In de selectie- en gunningsleidraad staat onder meer het volgende vermeld.

3.2

Gunningscriterium

De Aanbestedende Dienst hanteert het gunningscriterium Economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedende dienst onderscheidt twee soorten criteria:

1.
Gunningseis(en). Dit zijn de minimumeisen waaraan, op straffe van uitsluiting, moet worden voldaan;

2.
Gunningscriteria. Dit zijn criteria waarop Gegadigde(n) zich kan onderscheiden van andere Gegadigde(n) om zodoende een hogere rangschikking te kunnen bereiken.

(…)

3.3

Ranking van Gegadigde(n) op basis van behaalde scores

De aanbestedende Dienst stelt een multidisciplinair team samen die de Inschrijving(en) en Gegadigde(n) beoordeelt. De Inschrijving wordt beoordeeld ten aanzien van Selectie-eis(en), Gunningseis(en) en Gunningscriteria. Elk Gunningscriterium wordt onafhankelijk en individueel beoordeeld en plenair besproken in het beoordelingsteam. In deze bespreking zal er consensus bereikt worden en zal de score en de bijbehorende motivatie schriftelijk gedocumenteerd worden. Vervolgens wordt van alle scores een totaalscore berekend. De totaalscore is de resultante van de optelling van de scores per gunningscriterium.

(…)

Uit tabel 4 op pagina 28 van de Selectie- en Gunningsleidraad blijkt dat er vier gunningscriteria gelden: Prijs, Logistiek (onderverdeeld in drie subgunningscriteria), Opleiding (onderverdeeld in 2 subgunningscriteria) en Duurzaamheid (onderverdeeld in 4 subgunningscriteria). Per gunningscriterium kan maximaal 3½, 2, 1½ respectievelijk 3 punten worden gescoord (maximale totaalscore 10 punten).

4.2

Gebruik merknamen, normen of typen

Daar waar in deze Selectie- en gunningsleidraad merken, normen, keurmerken, octrooien of typen, of een bepaalde oorsprong of productie of specifieke techniek worden genoemd, dient gelezen te worden “of daaraan ten minste gelijkwaardig”.

4.3

Percelen

Deze Aanbestedingsprocedure bestaat uit 3 percelen.


Gebied Limburg

Om binnen twee uur na melding van een storing in het netwerk een gevraagde aggregaat op de opgegeven plek in rayon Limburg/omgeving Eindhoven te krijgen, heeft de inschrijver percelen ingevoerd. Alle inschrijvingen worden op dezelfde voorgeschreven wijze beoordeeld.

(…)

5.11

Valse verklaringen

De Aanbestedende Dienst wijst er nadrukkelijk op dat verklaringen die – al dan niet– achteraf onjuistheden blijken te bevatten of toezeggingen bevatten die niet kunnen worden waargemaakt, door haar worden aangemerkt als ‘valse verklaringen’ in de zin van artikel 55 lid 4 Bass. Dit kan uitsluiting van verdere deelname aan deze en toekomstige Aanbestedingsprocedure tot gevolg hebben.

5.13

Waarmerken

Het waarmerken van de documenten moet als volgt geschieden:

Alle digitaal ingediende documenten, die worden ingediend als onderdeel van de Inschrijving(en), moeten zijn voorzien van een verklaring met daarop de datum van ondertekening, de naam en de paraaf van een daartoe geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde functionaris van de Gegadigde(n) (of een daartoe door deze vertegenwoordigingsbevoegde functionaris bevoegd gevolmachtigde), de naam en aantal pagina’s van het document. Deze verklaringen dienen als scan bijgevoegd te worden ten tijde van de Inschrijving(en) op de Website.

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de voornoemde functionaris moet blijken uit één of meer recente uittreksel(s) van Inschrijving(en) in het beroeps- of handelsregister, of een vergelijkbare verklaring van een openbare instantie in het land van vestiging van de Gegadigde(n), die niet ouder is dan 6 (zes) maanden voorafgaande aan de uiterste datum voor het indienen van een Inschrijving(en). Als de vertegenwoordigingsbevoegde functionaris wordt vertegenwoordigd door een gevolmachtigde, moet tevens een volmacht worden overgelegd waar dit uit blijkt. Als de bestuurder van de Gegadigde(n) een rechtspersoon is, kan het noodzakelijk zijn om ook het uittreksel van Inschrijving(en) in het beroeps- of handelsregister van deze rechtspersoon over te leggen om zodoende de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de natuurlijke persoon die de Inschrijving(en) heeft ondertekend te kunnen herleiden.

(…)

8.1.4

Indienen initiële Inschrijving(en)

(…)

(Vorm)vereisten

Inschrijving(en) die met volledige inachtneming van de in de onderhavige Selectie- en gunningsleidraad

vermelde voorschriften zijn opgemaakt en ingediend worden in behandeling genomen. Mocht blijken dat verstrekte informatie niet juist is, dan zal de Aanbestedende Dienst de Gegadigde(n) uitsluiten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

Mocht blijken dat er informatie ontbreekt, dan kan de Aanbestedende Dienst besluiten om het gebrek aan overgelegde gegevens te laten herstellen, afhankelijk van de ernst van het gebrek. Dit laatste is ter uitsluitende beoordeling door de Aanbestedende Dienst.

De Inschrijving(en) moet voldoen aan onderstaande Vormvereiste(n:

1.
De Inschrijving(en) moet compleet, juist en rechtsgeldig ondertekend zijn conform de in waarmerken (zie 5.13) opgenomen instructies;

(…)

2.10.

De (potentiële) inschrijvers hebben diverse vragen gesteld naar aanleiding van de door Enexis c.s. gepubliceerde aanbestedingsdocumenten. Op 1 maart 2019 heeft Enexis c.s. de betreffende vragen beantwoord middels een nota van inlichtingen (productie 2 bij de dagvaarding). Op 4 maart 2019 heeft Enexis c.s. een aanvulling op de nota van inlichtingen gepubliceerd (productie 3 bij de dagvaarding). Op 8 maart 2019 heeft Enexis c.s. nog een nadere toelichting gegeven ter zake de prijzen en berekeningen van de cases.

2.11.

Op 19 maart 2019 heeft [eiseres] ingeschreven op de aanbesteding voor het perceel Limburg (productie 5 bij de dagvaarding). Bij haar inschrijving heeft [eiseres] bij onderdeel 18 (‘eis: kwaliteitssysteem’) ingevuld dat zij aan de op dit onderdeel gestelde eisen voldoet; bij onderdeel 18A (bewijs van geldig ISO 9001:2015 kwaliteitssysteemcertificaat) heeft zij een document geuploaded met de titel “kwaliteitssysteem”, een 6 pagina’s beslaand document waarin [eiseres] haar interne kwaliteitssysteem beschrijft.

Ook [A] heeft op de aanbesteding ingeschreven voor het perceel Limburg.

2.12.

Op 9 april 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht dat [eiseres] door is naar de volgende ronde. Op 30 april 2019 heeft vervolgens een verificatiebezoek plaatsgevonden, waarbij onder meer gesproken is over het binnen [eiseres] gehanteerde kwaliteitssysteem zoals beschreven in het bij de inschrijving aangeleverde document. Na het verificatiebezoek heeft [eiseres] nog een mailbericht gestuurd naar Enexis c.s. met als bijlage het “Kwaliteitshandboek 2019 van [eiseres] ”.

Enexis c.s. heeft van het verificatiebezoek een verslag gemaakt (productie 13 bij de dagvaarding). In het verslag van het verificatiebezoek concludeert Enexis c.s. aan het slot

“(…)

Enexis Netbeheer heeft vastgesteld dat het kwaliteitsbeleid gelijkwaardig is aan 9001 Certificatie.

(…)”.

2.13.

Bij brief van 17 mei 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht dat Enexis c.s. voornemens is de raamovereenkomst te gunnen aan [eiseres] (productie 6 bij de dagvaarding).

2.14.

Bij brief van 28 mei 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht dat de voorlopige gunning van het perceel Limburg aan [eiseres] is komen te vervallen (productie 7 bij de dagvaarding). Enexis c.s. vermeldt in haar brief onder meer:

“(…)

Voor de beoordeling hebben we de prijzen exclusief BTW gevraagd. Door een omissie zijn de prijzen inclusief BTW van [A] Verhuur vergeleken met de prijzen exclusief BTW van de overige inschrijvers. We hebben hiermee niet gelijke gegevens vergeleken. De ontvangen inschrijvingen zijn opnieuw getoetst op geldigheid, volledigheid, uitsluitingscriteria en geschiktheidseisen.

(…)

Voor de voorlopige gunning van perceel Limburg heeft dit gevolgen en komt deze voorlopige gunning te vervallen.

(…)”

2.15.

Bij brief van 25 juli 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht dat Enexis c.s. voornemens is om de raamovereenkomst met betrekking tot het perceel Limburg aan [A] te gunnen (productie 8 bij de dagvaarding).

2.16.

Op 7 augustus 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseres] en Enexis c.s. waarbij [eiseres] een aantal bezwaren heeft geuit tegen de voorgenomen gunning aan [A] .

[eiseres] heeft de door haar geuite bezwaren overgelegd als productie 20. Haar bezwaren zien hoofdzakelijk op de aan haar en [A] toegekende punten met betrekking tot de diverse

(sub-)gunningscriteria .

2.17.

Bij brief van 8 augustus 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht de voorlopige gunning aan [A] in te trekken en een herbeoordeling van de inschrijvingen te zullen laten uitvoeren door een nieuw beoordelingsteam (productie 9 bij de dagvaarding).

2.18.

Bij brief van 21 oktober 2019 heeft Enexis c.s. aan [eiseres] bericht dat de raamovereenkomst voorlopig aan [A] wordt gegund (productie 10 bij de dagvaarding).

2.19.

Op 13 november 2019 heeft [eiseres] aan Enexis c.s. mondeling bezwaren geuit tegen de nieuwe voorlopige gunning aan [A] . Deze bezwaren betroffen – wederom – de beoordeling en waardering van de inschrijvingen aan de hand van de verschillende (sub-) gunningscriteria, zowel absoluut als in relatie tot de beoordeling van de inschrijving van [A] op die onderdelen.

2.20.

Bij brief van 19 november 2019 heeft Enexis c.s. de voorlopige gunning ingetrokken en per gelijke brief de opdracht opnieuw voorlopig gegund aan [A] (productie 12 bij de dagvaarding). In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

(…)

Ondertekenings- resp. vertegenwoordigingsgebreken inschrijving [eiseres]

De selectie- en gunningsleidraad schrijft dwingend voor (in paragraaf 5.13) dat alle digitaal ingediende documenten worden voorzien van (onder meer) een handtekening van een vertegenwoordigingsbevoegde functionaris. Die vertegenwoordigingsbevoegdheid moet bovendien blijken uit (recente) uittreksels uit het handelsregister c.q. uit volmachten, die door de inschrijver moeten worden overgelegd.

Enexis stelt vast dat de inschrijving van [eiseres] aan deze eisen niet voldoet. De diverse tot de inschrijving behorende documenten zijn namelijk voorzien van een voorblad dat telkens uitsluitend is ondertekend door [naam 2] , terwijl deze blijkens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel niet zelfstandig (maar gezamenlijk) bevoegd is. Uit het uittreksel van indirect bestuurder Beheermaatschappij Van [eiseres] blijkt voorts dat de andere natuurlijke persoon die (naar daaruit moet worden afgeleid) mede had dienen te ondertekenen mevrouw [naam 1] is. Een volmacht waaruit blijkt dat [naam 2] steeds mede namens deze heeft ondertekend, is niet overgelegd. Het UEA en het document “Ondertekening” (geüploaded bij punt “39. INSCHRIJFVW: Ondertekening”) bevatten ook niet een dergelijke volmacht. [eiseres] heeft dus niet voldaan aan de vereiste vertegenwoordigingsbevoegdheid, althans niet aan de eis om die bevoegdheid met uittreksels en volmachten inzichtelijk te maken.

De bovengenoemde gebreken leiden ertoe dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is (zie ook paragraaf 8.1.4 selectie- en gunningsleidraad).

Niet voldaan aan eis 18 (EIS Kwaliteitssysteem)

In het kader van eis 18 heeft [eiseres] niet een geldig ISO 9001:2015 kwaliteitssysteemcertificaat en ook geen gelijkwaardig certificaat overgelegd. In plaats daarvan heeft [eiseres] een eigen “Kwaliteitssysteem” ingediend –waarmee kennelijk een beroep wordt gedaan op de mogelijkheid om andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen” aan te leveren.

Aan die eis voldoet het “Kwaliteitssysteem” niet, anders dan tijdens een eerdere verificatie, naar nu blijkt ten onrechte, is geoordeeld. Het ISO-certificaat gaat namelijk gepaard met procedureregels (onder andere een periodieke controle door een onafhankelijke instantie) die naleving van de materiële regels waarborgen en gelijkwaardige waarborgen ontbreken in het Kwaliteitssysteem van [eiseres] .

(…)

Omdat [eiseres] niet aan de eis voldoet wordt zij (zoals voorgeschreven bij eis 18) uitgesloten.

2.21.

Er zijn in deze aanbestedingsprocedure geen andere gegadigden naast [eiseres] en [A] .

3.Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1.
primair:

Enexis c.s. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

Enexis c.s. te verbieden de de opdracht te gunnen aan een ander dan [eiseres] ;

Enexis c.s. te gebieden om de opdracht te gunnen aan [eiseres] ;

subsidiair:

Enexis c.s. te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

Enexis c.s. te gebieden om de inschrijving van [eiseres] te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Enexis c.s.;

Enexis c.s. te veroordelen om na de herbeoordeling als bedoeld onder e. een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair:

Enexis c.s. te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

Enexis c.s. te gebieden om de onderhavige raamovereenkomsten opnieuw aan te besteden;

uiterst subsidiair:

i. een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen;

2. Enexis c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding van de onder 1. genoemde veroordeling en tevens voor elke dag dat die ovetreding voortduurt;

3. Enexis c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten.

3.2.

[eiseres] legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.

3.2.1.

In de gehele aanbestedingsprocedure zijn grove beoordelingsfouten gemaakt, zijn de beginselen van aanbesteding (waaronder het transparantiebeginsel ex artikel 1.9 Aw 2012 en het gelijkheidsbeginsel ex artikel 1.8 Aw 2012) geschonden en schendt Enexis c.s. haar motiveringsplicht en het proportionaliteitsbeginsel. [eiseres] betwist bovendien de objectiviteit en kundigheid van Enexis c.s. in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De opdracht is ten onrechte aan [A] toegekend. [eiseres] is ten onrechte geen hogere puntenscore toegekend. Alleen al een correcte berekening van de punten zou ertoe leiden dat de opdracht aan [eiseres] gegund zou moeten worden.

3.2.2.

[eiseres] heeft haar documenten wel degelijk deugdelijk ondertekend en aan de vereisten voor vertegenwoordigingsbevoegdheid voldaan. Verwezen zij naar productie 22 bij de dagvaarding. De [naam 2] had bovendien een mondelinge volmacht van [naam 1] . Verwezen wordt naar productie 23 bij de dagvaarding. [naam 1] heeft bovendien de betreffende rechtshandelingen nader bekrachtigd. [eiseres] verwijst hiervoor naar productie 24 bij de dagvaarding.

Hoe dan ook heeft Enexis c.s. haar rechten op dit punt verwerkt nu zij eerst een half jaar na de eerste gunning (bij de derde herbeoordeling) stelt te constateren dat er een ondertekenings- dan wel vertegenwoordigingsgebrek aan de inschrijving van [eiseres] zou kleven met als gevolg een ongeldige inschrijving. Voor zover de handtekening van [naam 1] op alle documenten vereist is, heeft te gelden dat uitsluiting uiterst disproportioneel en ontoelaatbaar is. Er is immers sprake van een kennelijke vergissing en daarmee van een te herstellen gebrek. Enexis c.s. had op grond van paragraaf 8.1.4. van de leidraad moeten besluiten het gestelde gebrek te laten herstellen. Door dit na te laten en tegelijkertijd [A] wel in de gelegenheid te stellen een en ander op te helderen met betrekking tot de onjuiste opgave van de BTW, handelt Enexis c.s. in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het ontoelaatbaar dat een dergelijk gebrek, zo daarvan al sprake is, leidt tot uitsluiting van [eiseres] .

3.2.3.

Daarnaast is ontoelaatbaar en in strijd met de beginselen van aanbesteding dat Enexis c.s. zich bij een derde herbeoordeling –zonder daarover nadere vragen te hebben gesteld of om een nadere toelichting te hebben verzocht- op het standpunt stelt dat [eiseres] niet voldoet aan de gestelde eis over het kwaliteitssysteem en dat zij om die reden moet worden uitgesloten. Enexis c.s. heeft ook op dit punt haar rechten verwerkt. Bovendien is uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, Enexis c.s. heeft eerder tot drie maal toe expliciet geoordeeld dat [eiseres] voldoet aan de gestelde eis over het kwaliteitssysteem, nadat zij een verificatiebezoek aan [eiseres] had gebracht waarbij het binnen [eiseres] gehanteerde kwaliteitssysteem is beoordeeld en gelijkwaardig geacht aan het in de aanbestedingsstukken gevraagde ISO-certificaat.

3.2.4.

Niet [eiseres] maar [A] had moeten worden uitgesloten van de verdere aanbestedingsprocedure omdat zij op meerdere punten in strijd met de waarheid heeft verklaard.

Ten eerste heeft zij in strijd met de waarheid verklaard te kunnen voldoen aan de gestelde norm dat zij binnen twee uur na oproep op alle locaties aanwezig kan zijn. Immers, nu [A] gevestigd is in [woonplaats 2] kan zij onmogelijk aan deze norm voldoen. De feitelijke situatie ten tijde van de inschrijving is daarbij leidend. Door niet over te gaan tot uitsluiting van [A] heeft Enexis c.s. in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.

Ten tweede heeft [A] in strijd met de waarheid verklaard door onder punt 28 van de vragenlijst aan te geven dat zij voldoet aan de eisen van specificatie en de normen opgenomen in de specificatie. [A] gebruikt immers een ander systeem dan de door Enexis c.s. middels ‘specificatie noodstroomvoorzieningen’ verplicht gestelde Powerlock-stekkerverbindingen. [A] heeft dan ook niet gehandeld conform het bepaalde in artikel 4.2 van de selectie- en gunningsleidraad. Ook al hierom had uistluiting van [A] moeten volgen.

3.2.5.

Ook indien zou worden geoordeeld dat [eiseres] geen geldige inschrijving heeft gedaan respectievelijk terecht is uitgesloten heeft [eiseres] onverminderd belang bij toewijzing van een verbod op gunning van het werk aan [A] ; er zijn in deze aanbesteding zo veel fouten gemaakt dat alleen heraanbesteding als passende remedie kan worden gezien. Bij heraanbesteding zal [eiseres] – evenals [A] overigens – opnieuw kunnen meedingen naar de opdracht.

3.3.

Enexis c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomst

3.5.

[A] vordert –zakelijk weergegeven- dat [eiseres] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat haar vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. Voorts vordert [A] om Enexis c.s. te verbieden om de opdracht aan een ander dan [A] te gunnen.

3.6.

[A] legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.

3.6.1.

De gunning aan [A] heeft op rechtmatige wijze plaatsgevonden. [A] voldoet immers aan de gestelde eisen van het aanbestedingsdocument en heeft terecht de hoogste score op de gunningscriteria behaald. [A] heeft geen onjuiste of onduidelijke prijsopgave gedaan en heeft niet in strijd gehandeld met paragraaf 8.1.4 van de selectie- en gunningsleidraad. Van herstel van een gebrek door [A] is dan ook geen sprake geweest.

3.6.2.

[A] heeft voor het subgunningscriterium GCL1 (aanrijdtijd) terecht de maximale score van 10 punten behaald. Zij heeft immers de toezegging gedaan dat zij in 100% van de gevallen binnen 2 uur na oproep op de afgesproken plek van bestemming kan zijn. Van een verklaring in strijd met de waarheid, is geen sprake. Pas na opdrachtverlening moet [A] aan deze toezegging voldoen en niet zoals [eiseres] stelt reeds ten tijde van het doen van een inschrijving. Komt [A] haar toezegging gedurende de uitvoering van de opdracht niet na, dan wordt het overeengekomen tarief niet volledig vergoed, maar slechts een percentage daarvan.

3.7.

[A] heeft niet in strijd gehandeld met paragraaf 4.2 van de selectie- en gunningsleidraad of in strijd met de waarheid verklaard, daar waar het gaat om gunningseis 28. Enexis c.s. heeft tijdens het verificatiebezoek op 7 juni 2019 kunnen waarnemen dat [A] voldoet aan gunningseis 28 en de bijbehorende specificatie.

3.8.

De gunning aan [A] is dan ook terecht. Voor een herbeoordeling is geen plaats. Er heeft immers al een uitgebreide herbeoordeling door een nieuw, onafhankelijk en multidisciplinair beoordelingsteam plaatsgevonden.

3.9.

[eiseres] heeft verweer gevoerd.

3.10.

Enexis c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [A] .

3.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.1.

Aan [eiseres] kan in ieder geval worden toegegeven dat in deze aanbestedingsprocedure in het oog springende fouten zijn gemaakt door Enexis c.s., voorafgaand aan de in dit kort geding centraal staande (vierde) gunningsbeslissing. Het mag althans opmerkelijk genoemd worden dat Enexis c.s. bij de drie eerdere (ingetrokken) gunningsbeslissingen niet heeft opgemerkt dat sprake was van een – in haar visie - ongeldige inschrijving door [eiseres] in verband met ondertekenings- respectievelijk vertegenwoordigingsgebreken ten aanzien van de ingediende stukken. Ook is kennelijk niet eerder opgemerkt dat [eiseres] uitgesloten had dienen te worden in verband met het feit dat zij niet voldeed aan de – op straffe van uitsluiting voorgeschreven – kwaliteitseisen. Enexis c.s. onderkent dan ook – terecht – dat zij in het proces van beoordelen en herbeoordelen steken heeft laten vallen. Zij heeft aangevoerd dat voorafgaand aan de tweede en derde gunningsbeslissing uitsluitend een inhoudelijke herbeoordeling heeft plaatsgevonden en derhalve niet meer een toetsing op geldigheid van de inschrijvingen of op de aanwezigheid van uitsluitingsgronden. Deze aspecten zijn – zo verklaarde Enexis c.s. - aan het licht getreden in het kader van de herbeoordeling naar aanleiding van de bezwaren van [eiseres] tegen de derde gunningsbeslissing en vanaf dat moment “moest ze daar wel wat mee”, aldus Enexis c.s..

Op zichzelf is deze ter zitting naar voren gebrachte lezing moeilijk te rijmen met de inhoud van de brief van Enexis c.s. van 28 mei 2019, waarin zij schrijft dat “
de ontvangen inschrijvingen opnieuw [zijn] getoetst op geldigheid, volledigheid, uitsluitingscriteria en geschiktheidseisen”. Een vergelijkbare passage is terug te vinden in de brief van Enexis c.s. van 25 juli 2019. Indien de inhoud van de brieven juist is dan zou dit betekenen dat (ook) bij de tweede toetsing Enexis c.s. over het hoofd heeft gezien dat de inschrijving ongeldig moest worden verklaard en dat [eiseres] uitgesloten moest worden omdat zij niet voldeed aan een kwaliteitseis.

Hoe dat alles echter ook zij: deze gang van zaken heeft in elk geval tot gevolg gehad dat sedert eind mei 2019 het debat omtrent het gunningsvoornemen zich hoofdzakelijk heeft beperkt tot de beoordeling, weging en vergelijking van de op de inhoudelijke gunningscriteria toegespitste inschrijvingen van [eiseres] en [A] en dat de kwestie aangaande de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] en de vraag of zij – op straffe van uitsluiting - voldeed aan de in onderdeel 18 gestelde kwaliteitseis door de beslissing van 19 november 2019 pas voor het eerst op tafel kwam te liggen.

4.2.

Door deze gang van zaken begrijpt de voorzieningenrechter wel dat [eiseres] zich gefrustreerd voelt en dat er bij haar twijfels zijn gerezen omtrent de deskundigheid en zorgvuldigheid waarmee Enexis c.s. zich van haar taken en verantwoordelijkheden als aanbestedende dienst in het kader van de onderhavige aanbesteding heeft gekweten.

Anders dan [eiseres] meent levert de enkele omstandigheid dat Enexis c.s. bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren respectievelijk [eiseres] uit ter sluiten van de procedure echter nog geen grond op om te oordelen dat Enexis c.s. bij de vierde beoordeling het recht moet worden ontzegd om [eiseres] uit te sluiten respectievelijk haar inschrijving ongeldig te verklaren. Dit zou, bij gebreke van bijkomende feiten of omstandigheden, op gespannen [A] staat met het imperatieve karakter van de betreffende geldigheidseisen respectievelijk uitsluitingsgronden.

Enkele fouten of slordigheden alleen acht de voorzieningenrechter voorshands niet voldoende om een beroep op rechtsverwerking te kunnen dragen.

Een groter beletsel voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking wordt echter gevormd door de omstandigheid dat bij de beoordeling niet alleen de belangen van Enexis c.s. en [eiseres] betrokken zijn; er zal ook acht geslagen moeten worden op de belangen van [A] als gegadigde (en partij aan wie Enexis c.s. voornemens is te gunnen). De vraag of Enexis c.s. haar rechten heeft verwerkt om zich tegenover [eiseres] te beroepen op ongeldigheids- respectievelijk uitsluitingsgronden regardeert [A] niet; zij mag als deelnemer verlangen dat de aanbestedende dienst de vooraf aan alle gegadigden kenbaar gemaakte spelregels onverkort hanteert en handhaaft, ook indien die spelregels door fouten of onachtzaamheid aan de zijde van de aanbestedende dienst aanvankelijk niet (juist) zijn toegepast.

Dit betekent dat het beroep van [eiseres] op rechtsverwerking moet worden verworpen en dat eerst de primair aan het gunningsvoornemen van Enexis c.s. ten grondslag liggende beslissingen tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] respectievelijk tot uitsluiting van deelname zullen moeten worden getoetst alvorens toegekomen kan worden aan de beoordeling van de meer inhoudelijke aspecten van het gunningsvoornemen.

4.3. (

(on)geldigheid inschrijving

4.3.1.

De belangrijkste in dit kort geding voorliggende vraag betreft de geldigheid of ongeldigheid van de door [eiseres] gedane inschrijving. Indien komt vast te staan dat Enexis c.s. deze inschrijving op deugdelijke gronden ongeldig heeft verklaard dan dienen de vorderingen van [eiseres] in beginsel te worden afgewezen en komt de voorzieningenrechter niet eens (meer) toe aan een beoordeling of [eiseres] terecht is uitgesloten in verband met het feit dat zij niet aan de in onderdeel 18 verwoorde kwaliteitseis voldoet. Alsdan kan in beginsel ook een beoordeling achterwege blijven van de wijze waarop Enexis c.s. de inhoudelijke gunningscriteria heeft toegepast en gewogen in de onderlinge verhouding tot [A] .

4.3.2.

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft voldaan aan de eisen die de Selectie- en Gunningsleidraad stelt ten aanzien van de ondertekening en de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zij verwijst daartoe naar de door haar beide bevoegde bestuurders ondertekende documenten “ondertekening” en UEA (overgelegd als productie 22). In het op 14 maart 2019 gedateerde document ‘Ondertekening’ (bijlage 39 bij het als productie 5 overgelegde inschrijfformulier) verklaren beide bevoegde bestuurders ( [naam 1] en [naam 2] ) bekend te zijn met de onderhavige aanbesteding, in te stemmen met de inhoud van de ten behoeve van de onderhavige aanbesteding ingediende documenten en bevoegd te zijn om [eiseres] in deze te vertegenwoordigen. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument is eveneens door beide bestuurders van [eiseres] ondertekend. Vast staat dat de overige door [eiseres] ingediende documenten (de bijlagen bij het inschrijfformulier) werden ingediend telkens met gebruikmaking van een door de Selectie- en Gunningsleidraad voorgeschreven aanbiedingsdocument (in de leidraad aangeduid als ‘verklaring’) dat namens [eiseres] ondertekend was door (uitsluitend) [naam 2] in hoedanigheid van
“Geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde van [eiseres] ”. Enexis c.s. stelt nu dat [naam 2] niet door zijn medebestuurder [naam 1] was gemachtigd om deze aanbiedingsdocumenten mede namens haar te ondertekenen en dat derhalve ook zij zelf deze stukken had moeten ondertekenen. Het is op grond van díe ontbrekende handtekening van (telkens) [naam 1] dat Enexis c.s. de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard.

4.3.3.

De Selectie- en Gunningsleidraad is op het punt van de ondertekening duidelijk in onderdeel 5.13:

De leidraad schrijft verder voor dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van de gegadigde die de documenten ondertekent dient te blijken uit – kort gezegd - een uittreksel uit het handelsregister dat op het moment van inschrijving niet ouder is dan 6 maanden dan wel uit een over te leggen volmacht. Uit het voorschrift dat een volmacht dient te worden overgelegd volgt dat het dient te gaan om een schriftelijke volmacht. De door [eiseres] gestelde mondelinge volmacht volstaat dus niet, terwijl een bekrachtiging achteraf voorshands ontoelaatbaar wordt geoordeeld omdat dit in wezen, gelijk Enexis c.s. terecht heeft opgemerkt, zou neerkomen op het accepteren van een voorwaardelijke inschrijving, die in onderdeel 5.12 van de Leidraad als een ongeldige inschrijving wordt gekwalificeerd.

4.3.4.

In het licht van de op zichzelf duidelijke en ook niet voor tweeërlei uitleg vatbare eisen uit de leidraad met betrekking tot de (bevoegdheid tot) ondertekening van de verklaring waarvan alle digitaal ingediende stukken vergezeld dienen te gaan moet worden vastgesteld dat géén van de naar schatting 16 verklaringen als bedoeld in onderdeel 5.13 van de Leidraad is ondertekend door de beide (middellijk en gezamenlijk bevoegde) bestuurders van [eiseres] . De verklaringen zijn immers telkens uitsluitend door [naam 2] ondertekend terwijl deze ook door zijn medebestuurder [naam 1] ondertekend hadden moeten worden tenzij de bevoegdheid van [naam 2] om ook voor zijn medebestuurder te ondertekenen kon blijken uit een gelijktijdig ingediend uittreksel uit het handelsregister dan wel een schriftelijke volmacht. Uit de gelijktijdig met de inschrijving ingediende stukken blijkt evenwel niet dat [naam 1] op enigerlei wijze volmacht heeft verstrekt om de stukken mede namens haar te ondertekenen, zodat voorshands moet worden aangenomen dat die verklaringen niet door de
“Geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde van [eiseres] ”zijn ingediend en is in zoverre sprake is van een ongeldige inschrijving in de zin van onderdeel 8.1.14 van de Leidraad. De omstandigheid dat uit het document ‘ondertekening’ volgt dat de beide bestuurders bekend zijn met de aanbesteding en instemmen met de inhoud van de in dat kader ingediende documenten kan dit gebrek niet helen nu het document niet de strekking heeft om [naam 2] volmacht te geven om mede namens [naam 1] in het kader van de aanbestedingsprocedure stukken te ondertekenen en in te dienen.

4.3.5.

[eiseres] heeft tot slot nog aangevoerd dat sprake is van een verschoonbare omissie, een kennelijke vergissing en daarmee van een te herstellen gebrek. Enexis c.s. had [eiseres] in de gelegenheid moeten stellen om het gebrek te laten herstellen net zoals zij [A] eerder ook in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving aan te passen nadat zij in eerste instantie abusievelijk - en in strijd met het bepaalde in 8.1.4 onder 3 van de Leidraad - inclusief BTW had ingeschreven.

Met betrekking tot dit laatste is ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat [A] conform onderdeel 8.1.4 onder 3 bij haar inschrijving prijsopgave heeft gedaan exclusief BTW. Na de inschrijving heeft Enexis c.s. in de verificatiefase bij [A] offertes opgevraagd ter onderbouwing van de in de aanbieding uitgewerkte cases. In deze offertes waren de prijzen zowel met als zonder BTW vermeld. Door een fout van Enexis c.s. zijn vervolgens de prijzen van [eiseres] exclusief BTW vergeleken met de prijzen van [A] inclusief BTW.

Deze fout had tot gevolg dat de inschrijving van [eiseres] als de economisch meest gunstige aanbieding uit de bus kwam, op basis waarvan [eiseres] op de hoogte werd gesteld dat Enexis c.s. de opdracht aan haar wilde gunnen. Nadat de fout was ontdekt is de gunningsbeslissing ingetrokken en heeft een nieuwe beoordeling plaatsgevonden op basis van de door beide partijen opgegeven prijzen exclusief BTW. Anders dan [eiseres] meent heeft Enexis c.s. [A] geen gelegenheid geboden een aanvankelijk onjuiste inschrijving te herstellen, maar heeft zij een eerder – door haarzelf – gemaakte fout hersteld. De vergelijking met de thans voorliggende vraag of Enexis c.s. [eiseres] in de gelegenheid had moeten stellen om de ondertekeningsgebreken te herstellen gaat alleen daarom al mank. Voor zover de voorzieningenrechter uit de stukken heeft kunnen opmaken heeft [eiseres] overigens tegen het herstel van de rekenfout voorafgaand aan de eerste gunningsbeslissing bij de successievelijk daarop gevolgde gunningsbeslissingen (tot aan de onderhavige zaak) ook niet meer geageerd.

4.3.6.

Voorop gesteld moet worden – en dit wordt ook door [eiseres] onderkend – dat het niet-voldoen aan de formele (vorm)voorschriften die gesteld worden aan een inschrijving met uitsluiting wordt bedreigd.

Hiervoor is overwogen dat vast is komen te staan dat de circa 16 begeleidende verklaringen bij de digitaal ingediende documenten zijn ondertekend door [naam 2] in zijn hoedanigheid van
“Geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde van [eiseres] ”,terwijl op het moment van ondertekening en indiening geen sprake was van een uit een recent uittreksel uit het handelsregister of een schriftelijke volmacht blijkend mandaat, afkomstig van de medebestuurder [naam 1] , om mede namens haar de betreffende documenten in te dienen. Daargelaten de vraag of het feit dat [naam 2] zich meerdere keren presenteert als
“Geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde van [eiseres] ”(in de verklaringen en bij vraag 2 van het inschrijfformulier) terwijl daartoe strekkende bescheiden op dat moment ontbraken evenzovele valse verklaringen^[1]oplevert kan in ieder geval worden vastgesteld dat de verstrekte informatie (dat [naam 2] de geautoriseerde vertegenwoordigingsbevoegde was van [eiseres] ) niet juist was, althans niet werden gedekt door de gelijktijdig aangeleverde documentatie. In dat geval schrijft de Leidraad imperatief voor ”
dan zal de Aanbestedende Dienst de Gegadigde(n) uitsluiten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit voorschrift gezien haar bewoordingen geen ruimte laat om [eiseres] toe te staan de geconstateerde gebreken nog te herstellen, te meer indien daarbij tevens wordt betrokken de vergaande beperkingen die het Europese Hof stelt waar het gaat om het bieden van gelegenheid om nog stukken aan te leveren die op straffe van uitsluiting uiterlijk al tegelijk met de inschrijving hadden moeten worden ingediend^[2].

4.3.7.

De conclusie die uit het voorgaande moet worden getrokken is onvermijdelijk: de inschrijving van [eiseres] is in verband met de gebrekkige ondertekening terecht door Enexis c.s. als ongeldig aangemerkt en daarmee op goede gronden terzijde gelegd.

4.4.

Nu de inschrijving van [eiseres] als gevolg van de gebrekkige ondertekening terecht als ongeldig terzijde is gelegd heeft zij – in beginsel – geen belang meer bij de beoordeling van de overige door haar naar voren gebrachte bedenkingen tegen het voornemen om de opdracht aan [A] te gunnen. Volgens vaste rechtspraak immers moet een ongeldige inschrijving geacht worden niet te zijn gedaan, hetgeen [eiseres] op gelijke [A] plaatst met een partij die niet heeft ingeschreven. Een partij die niet heeft ingeschreven op een aanbesteding heeft geen belang bij een procedure tegen een voorgenomen gunning nu de uitkomst van die procedure er nimmer toe kan leiden dat de opdracht aan die (niet-deelnemende) partij wordt gegund. Er kan evenwel aanleiding bestaan om hierover anders te oordelen in het geval zoals het onderhavige waarin slechts twee gegadigden zijn overgebleven en de inschrijving van één van hen door de aanbestedende dienst ongeldig is verklaard. Indien de uitgesloten partij meent dat de aanbestedende dienst ten onrechte heeft nagelaten om (ook) de andere gegadigde uit te sluiten dan levert dat een voldoende belang op. Honorering van die stelling kan in beginsel immers – bij gebreke van andere gegadigden - een vordering tot heraanbesteding dragen, in welk geval de initieel uitgesloten partij opnieuw kan deelnemen^[3]. Het zou van volstrekte willekeur getuigen en in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel indien het de aanbestedende dienst in een dergelijk geval zou worden toegestaan om de ene ongeldige inschrijving te verkiezen boven de andere.

In dit verband heeft [eiseres] aangevoerd dat [A] een valse verklaring heeft afgegeven omtrent de door haar gegarandeerde aanrijtijden en de door haar bij de aansluitingen en bekabeling te gebruiken en in bijlage 7 van de aanbestedingsdocumentatie voorgeschreven powerlock-stekkerverbindingen.

4.5.

valse verklaring [A] in verband met de aanrijtijden?

Anders dan [eiseres] veronderstelt vormt de maximale aanrijtijd van 2 uur geen eis waaraan de inschrijver ten tijde van de inschrijving op straffe van uitsluiting moet voldoen. Indien de inschrijver – behoudens excessieve weersomstandigheden - garandeert dat hij 100% van de inzetten binnen maximaal twee uur op de betreffende locatie aanwezig kan zijn dan levert dat in de beoordeling het maximale puntental (10) op; bij 90% of minder respectievelijk 80% of minder worden daar 7 respectievelijk 4 punten aan toegekend. Het niet behalen van de door de inschrijver gegarandeerde aanrijtijden leidt tot een korting op het tarief waarvoor is ingeschreven. Het betreft met andere woorden een kwalitatief gunningscriterium, gesanctioneerd door een kortingsregeling indien de gegarandeerde aanrijtijden niet worden behaald. Hieruit vloeit voort dat die garantie pas hoeft te worden waargemaakt zodra de raamovereenkomst is totstandgekomen en inzet binnen die raamovereenkomst wordt gevraagd. Onjuist is derhalve de stelling van [eiseres] dat [A] reeds ten tijde van haar inschrijving in staat moest zijn om die door haar gegarandeerde aanrijtijden ook daadwerkelijk te realiseren. Dat volgt ook niet uit de aanbestedingsstukken. Uit de toelichting van Enexis c.s. en [A] ter zitting kwam naar voren dat in de verificatiefase is besproken welke maatregelen [A] – bij gunning van de raamovereenkomst – zal treffen teneinde te waarborgen dat zij de door haar gegarandeerde aanrijtijden ook kan waarmaken. Dat betekent dat Enexis c.s. het realiteitsgehalte van de inschrijving op dit punt heeft getoetst. Gelet op dit alles is geen sprake van een valse verklaring in de zin van onderdeel 5.11 van de Leidraad: de inschrijving van [A] met betrekking tot de aanrijtijden bevat geen toezeggingen die niet (kunnen) worden waargemaakt.

4.6.

Valse verklaring [A] in verband met de powerlock-stekkerverbindingen?

[A] heeft er terecht op gewezen dat [eiseres] de onderbouwing van het verwijt baseert op een opmerking van een lid van het beoordelingsteam van Enexis c.s. voorafgaand aan de tweede gunningsbeslissing van 25 juli 2019 en op een uitlating van een functionaris van Enexis c.s. tijdens een toelichtend gesprek met [eiseres] op 9 augustus 2019 naar aanleiding van deze tweede gunningsbeslissing. Aangezien deze gunningsbeslissing is ingetrokken en vervolgens een nieuwe beoordeling heeft plaatsgevonden door een ander beoordelingsteam is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan deze bronnen geen waarde meer toekomt. Daar komt bij dat door [A] onweersproken is gesteld dat zij aan gunningseis 28 en de bij die eis horende specificatie voldoet. [A] stelt dat zij dit al vóór de eerste gunningsbeslissing heeft aangetoond naar aanleiding van een verificatievraag van Enexis c.s. en dat Enexis c.s. dit zelf ook heeft kunnen waarnemen tijdens een verificatiebezoek op 7 juni 2019. Enexis c.s. stelt dienaangaande dat zij heeft gecontroleerd of [A] aan de gestelde eisen voldoet en dat zij heeft vastgesteld dat dat het geval is.

Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter de stelling van [eiseres] dat [A] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat haar inschrijving voldoet aan de eisen van de specificaties zoals opgenomen in de technische bijlagen onvoldoende onderbouwd.

4.7.

[eiseres] heeft ten slotte nog aangevoerd dat ook in het geval [eiseres] terecht is uitgesloten en de voorzieningenrechter [eiseres] niet volgt in haar stelling dat [A] wegens een valse verklaring (ook) moet worden uitgesloten er desondanks toch aanleiding bestaat om de vordering tot heraanbesteding toe te wijzen, nu door de hele gang van zaken blijkt dat de door Enexis c.s. in deze aanbestedingsprocedure gemaakte fouten zo omvangrijk en fundamenteel zijn dat heraanbesteding de enige passende remedie is.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in deze algemeen geformuleerde en amper onderbouwde stelling. Zoals hiervoor reeds is overwogen is in deze aanbestedingsprocedure het nodige misgelopen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat in de aanloop naar de inschrijving dan wel tijdens de inschrijving zelf fouten zijn gemaakt of onregelmatigheden of inbreuken op de binnen deze aanbestedingsprocedure geldende regels hebben plaatsgevonden die van invloed (kunnen) zijn geweest op de uiteindelijk door [eiseres] en [A] gedane inschrijvingen zelf. Voor zover er fouten zijn gemaakt hebben die, naar het zich thans laat aanzien, uitsluitend plaatsgevonden in de verificatie- en gunningsfase. De door Enexis c.s. tijdens die fasen gemaakte fouten hebben er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe geleid dat het resultaat van de aanbestedingsprocedure als geheel gemankeerd is in die zin dat er niet (langer) op kan worden vertrouwd dat de uitkomst (zoals neergelegd in de laatste gunningsbeslissing) de resultante is van een controleerbaar eerlijke, non-discriminatoire, transparante selectieprocedure.

De bewering van [eiseres] dat de gang van zaken blijk geeft van vooringenomenheid van Enexis c.s. ten gunste van [A] vindt geen steun in de feiten zoals die aan de voorzieningenrechter zijn gepresenteerd en wordt op het eerste gezicht zelfs gelogenstraft door het feit dat Enexis c.s. in eerste instantie voornemens was de opdracht aan [eiseres] te gunnen.

4.8.

Uit alles wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen en dat de vordering van [A] , nu deze verder niet door Enexis c.s. is weersproken, kan worden toegewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Enexis c.s. en [A] .

De kosten aan de zijde van Enexis c.s. worden begroot op:

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00.

De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- griffierecht 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00.

4.4.

De door [A] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Enexis c.s. tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In de tussenkomst

5.4.

verbiedt Enexis c.s. de opdracht aan een ander te gunnen dan [tussengekomen partij] ;

5.5.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2020.

ECLI:NL:RBOBR:2020:1614

Aanbesteding en uitsluiting van inschrijver in kort geding

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

7.INSCHRIJFVOORW: Uniform Europees Aanbestedingsdocument

18.EIS: Kwaliteitssysteem

in het bezit van:

28.Eis: Specificatie en normen

3.Het geschil

4.De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.De beslissing

Voetnoten