ECLI:NL:RBOBR:2019:5295

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 7451753

Rolnummer : 19-73

Uitspraak : 19 september 2019

in de zaak van:

1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
CNV Vakmensen.nl, h.o.d.n.
CNV Vakmensen, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht;

2 [eiser sub 2] , wonende te [woonplaats] ;

3.
[eiser sub 3], wonende te [woonplaats] ;

4.
[eiser sub 4], wonende te [woonplaats] ;

5.
[eiser sub 5], wonende te [woonplaats] ;

6.
[eiser sub 6], wonende te [woonplaats] ;

7.
[eiser sub 7], wonende te [woonplaats] ;

8.
[eiser sub 8], wonende te [woonplaats] ;

9.
[eiser sub 9], wonende te [woonplaats] ;

10.
[eiser sub 10], wonende te [woonplaats] ;

11. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Groningen;

12 [eiser sub 12] , wonende te [woonplaats] ;

13.
[eiser sub 13], wonende te [woonplaats] ,

eisers,

gemachtigde: mr. H.B.Th. Koekkoek,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alliance Healthcare Management Services (Nederland) B.V.,

gevestigd te Veghel,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.P.C. van Ruiven.

Partijen zullen hierna onder meer worden genoemd “eisers”, CNV Vakmensen”, “FNV”, “eisers-werknemers” en “Alliance Healthcare”.

1.Het verloop van het geding

1.1.

Dit blijkt uit het volgende:

a. de dagvaarding, met 30 producties;

b. de conclusie van antwoord, met 26 producties;

c. het vonnis van 28 maart 2019, waarin door de kantonrechter een comparitie van partijen is bepaald;

d. de comparitie van partijen, die heeft plaatsgevonden op 7 juli 2019, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De vakbonden CNV Vakmensen en FNV hebben beide leden die werkzaam zijn bij Alliance Healthcare. Zij baseren de vorderingen op artikel 3:305a BW.

Eisers sub 2 tot en met 10 zijn lid van CNV Vakmensen. Eisers sub 12 en 13 zijn lid van FNV.

2.2.

Tot 1 maart 2012 was Alliance Healthcare Nederland B.V. werkgever van de eisers-werknemers. Door een overgang van onderneming zijn eisers-werknemers op 1 maart 2012 bij Alliance Healthcare Management Services in dienst getreden.

Alliance Healthcare levert diensten en verricht activiteiten voor de groothandel in farmaceutische producten.

Voorgeschiedenis

2.3.

In de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2011 was sprake van een ondernemings-cao, gesloten tussen de vakbonden en Alliance Healthcare Nederland B.V.

Artikel 26 van deze CAO bepaalt:

“De collectieve arbeidsovereenkomst treedt in werking per 1 juli 2010 en eindigt per 30 juni 2011.”

Tussen de vakbonden en Alliance Healthcare zijn besprekingen gevoerd over een nieuwe CAO, maar hierover werd geen overeenstemming bereikt. Alliance Healthcare heeft er vervolgens voor gekozen om in overleg te gaan met de Ondernemingsraad over een arbeidsvoorwaarden-regeling (hierna: AVR). In oktober 2011 heeft Alliance Healthcare de vakbonden geïnformeerd over dit principebesluit.

In de loop van 2013 heeft de Ondernemingsraad een AVR-commissie benoemd en op
18 februari 2014 is een convenant tussen Alliance Healthcare en de Ondernemingsraad gesloten. Dit is een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 WOR. Hierin zijn aan de Ondernemingsraad extra bevoegdheden toegekend door de arbeidsvoorwaarden, vastgelegd in een AVR, toe te voegen aan de onderwerpen genoemd in artikel 27 lid 1 WOR (instemmingsrecht Ondernemingsraad).

Alliance Healthcare heeft haar medewerkers geïnformeerd over de inhoud, vormgeving en voortgang van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg door middel van nieuwsbrieven, voorlichtingsbijeenkomsten en individuele brieven. Uiteindelijk heeft Alliance Healthcare alle medewerkers om hun instemming gevraagd met het overlegproces met de Ondernemingsraad, met de AVR en met een incorporatiebeding in hun individuele arbeidsovereenkomst. Ook de Ondernemingsraad heeft gecommuniceerd met de medewerkers.

AVR, CAO en seniorenregeling 55+

2.4.

Het overleg tussen Alliance Healthcare en de Ondernemingsraad heeft tot overeenstemming over een AVR geleid in de zin van artikel 27 WOR, geldend in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2015. Deze eerste AVR is gevolgd door een tweede AVR (1 april 2015 – 31 augustus 2016) en een derde AVR (1 september 2016 – 1 september 2018).

De AVR 2014-2015 verschilt in een aantal opzichten van de op 1 juli 2011 geëxpireerde CAO. Per 1 juli 2014 werd bijvoorbeeld op grond van de AVR een structurele loonsverhoging van 1,5% toegekend en in juni 2014 is een eenmalige uitkering van 0,5% verstrekt.

2.5.

Middels een overgangsregeling, waarbij aan deelnemers tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst een blijvende compensatie wordt geboden, is de zogenoemde seniorenregeling 55+ (hierna: Seniorenregeling) per 1 juli 2014 bevroren (geen nieuwe toetreders) en over de periode na 1 januari 2015 niet meer toegepast. Voor de Seniorenregeling is het nieuwe “Feel Good programma” in de plaats gekomen, waaraan iedere medewerker kan deelnemen.

Waar het de medewerkers betreft die niet hebben ingestemd met de AVR, past Alliance Healthcare de geëxpireerde CAO toe, behoudens artikel 16 Seniorenregeling 55+, die volgens Alliance Healthcare nietig is.

2.6.

Artikel 16 van de geëxpireerde CAO luidt als volgt:

“
Artikel 16 Seniorenregeling 55+

Voor medewerkers van 55 jaar en ouder, die de laatste 5 jaar fulltime hebben gewerkt, geldt - op basis van vrijwilligheid van de werknemer - een verkorting van de arbeidsduur tot (gemiddeld) 32 uren per week. Voor parttime medewerkers van 55 jaar en ouder die tenminste 5 jaar in dienst zijn, wordt het bepaalde in dit artikel naar rato toegekend op basis van de arbeidsduur direct

voorafgaand aan de deelname aan deze regeling. Indien in het voorafgaande jaar die arbeidsduur is gewijzigd, wordt daar rekening mee gehouden.

De tijd waarop in het kader van deze regeling niet wordt gewerkt (seniorentijd), wordt in overleg met de leidinggevende vastgesteld.

Over deze seniorentijd wordt 80% van het maandinkomen betaald. Vakantietoeslag en eindejaarsuitkering worden berekend en uitbetaald op basis van het gereduceerde maandinkomen.

De pensioenopbouw en -premie blijven vastgesteld op basis van het 100% jaarinkomen.

De uitkering ingevolge de “Overgangsmaatregelen naar het (pre)pensioen” blijft eveneens vastgesteld op basis van het 100% jaarinkomen, voor diegenen die op
1 januari 2005 ouder waren dan 55 jaar.

Vakantierechten worden toegekend op basis van de oorspronkelijke arbeidsduur van

betrokkene.

6. Roostervrije tijd wordt niet meer toegekend.

7. Het is de deelnemer niet toegestaan betaalde arbeid voor derden te verrichten, tenzij het betaalde arbeid betreft waarvoor in het verleden reeds toestemming was verleend.

Deze regeling geldt met ingang van de eerste dag van de maand waarin de medewerker 55 jaar

wordt of zoveel later als wordt overeengekomen.

Deelname aan deze regeling dient uiterlijk 1 maand voor de gewenste datum van ingang aan de

leiding te worden kenbaar gemaakt.

Deelname aan deze regeling wordt, onder vermelding van de relevante afspraken, vastgelegd als

een aanhangsel op de bestaande arbeidsovereenkomst.

De seniorentijd voor parttimers kan in overleg met betrokkenen in de bedrijfsregeling worden

ingeroosterd op basis van dagdelen, door opbouw van de naar rato toegekende rechten.”

2.7.

Alliance Healthcare en de Ondernemingsraad hebben gesproken over een regeling in de plaats komend van de Seniorenregeling en zijn in overleg getreden over een levensfase bewust personeelsbeleid, het zogenaamde “Feel Good programma”. In de AVR van
1 september 2016 t/m 31 augustus 2018 is daarover het volgende bepaald:

“
Feel Good programma ten behoeve van duurzame inzetbaarheid

Het Feel Good budget is vastgesteld op 125.000 EUR per jaar, voor de periode van 4 jaar en zal

dus de looptijd van het nieuwe AVR overschrijden. De wijze van omgang hiermee is niet norma-

tief op jaarbasis, incidentele over- of onderschrijding zal op basis van feitelijke ontwikkelingen

worden geaccepteerd.

Het programma zal zich richten op fysieke, mentale en sociale gezondheid. Voor de komende 2

jaar is door de werkgroep AVR Feel Good gekozen om de volgende activiteiten te organiseren:

•
Fysieke gezondheid: gezondheidscheck, stoelmassage ergonomie, fysio advies op de

werkplek en sportabonnement, healthy snack in de automaten;

•
Mentale gezondheid: financieel fit ondersteuning, mindfulness;

•
Sociale gezondheid: sporttoernooi voetbal, tafelvoetbal in de kantine. De afdeling HR

zal de uitvoering realiseren.

Ontwikkelingsbudget in het kader van Feel Good programma

• Het jaarlijkse budget is vastgesteld op 75.000,- EUR, naast het Feel Good programma

budget.

• Vanuit dit budget kunnen ontwikkelingsactiviteiten worden gefinancierd, tot een maxi-

mum van 1.500,-- EUR per persoon per jaar, op initiatief van en ten behoeve van de per-

soonlijke ontwikkeling en duurzame inzetbaarheid van de medewerker.

Een kleine werkgroep - bestaande uit een afvaardiging van de AVR-commissie en HR -

zal de werkwijze met betrekking tot toepassing van dit budget nader uitwerken. De afde-

ling HR zal het budget beheren.”

2.8.

Het Feel Good programma komt aan het gehele personeel ten goede en niet slechts aan één bepaalde leeftijdsgroep, zoals de Seniorenregeling. Het Feel Good Programma heeft Alliance Healthcare ook opengesteld voor medewerkers die niet hebben ingestemd met de AVR.

3.Het geschil

3.1.

Eisers vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Alliance Healthcare veroordeelt om:

Primair:

a. voor recht te verklaren dat Alliance Healthcare verplicht is toepassing te geven en te blijven geven aan de laatstelijk geldende CAO;

b. de eenzijdige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden ongedaan te maken en hetgeen te weinig is betaald alsnog aan eisers-werknemers te betalen, met vergoeding van wettelijke verhoging en wettelijke rente;

c. de met de eisers-werknemers overeengekomen arbeidsvoorwaarden na te leven onder oplegging van een dwangsom van € 500,00 per dag, een deel van de dag daaronder begrepen, dat Alliance Healthcare geheel of gedeeltelijk met nakoming in gebreke blijft;

d. de kosten van dit geding, inclusief het salaris van de gemachtigde, te vergoeden.

Subsidiair:

a. de loonsverhoging per 1 januari 2015 te betalen, net als komende loonverhogingen, en hetgeen te weinig is betaald alsnog aan de eisers-werknemers te betalen, met vergoeding van wettelijke verhoging en wettelijke rente;

b. € 875,00 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen;

c. de kosten van dit geding, inclusief het salaris van de gemachtigde, te vergoeden.

3.2.

Eisers voeren daartoe primair aan dat Alliance Healthcare eenzijdig een aantal arbeidsvoorwaarden heeft gewijzigd, waardoor eisers-werknemers hun inkomen met honderden euro’s per maand hebben zien dalen. Dit op basis van een in overleg met de Ondernemingsraad vastgestelde AVR, die onder meer een slechtere regeling van de arbeidsvoorwaarden van 55-plussers inhoudt. Met name om deze reden hebben eisers-werknemers niet ingestemd met het voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Alliance Healthcare had alleen bij zwaarwegende bedrijfsbelangen van de eisers-werknemers kunnen verlangen dat zij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden zouden accepteren, maar dergelijke belangen zijn niet naar voren gebracht. Eisers vorderen dan ook correcte nakoming van de arbeidsovereenkomsten.

Subsidiair vorderen eisers toepassing van de loonsverhogingen die de collega’s bij Alliance Healthcare wel hebben ontvangen.

3.3.

Alliance Healthcare heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door Alliance Healthcare niet aan de orde is. Ten aanzien van werknemers die niet hebben ingestemd met de AVR, zijn de oude arbeidsvoorwaarden blijven gelden. Daaronder zijn begrepen bepalingen uit de op 1 juli 2011 geëxpireerde CAO, zij het dat Alliance Healthcare niet meer de Seniorenregeling toepast over de periode na 1 januari 2015. Deze Seniorenregeling is volgens Alliance Healthcare nietig wegens strijd met de Wet gelijke behandeling

op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Op toepassing van een nietige regeling kunnen eisers geen aanspraak maken, aldus Alliance Healthcare.

3.4.

Voor zover van belang zal bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan op de overige of nadere stellingen van partijen.

4.De beoordeling

4.1.

Het geschil gaat in de kern over de vraag of Alliance Healthcare artikel 16 van de geëxpireerde CAO (Seniorenregeling 55+) dient toe te passen op werknemers-eisers.

Vast staat dat met deze regeling een direct onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd. Enkel medewerkers van 55 jaar en ouder komen immers in aanmerking voor een verkorting van de arbeidsduur tot (gemiddeld) 32 uren per week. De Seniorenregeling is volgens Alliance Healthcare om die reden nietig en wordt sinds 1 januari 2015 niet meer toegepast.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat ten aanzien van medewerkers van Alliance Healthcare die hebben ingestemd met de AVR geldt dat hun rechtspositie wordt bepaald door de AVR en niet langer door de geëxpireerde CAO.

Ten aanzien van werknemers-eisers die niet hebben ingestemd met de AVR zijn de oude arbeidsvoorwaarden, neergelegd in de geëxpireerde CAO, blijven gelden. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat deze arbeidsvoorwaarden door Alliance Healthcare ook worden toegepast, met uitzondering van de Seniorenregeling.

Geoordeeld moet worden of Alliance deze Seniorenregeling op goede gronden buiten toepassing heeft gelaten.

4.2.

De vraag die allereerst voorligt is of de Seniorenregeling in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid (artikel 3, aanhef en onderdeel e WGBL in samenhang met artikel 1 WGBL). De WGBL staat onderscheid op grond van leeftijd in beginsel niet toe. Uitgangspunt bij de beoordeling van leeftijdsspecifieke regelingen is dan ook dat arbeidsvoorwaarden leeftijdsonafhankelijk dienen te zijn.

Dit is slechts anders indien er goede redenen zijn om ten behoeve van bepaalde groepen werknemers leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen en deze maatregelen zijn geplaatst in een context van een breder leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. Daarbij dient getoetst te worden of die regeling, in combinatie met de andere maatregelen, een serieus te nemen bijdrage levert aan het behoud van de inzetbaarheid van de (in dit geval) oudere werknemer.

Van belang is dus of de in discussie zijnde Seniorenregeling onderdeel is van een leeftijdsbewust personeelsbeleid en zo ja, of dit beleid als geheel objectief gerechtvaardigd is (artikel 7, aanhef en onderdeel c WGBL).

Onder leeftijdsbewust personeelsbeleid is volgens het College voor de Rechten van de Mens (CRM) te verstaan beleid dat tot doel heeft een duurzame en optimale inzetbaarheid te bewerkstellingen van alle medewerkers van alle leeftijden in een organisatie en dat daartoe passende maatregelen omvat die rekening houden met de fysieke, mentale en sociale omstandigheden van de medewerkers, die verband (kunnen) hebben met hun levensfase.

4.3.

De stelling van FNV en CNV dat de Seniorenregeling niet discriminerend is omdat deze deel uitmaakt van cao-afspraken om zo gezond mogelijk te blijven werken en je pensioen te halen, wordt door Alliance Healthcare betwist. Volgens Alliance Healthcare was er destijds binnen Alliance Healthcare geen breder leeftijds(fase) bewust personeelsbeleid. Artikel 16 van de CAO staat volgens Alliance Healthcare op zichzelf, zodat de Seniorenregeling wegens strijd is met de WGBL nietig is.

4.4

De kantonrechter overweegt als volgt.

Indien in het kader van een breder, duidelijk en leeftijdsbewust personeelsbeleid in een cao op grond van leeftijd onderscheid wordt gemaakt tussen groepen werknemers, kan in beginsel worden aangenomen dat er sprake is van een samenhangend geheel van maatregelen. Wanneer dat het geval is, moet beoordeeld worden of de ter discussie staande regeling, in combinatie met de andere maatregelen, objectief gerechtvaardigd is.

Eisers wijzen in dit verband op bijlage VII (Sociaal Beleid) van de CAO. In deze bijlage wordt in de derde alinea gesproken over “leeftijdsbewust personeelsbeleid”. Echter, uit het slot van dezelfde alinea volgt uit de zinsnede: “Het is dus zaak beleid te ontwikkelen dat

gericht is op meer dan duiding naar leeftijd alleen”, dat dit beleid nog niet ontwikkeld was in de CAO. Dat er nog geen beleid was, volgt ook uit de door eisers in het geding gebrachte correspondentie tussen eiser sub 2 ( [eiser sub 2] ) en Alliance Healthcare (productie 4 bij dagvaarding). Uit deze correspondentie blijkt weliswaar van een voornemen om een levensfase bewust beleid te ontwikkelen dat iedereen uit de verschillende leeftijdsgroepen ten goede komt, maar duidelijk is dat dit beleid nog niet is gerealiseerd. Uit de stellingen van partijen volgt dat al wel een werkgroep was samengesteld die tenminste één keer bijeen is geweest. De werkgroep had de opdracht de Seniorenregeling om te vormen tot een meer omvattend levensfase-beleid, maar tot een advies van de werkgroep is het niet gekomen.

Er was dus geen sprake van een breder leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. De enige plaats in de CAO waar leeftijdsgerelateerde maatregelen zijn opgenomen, is artikel 16 waarin de Seniorenregeling is vastgelegd. Deze regeling is echter niet
noodzakelijkom zo gezond mogelijk te blijven werken en je pensioen te halen. Alliance Healthcare heeft terecht aangevoerd dat dit doel ook met maatregelen kan worden bereikt, die geen onderscheid naar leeftijd maken.

Slotsom is dat Alliance Healthcare terecht heeft gesteld dat de seniorenregeling geheel op zichzelf staat. Vast staat deze (losstaande) regeling uitsluitend geldt voor werknemers boven de 55 jaar. De Seniorenregeling maakt, zoals uit het voorgaande volgt, geen onderdeel uit van een pakket van samenhangende maatregelen ter vermindering van belastbaarheid, vergroting van de inzetbaarheid en de behoeften van de individuele medewerker. Een enkel voornemen om tot een levensfase-beleid te komen, is onvoldoende om een bredere context aan te nemen.

Gesteld noch gebleken is van andere feiten en omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Seniorenregeling objectief gerechtvaardigd is. De conclusie is dan ook dat de seniorenregeling in strijd is met artikel 3 aanhef en onder e WGBL, dat de uitzondering als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c WGBL niet geldt en dat de regeling dus nietig is.

4.5.

De primaire vorderingen van eisers zoals geformuleerd onder a, en c. (om voor recht te verklaren dat Alliance Healthcare verplicht is toepassing te geven en te blijven geven aan de laatstelijk geldende cao en Alliance Healthcare te veroordelen om de overeengekomen arbeidsvoorwaarden na te leven) die beide gebaseerd zijn op nakoming van de Seniorenregeling, zullen - in het licht van het vorenstaande - worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is immers van een objectieve rechtvaardiging om Alliance Healthcare aan de nietige Seniorenregeling te houden.

4.6.

Met betrekking tot de vordering onder b. (om de eenzijdige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden ongedaan te maken en hetgeen te weinig is betaald alsnog aan eisers-werknemers te betalen) overweegt de kantonrechter dat er in de voorliggende situatie geen sprake is van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. De inkomensachteruitgang van eisers-werknemers is het gevolg van de nietigheid van de Seniorenregeling. Er bestaat geen rechtsgrond voor toekenning van enige compensatie, ook niet op grond van goed werkgeverschap. De omstandigheid dat Alliance Healthcare de werknemers die deelnamen aan de Seniorenregeling tegemoet is gekomen met een afbouwregeling, is een (onverplichte) coulance van Alliance Healthcare. De kantonrechter ziet geen grond om Alliance Healthcare te verplichten om meer compenserende maatregelen te nemen.

Voor zover de primaire vorderingen van eisers op ondergeschikte punten zien op andere bepalingen in de CAO dan de seniorenregeling (bijvoorbeeld op betaling van vakbondscontributie en faciliteiten voor vakbond(kader)leden) overweegt de kantonrechter dat ter comparitiezitting als niet, althans onvoldoende weersproken is vastgesteld dat deze CAO bepalingen door Alliance Healthcare onverkort worden nagekomen.

4.7.

De subsidiaire vordering van eisers, namelijk toepassing van de loonsverhogingen die collega’s van werknemers-eisers bij Alliance Healthcare wel hebben ontvangen, is evenmin toewijsbaar.

Er bestaat immers geen rechtsgrond om loonsverhogingen ingevolge de AVR’s te voldoen zolang de werknemers-eisers weigeren met deze AVR’s in te stemmen.

In dit verband wijst de kantonrechter - wellicht ten overvloede - op de toezegging die Alliance Healthcare onder punt 70 van haar conclusie van antwoord heeft gedaan. Werknemers die niet eerder hebben ingestemd met de AVR hebben de optie om alsnog in te stemmen met de toepasselijkheid van de AVR. Zij zullen dan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 de loonsverhogingen ontvangen die ingevolge de AVR zijn toegekend aan hen die eerder met de AVR’s hebben ingestemd.

4.8.

Slotsom is, dat alle vorderingen van eisers op grond van het voorgaande moeten worden afgewezen.

4.9.

Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten als hierna te melden.

5.De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vorderingen van eisers af;

veroordeelt eisers in de kosten van de procedure, aan de zijde van Alliance Healthcare tot op heden begroot op € 600,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2019.