ECLI:NL:RBOBR:2020:1312

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 8239794

EJ verz. : 19-503

Uitspraak : 3 maart 2020

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. T.C.J.A. van de Laak,

tegen

[verweerster] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats 2] ,

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. A.W.A. Ruijter,

Partijen zullen hierna worden genoemd: “ [verzoekster] ” en “ [verweerster] ”.

1.Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

Het op 24 december 2020 ter griffie binnengekomen verzoekschrift van [verzoekster] ex artikel 7:681 BW (vernietiging van het ontslag op staande voet) tevens inhoudende een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. Bij dit verzoekschrift zijn 11 producties overgelegd.

1.2.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende tegenverzoeken, met 12 producties.

1.3.

Van de zijde van [verzoekster] is nog een (voorwaardelijk) verweerschrift ex artikel 7:671b BW tevens houdende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken ex artikel 7:671b lid 8 sub a en c en 7:653 BW ingediend, met drie producties.

1.4.

Op 18 februari 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen en hun gemachtigden hebben hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigden van beide partijen aan de hand van pleitaantekeningen.

1.5.

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

2. De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verzoekster] is op 28 september 2009 in dienst getreden bij [verweerster] , laatstelijk is zij werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van “Verzorgende niveau 3 kleinschalig wonen”. Het laatst verdiende salaris van [verzoekster] bedraagt € 1.558,80 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten waaronder vakantietoeslag, dertiende maand en ORT op basis van een 24-urige werkweek.

2.2.

Op 19 november 2019 is [verzoekster] op non-actief gesteld. De non-actiefstelling is bevestigd bij brief van diezelfde datum. In die brief van mevrouw [A] (hierna: [de teammanager] ), [teammanager] , staat, voor zover hier van belang:

“Door jouw collega [B] is verklaard dat jij afgelopen zaterdag in haar aanwezigheid mevrouw [C] hard in het gezicht hebt geslagen nadat zij een pop niet aan jou wilde afgeven. Daarnaast heeft jouw collega [D] verklaard dat jij afgelopen zaterdag bij de overdracht aan haar hebt verteld dat er een conflict is geweest tussen jou en mevrouw [C] en dat jij de betreffende bewoonster hebt geslagen. Daarnaast zou jij verteld hebben dat de betreffende bewoonster jou ook heeft geslagen. Jij hebt zaterdag ook een meldingsformulier Melding Incident Medewerker (agressie) ingediend.

In het gesprek van vandaag hebben wij met jou besproken wat er volgens jou zaterdag is gebeurd en hebben wij de verklaring van [B] met jou doorgenomen. In het kort heb jij aangegeven dat je in een reflex op een klap die mevrouw [C] jou in het gezicht gaf, mevrouw [C] in haar gezicht hebt teruggeslagen. Daarnaast hebben wij jou gevraagd of er eerder incidenten zijn geweest met mevrouw [C] of eerdere bewoners. In reactie hierop heb jij kort aangegeven dit niet te herkennen. Integendeel, je gaf hier als voorbeeld dat een mi-makker jou een compliment gaf voor jouw omgang met bewoners. (…)

Op basis van hetgeen wij vandaag met jou besproken hebben en de verklaringen van jouw collega’s achten wij nader onderzoek naar jouw handelen noodzakelijk. Gedurende de duur van het onderzoek ben jij per direct op non-actief gesteld. (…)

Op basis van het gesprek van vandaag hebben wij vastgesteld dat er geweld heeft plaatsgevonden in de zorgrelatie. Op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (WKKGZ) is [verweerster] verplicht om melding te maken van geweld in de zorgrelatie bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd. [verweerster] zal daarom melding maken bij de inspectie van de gebeurtenis van afgelopen zaterdag.”

2.3.

Op 28 november 2019 is zij door [verweerster] op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is bevestigd bij brief van [de teammanager] op diezelfde datum. In de brief staat, voor zover hier van belang:

“Door een bewoonster met dementie op 16 november jl. een harde klap te geven in haar gezicht, en dus fysiek geweld toe te passen ten aanzien van een bewoner, heb jij in strijd gehandeld met de Code Integer Gedrag en laakbaar gedrag vertoond. Er is niet gebleken dat er op 16 november jl. sprake was van een noodweersituatie die jouw handelen op enige wijze rechtvaardigt. Als medewerker met ruime ervaring in de zorg en bekend met de doelgroep, mag [verweerster] van jou verwachten dat jij in de zorgrelatie richting onze bewoners anders handelt dan door het toepassen van fysiek geweld en dat jij eventueel reflexen, als jij al geslagen zou zijn, hetgeen niet is gebleken, onder controle hebt. Dit door jouw vertoonde gedrag op 16 november jl. is onaanvaardbaar en vormt naar onze mening een dringende reden op grond waarvan wij jou op staande voet ontslaan. Wij hebben bij die belangenafweging uitdrukkelijk rekening gehouden met jouw persoonlijke omstandigheden, maar deze hebben niet tot een andere conclusie geleid.

[verweerster] geeft je dan ook ontslag op staande voet.”

2.4.

[verweerster] heeft [verzoekster] aangeboden de arbeidsovereenkomst door een vaststellingsovereenkomst te laten eindigen door het tekenen van een kale vaststellingsovereenkomst zonder vergoeding. Als [verzoekster] de overeenkomst niet zou tekenen zou de arbeidsovereenkomst eindigen op 3 december 2019. [verzoekster] heeft niet getekend.

2.5.

Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Geheimhouding

Zowel gedurende als na het einde van de arbeidsovereenkomst, zulks ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband is geëindigd, zal werknemer volstrekte geheimhouding betrachten ten aanzien van alle gegevens en bijzonderheden welke de werknemer omtrent de werkgever, haar organisatie en haar activiteiten bekend zijn. Deze geheimhoudingsplicht omvat tevens alle gegevens van cliënten van werkgever of andere relaties van werkgever, waarvan werknemer uit hoofde van welke functie dan ook kennis neemt. Overtreding van het hiervoor vermelde verbod kan voor de werkgever een dringende reden vormen voor ontslag op staande voet.”

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster] te verplichten [verzoekster] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden onder doorbetaling van loon.

Subsidiair, in het geval van de “switch”, verzoekt [verzoekster] de kantonrechter [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.440,05 bruto en een transitievergoeding van

€ 7.359,42 bruto.

Meer subsidiair maakt [verzoekster] aanspraak op de transitievergoeding van € 7.359,42 bruto.

Verder heeft [verzoekster] verzocht om een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure, bestaande uit het veroordelen van [verweerster] tot betaling van het loon vanaf 1 december 2019 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] – kort weergegeven – ten grondslag dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat het aan haar verleende ontslag niet onverwijld is gegeven. Op 16 november 2019 heeft zij, nadat zij door een demente bewoner mevrouw [C] (hierna: [C] ) in haar gezicht is geslagen, [C] in een reflex een tik in haar gezicht teruggeven. Dit had nooit mogen gebeuren, maar [verzoekster] en [C] hebben daarna excuses gemaakt aan elkaar en daarmee was de kous af. [verzoekster] heeft het voorval gemeld in de dagrapportage en heeft een Melding Incident Medewerker formulier (hierna: MIM-formulier) ingevuld. Ook heeft zij het voorval met haar aanwezige collega en de dienstdoende gastvrouw, mevrouw [B] (hierna: [B] ), en haar collega verzorgende aan wie zij de dienst heeft overgedragen mevrouw [D] (hierna: [D] ) besproken. De dag erna heeft [verzoekster] gewoon gewerkt en zijn er geen problemen geweest tussen [verzoekster] en [C] . Op dinsdag 19 november 2019 is [verzoekster] op non-actief gesteld, omdat door [B] zou zijn verklaard dat [verzoekster] op 16 november 2019 [C] hard zou hebben geslagen. Op 28 november 2019 volgt het ontslag op staande voet. Er is geen sprake van een dringende reden: [verzoekster] heeft enkel gehandeld in een reflex door [C] een tik terug te geven. [C] heeft geen letsel opgelopen en er is geen sprake geweest van een harde klap of van fysiek geweld. Het ontslag op staande voet is daarmee een te vergaande sanctie in deze situatie. Bovendien is [verzoekster] niet bekend met de Code Integer Gedrag waar [verweerster] naar verwijst in de ontslagbrief. Verder is er, gelet op het feit dat [verzoekster] de dag na het incident gewoon heeft gewerkt en gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] , ook geen sprake van een subjectief dringende reden. Mocht er wel sprake zijn van een dringende reden, dan is het ontslag niet onverwijld gegeven.

Gelet op het bovenstaande is de conclusie dat het gegeven ontslag op staande voet niet voldoet aan de wettelijke eisen, zodat [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Daarom verzoekt [verzoekster] primair om vernietiging van het ontslag op staande voet en maakt zij aanspraak op wedertewerkstelling en doorbetaling van loon.

3.3.

Subsidiair, in het geval van de “switch”, maakt [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding. [verweerster] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door [verzoekster] op staande voet te ontslaan zonder redelijke grond. Gelet op de verdere duur van de arbeidsovereenkomst (het ontslag weggedacht), op de ernst van het verwijt dat [verweerster] kan worden gemaakt en op de leeftijd van [verzoekster] , verzoekt [verzoekster] primair om een billijke vergoeding van

€ 50.000,00 bruto en subsidiair van € 14.718,84 bruto. Daarnaast maakt [verzoekster] subsidiair aanspraak op de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

3.4.

Mocht het ontslag op staande voet wel stand houden dan maakt [verzoekster] meer subsidiair aanspraak op de transitievergoeding.

3.5.

Omdat [verzoekster] vanaf 1 december 2019 geen loon heeft ontvangen en zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is voor haar loon, verzoekt zij om een voorlopige voorziening voor de duur van het geding bestaande uit het veroordelen van [verweerster] tot betaling van het loon vanaf 1 december 2019. Van [verzoekster] kan niet worden gevergd de beslissing op het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet af te wachten.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij heeft, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Er is geen grond voor vernietiging van het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet, omdat het handelen van [verzoekster] als dringende reden heeft te gelden. Het ontslag is terecht gegeven. [verzoekster] heeft op 16 november 2019 [C] , een bewoonster met dementie, een harde klap in het gezicht gegeven en dus fysiek geweld toegepast zonder dat sprake was van een noodweersituatie. Dit handelen van [verzoekster] is in strijd met de Code Integer en Laakbaar gedrag. Ook al zou [C] eerst hebben geslagen, hetgeen niet is gebleken, dan nog mocht van [verzoekster] als verzorgende worden verwacht dat zij haar reflexen onder controle heeft. Een klap geven aan een bewoner, of die klap nu hard is of zacht, hoort niet in thuis in een zorgrelatie en de wijze waarop met elkaar wordt omgegaan binnen [verweerster] . Uit de verklaring van [B] (productie 8 bij het verweerschrift) volgt dat [C] niet eerst een klap aan [verzoekster] heeft gegeven, zodat dat niet de aanleiding kan zijn geweest voor een eventuele reflex van [verzoekster] . Verder volgt uit de verklaring van [B] dat er tot driekwartier na de klap nog een rode afdruk zichtbaar is geweest op de wang van [C] . Hiermee staat vast dat [verzoekster] terecht is verweten een harde klap te hebben gegeven. Of [C] letsel heeft overgehouden aan de klap is niet van belang, iedere klap is een te harde klap. Het gebruiken van geweld is uit den boze en van een werknemer mag een professionele houding worden verwacht. [verzoekster] is bekend met de Code Integer en Laakbaar gedrag, nu deze op haar arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard en op Intranet is gepubliceerd. [verzoekster] heeft laten zien in ernstige mate onbekwaam te zijn voor de functie van Verzorgende en het ontslag op staande voet is terecht gegeven.

De persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] zijn door [verweerster] meegewogen bij het gegeven van het ontslag, maar hebben niet tot een ander oordeel geleid. Bovendien is het ontslag onverwijld gegeven, door [verweerster] is na de melding van het incident een onderzoek ingesteld en daarbij heeft zij voortvarend gehandeld. Dit onderzoek heeft één week geduurd en niet valt in te zien dat [verweerster] niet onverwijld heeft opgezegd.

Er is, gelet op het bovenstaande, geen reden om de door [verzoekster] verzochte doorbetaling van loon toe te wijzen en bovendien is er pas vanaf 3 december 2019 geen loon is betaald en niet vanaf 1 december 2019, aldus [verweerster] .

4.2.

Verder heeft [verweerster] verweer gevoerd tegen de subsidiair verzochte billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging, omdat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Mocht de kantonrechter wel toekomen aan toekenning van (een van de) verzochte vergoedingen dan voert [verweerster] verweer tegen de hoogte van de verzochte billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

4.3.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerster] aanspraak gemaakt op de vergoeding ter hoogte van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (de gefixeerde schadevergoeding).

Verder heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het aan [verzoekster] op staande voet gegeven ontslag.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verweerster] erop gewezen dat [verzoekster] verwijtbaar heeft gehandeld, welk handelen zodanig is dat van [verweerster] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. Het verwijtbaar handelen blijkt uit het geven van een tik aan [C] , zoals ook ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet. [verweerster] heeft gesteld dat [verzoekster] vaker een hardhandige aanpak en een ongebruikelijke wijze van communiceren zou hanteren. Er zou zich eerder op 9 oktober 2019 een incident hebben voorgedaan. Zij verwijst daarvoor naar verklaringen van [D] en mevrouw [E] .

Daarnaast is [verweerster] tot de ontdekking gekomen dat [verzoekster] ter onderbouwing van haar verzoek tot vernietiging van het ontslag informatie uit het zorgdossier van [C] heeft ingebracht. Het gaat om de stukken die zijn ingebracht als productie 5, 6 en 7 bij het verzoekschrift van [verzoekster] . Het zijn documenten die door [verzoekster] ná de non-actiefstelling en ná het ontslag op staande voet zijn gedownload. Hiermee heeft [verzoekster] in strijd gehandeld met de voor haar geldende afgeleide geheimhoudingsplicht uit artikel 7:457 BW en heeft zij haar geheimhoudingsplicht uit artikel 10 van de arbeidsovereenkomst geschonden. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is ook aangegeven dat schending van het geheimhoudingsbeding een dringende reden vormt voor ontslag op staande voet. Ook hierdoor is een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd. Omdat het handelen van [verzoekster] is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen, verzoekt [verweerster] de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van de eerst mogelijke datum zonder toekenning van een transitievergoeding.

4.4.

[verzoekster] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Er is geen sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen. Haar handelen is het gevolg van de situatie. Dat geldt voor het geven van een tik aan [C] en voor het overleggen van de informatie. Het incident op 16 november 2019 en het feit dat [verzoekster] zich daartegen wil verweren maakt niet dat van [verweerster] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voort te zetten. [verzoekster] heeft op 17 november 2019 gewoon gewerkt en geen problemen ervaren met [C] . Mocht er tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan dan moet rekening worden gehouden met de opzegtermijn van twee maanden en dient aan [verzoekster] een transitievergoeding te worden toegekend.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd waarbij [verweerster] moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon en of [verweerster] moet worden veroordeeld om [verzoekster] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden.

5.2.

[verzoekster] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd

5.3.

Een ontslag op staande voet is wegens het ontbreken van ontslagbescherming een uiterst middel met voor de werknemer ingrijpende gevolgen. Een ontslag op staande voet moet dan ook aan strenge formele en inhoudelijke eisen voldoen.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Hieruit volgen drie afzonderlijke vereisten voor een ontslag op staande voet:

1. er moet sprake zijn van een dringende reden,

2. de arbeidsovereenkomst moet onverwijld worden opgezegd en

3. de reden van het ontslag moet bij het ontslag onverwijld worden verteld aan de wederpartij.

ontslag op staande voet rechtsgeldig?

5.4.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, omdat het niet onverwijld is gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen.

Vast staat dat er op 16 november 2019 een incident heeft plaatsgevonden waarbij, wat er ook de aanleiding voor is geweest, [verzoekster] een tik in het gezicht van [C] heeft gegeven. Ook staat vast dat het incident op 18 november 2019 aan [de teammanager] is gemeld. [verzoekster] is 19 november 2019 bij [verweerster] geweest voor een gesprek met [de teammanager] en de heer [F] (hierna: [F] ), personeelsadviseur. Na dit gesprek is [verzoekster] op non-actief gesteld. Vervolgens is [verzoekster] pas op 28 november 2019 op staande voet ontslagen. Dit is tien dagen nadat de leiding van [verweerster] ervan op de hoogte is geraakt dat er een incident heeft plaatsgevonden. Dit is niet te rijmen met de eis van onverwijld opzeggen. Hiervoor is vereist dat er weliswaar gelegenheid is voor het instellen van een onderzoek, het horen van een werknemer en dergelijke, maar dat moet dan wel met de nodige voortvarendheid te gebeuren. Het gaat erom dat de werkgever na het ontdekken van de als dringende reden kwalificerende handeling onverwijld handelt en zo spoedig mogelijk ontslag verleent (Hoge Raad 27 april 2001, NJ 2001/421). Dit heeft [verweerster] niet gedaan. Zij is er in ieder geval op 18 november 2019 van op de hoogte geraakt dat er een incident heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [C] en in ieder geval vanaf 19 november 2019 heeft (de leiding van) [verweerster] geweten dat [verzoekster] aan [C] een tik in het gezicht heeft gegeven. Ook is [verzoekster] op 19 november 2019 al gehoord. Dat zij daarna nog nader onderzoek moet doen bestaande uit het nader horen van betrokkenen en het opstellen van verklaringen is begrijpelijk. Dat hiervoor negen dagen nodig zijn, begrijpt de kantonrechter echter niet. Ook voorafgaand aan de non-actiefstelling heeft [verweerster] al gesproken met de collega’s van [verzoekster] die iets konden vertellen over het incident en de handelswijze van [verzoekster] in het algemeen. [verweerster] heeft er zelf voor gekozen de betrokkenen nog een keer te horen en zelf verklaringen te gaan opstellen die vervolgens enkele dagen zijn blijven liggen. Zij wilde overleg voeren met de Raad van Bestuur, waarvan onduidelijk is gebleven waaruit dat overleg heeft bestaan. Het vermoeden is dat dit overleg heeft bestaan uit een telefonisch overleg met het verantwoordelijke lid van de Raad van Bestuur. Dat dit niet sneller had gekund, is niet gesteld of gebleken. Daarmee heeft [verweerster] onvoldoende voortvarend gehandeld. Juist omdat het zo’n precaire kwestie is, zoals [verweerster] ook zelf aangeeft, had dit wel van haar mogen worden verwacht.

5.5.

De conclusie is dan dat het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Hiermee is niet voldaan aan een van de eisen die de wet stelt aan het geven van een ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet is dan niet rechtsgeldig. De vraag of er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, hoeft hier dan ook niet meer te worden besproken.

doorbetaling loon en wedertewerkstelling

5.6.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoekster] om vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

Omdat het ontslag op staande voet worden vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster] recht op loon. De vordering van [verzoekster] tot loonbetaling zal daarom ook worden toegewezen. [verweerster] heeft onweersproken gezegd dat zij tot 3 december 2019 het loon heeft doorbetaald. Het loon vanaf die datum tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst moet zij doorbetalen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente worden ook toegewezen, omdat [verweerster] te laat betaalt.

5.7.

De gevorderde wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Zoals hieronder onder rechtsoverweging 5.15. en 5.16 wordt overwogen, zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [verzoekster] . In dat geval geeft het naar het oordeel van de kantonrechter geen pas om [verweerster] op straffe van een dwangsom te veroordelen [verzoekster] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden.

5.8.

Het subsidiair en meer subsidiair gevorderde komt niet aan de orde. Het primair gevorderde wordt immers toegewezen en [verzoekster] heeft geen beroep gedaan op de “switch”, zodat de kantonrechter niet meer toekomt aan de vraag of er een billijke vergoeding, een vergoeding voor onregelmatig ontslag en een transitievergoeding moet worden toegekend.

geen voorlopige voorziening

5.9.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoekster] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

proceskosten

5.10.

De beslissing omtrent de proceskosten wordt aangehouden tot de beslissing op het tegenverzoek.

in de zaak van het tegenverzoek:

5.11.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verzoekster] moet worden veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en daarnaast ligt, nu onder rechtsoverweging 5.6. is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog voortduurt, de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verzoekster] een transitievergoeding dient te worden toegekend.

geen gefixeerde schadevergoeding

5.12.

De door [verweerster] gevorderde gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen. Nu onder rechtsoverweging 5.6. is overwogen dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, is er geen grond voor toekenning van de vergoeding ter hoogte van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

geen opzegverbod

5.13.

De kantonrechter stelt, gelet op de onweersproken stelling van [verzoekster] ter zitting dat zij recent is geopereerd en op dit moment niet in staat is om arbeid te verrichten, vast dat [verzoekster] ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte. Er is dan ook sprake van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoekster] . Het verzoek is immers gebaseerd op (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoekster] op 16 november 2019 en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. De datum van het incident dateert ook van vóór de ziekte van [verzoekster] .

verwijtbaar handelen [verzoekster] ?

5.14.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.15.

[verweerster] wil ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat [verzoekster] verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoekster] heeft immers een demente bewoner, [C] , in haar gezicht geslagen. Volgens [verweerster] maken de redenen die aanleiding hebben gegeven voor de ontslagen op staande voet ook dat de arbeidsovereenkomst niet meer kan voortduren. Daarnaast verwijt zij [verzoekster] schending van haar geheimhoudingsplicht.

Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verweerster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW en zij overweegt daarover als volgt.

Beide partijen geven een andere lezing van wat er is precies is gebeurd, maar door [verzoekster] is erkend dat zij [C] in het gezicht heeft geslagen. Haar verklaring is dat zij heeft gehandeld uit een reflex en dat handelen uit een reflex nooit verwijtbaar kan zijn. De kantonrechter volgt deze verklaring niet. Juist van een professional als [verzoekster] is, mag worden verwacht dat zij in deze omstandigheden haar reflexen beheerst. Het is niet helemaal duidelijk geworden of ook [C] [verzoekster] heeft geslagen of in de arm geknepen of gegrepen, zoals uit de verklaring van [B] kan worden afgeleid. Mogelijk heeft [verzoekster] gereageerd als reactie op een pijnprikkel. [C] weerde [verzoekster] af omdat zij de pop die zij in haar armen had, wilde beschermen. Van [verzoekster] had mogen worden verwacht dat zij zich ook dan beheerste en niet naar [C] zou uithalen. Daar komt bij dat niet gebleken is van een noodzaak om de pop van [verzoekster] af te pakken en [C] zich verzette tegen het afgeven van de pop. Wel blijkt uit de dossiers dat het soms goed is de pop af te nemen, wanneer [verzoekster] te druk met de pop bezig zou zijn, maar dat deze situatie zich hier voordeed, is niet gebleken. In ieder geval blijkt dat niet uit de verklaring van [B] . Het in het gezicht slaan van een demente bewoner, is dermate verwijtbaar dat dit onder deze omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert. Daar komt bij dat [verweerster] [verzoekster] terecht verwijt zich toegang te hebben verschaft tot het medisch dossier van [C] en daar stukken uit heeft gedownload om in deze procedure te gebruiken. Nog los van de vraag of deze stukken [verzoekster] hebben kunnen helpen in de procedure, past het niet om in eigen belang een dermate grote inbreuk te maken op de privacy van mensen die aan haar zorg zijn toevertrouwd. Dat zij een zwaarwegend belang had bij het overleggen van deze stukken is niet aangetoond. [verzoekster] heeft hiermee in ieder geval artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (zie hierboven onder 2.5.) overtreden.

geen herplaatsing

5.16.

Nu sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoekster] , ligt herplaatsing niet in de rede (artikel 7:669 lid 1, tweede zin, BW). De conclusie is dat het verzoek van [verweerster] zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:699 lid 3 onderdeel e BW.

ernstige verwijtbaarheid?

5.17.

De kantonrechter dient in beginsel de arbeidsovereenkomst te ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Door [verweerster] is nog aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] en dat om die reden het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op een zo vroeg mogelijke datum en zonder toekenning van een transitievergoeding.

5.18.

De kantonrechter is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die de grond voor de ontbinding vormen géén
ernstigeverwijtbaarheid van [verzoekster] opleveren. Zoals uit de verklaring van [B] blijkt is het geven van een tik door [verzoekster] aan [C] waarschijnlijk een reactie geweest op een handeling van [C] . [B] verklaart immers dat zij [verzoekster] “au” en “dat doen we niet” hoorde zeggen. Dit rechtvaardigt niet het handelen van [verzoekster] , het is immers volstrekt uit den boze om als verzorgende een bewoner een tik te geven, maar hieruit kan worden afgeleid dat geen sprake is geweest van boze opzet van [verzoekster] en dat zij zomaar [C] een tik heeft gegeven. Het handelen van [verzoekster] is ook niet gelijk te stellen aan de in de memorie van toelichting op de Wet Werk en Zekerheid genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is. De voorbeelden die genoemd zijn zien onder andere op de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven.

Daar komt bij dat [verweerster] heeft betoogd dat gebleken is dat [verzoekster] meer hardhandig gedrag zou hebben vertoond naar bewoners. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] eerder verwijtbaar heeft gehandeld in de vorm van hardhandig gedrag jegens bewoners. Bovendien is gebleken dat [verzoekster] daar nog niet eerder op is aangesproken. Ook is [verweerster] al meer dan een maand bekend met de melding door collega’s van hardhandig gedrag door [verzoekster] . In de melding heeft [verweerster] blijkbaar (nog) geen aanleiding gezien [verzoekster] hierop aan te spreken. De kantonrechter leidt daaruit af dat dat gedrag blijkbaar niet erg verontrustend en dus verwijtbaar was.

einddatum arbeidsovereenkomst en transitievergoeding

5.19.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

Voorts zal aan [verzoekster] , nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , een transitievergoeding worden toegekend als bedoeld in artikel 7:673 BW.

intrekkingsmogelijkheid

5.20.

Nu aan de ontbinding een transitievergoeding wordt verbonden waartegen [verweerster] zich uitdrukkelijk heeft verzet, zal zij gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

proceskosten in verzoek en tegenverzoek

5.21.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen in deze procedures ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

in de voorlopige voorziening

6.1.

wijst het verzoek af;

in de hoofdzaak

6.2.

vernietigt het ontslag op staande voet;

6.3.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoekster] van € 1.558,80 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantiebijslag aan loon vanaf 3 december 2019 tot aan 1 mei 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.4.

wijst af wat voor het overige is verzocht;

in de zaak van het tegenverzoek

6.6.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van [verzoekster] , zal lopen tot en met 17 maart 2020;

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.7.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2020;

6.8.

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] de transitievergoeding uit te betalen;

6.9.

wijst af wat voor het overige is gevorderd;

In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek:

6.10.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

6.11.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en op 3 maart 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter