Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 19/1671
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 juli 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] h.o.d.n. Café Evergreen, in 's-Hertogenbosch, verzoekster
(gemachtigde: mr. P. Koorn),
en
de burgemeester van de gemeente 's-Hertogenbosch, de burgemeester
(gemachtigde: mr. J.J.H. van Goch).
Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester besloten de drank- en horecavergunning en de exploitatievergunning van het horecabedrijf “Café Evergeen” aan de Churchilllaan 123 in ‘s-Hertogenbosch in te trekken. Ook heeft de burgemeester een weigeringstermijn van 2 jaar opgelegd voor het aanvragen van een exploitatievergunning.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen en een tijdelijke ordemaatregel te treffen in afwachting van deze uitspraak.
Op 20 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant een ordemaatregel getroffen, die inhoudt dat het bestreden besluit wordt geschorst.
De zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2019. Verzoekster is naar de zitting gekomen, bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten
1. Verzoekster is eigenaar van een eenmanszaak genaamd “Café Evergreen” (het café) die is gevestigd aan de Chuchilllaan 123 in ’s-Hertogenbosch. Voor de exploitatie van haar bedrijf is aan haar een drank- en horecavergunning, als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) en een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2.1 van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening) verleend.
De burgemeester heeft op 17 april 2019 een bestuurlijke rapportage ontvangen van de politie Oost-Brabant. Daarin is onder meer het volgende te lezen:
“II. Overige informatie
In het pand, te weten café Evergreen gelegen aan Churchilllaan 123 te ‘s-Hertogenbosch werd op 28 maart 2019 een zogeheten cash center aangetroffen. Dit cash center is ter plaatse in beslag genomen ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek ‘Kassa”. Het pand zoals voornoemd is gelegen in de wijk Kruiskamp.
Door politie werd ter plaatse onderzoek verricht naar de aangetroffen cash center. Ten gevolge hiervan kan het navolgende worden vermeld:
- Ten tijde van binnentreden waren in het pand 2 a 3 bezoekers aanwezig;
- Achter de aanwezige bar bevond zich [verzoekster] (…);
- In het café waren tevens haar zoon (…) en haar echtgenoot (…) aanwezig;
- Naast de aanwezige bar werd door politie het cash center aangetroffen. Dit cash center was in werking, waarbij beide schermen ingeschakeld waren. Tevens was een witte (zogenaamde CAT5) internetkabel zichtbaar welke via een gat in de achterzijde van de cash center naar binnen werd geleid;
- Na toezegging van inbeslagname van het cash center aan aanwezigen werd door [de zoon] gebeld met naar zijn zeggen de eigenaar van de cash center. Uitkomst van dit telefoongesprek was volgens hem dat de politie de automaat mocht meenemen maar dat deze op korte termijn toch terug zou komen;
- Door politie werd verzocht de sleutels van de cash center aan ons te overhandigen. Deze sleutels bleken aanwezig achter de bar in het café en werden aan ons overhandigd door [verzoekster];
- Op het verzoek van politie aan aanwezigen om de automaat uit- en weer in te schakelen werd door [de zoon] voldaan. [De zoon] had duidelijk kennis over de werking van de hardware. Hij wist de aan- en uitschakelaar direct te vinden en te bedienen, alsmede bood hij aan de in de automaat aanwezige router te ontkoppelen en het in de automaat aanwezige geld (volgens hem) te verwijderen;
- [De zoon] vertelde de politie over de werking van de automaat. Hij vertelde dat wanneer iemand met een uitkering wil gokken via internet hij via het cash center de mogelijkheid heeft contant geld te storten in ruil voor een zogenaamde ‘debetcard’ met tegoed verkrijgbaar via de site ‘Afterpay’. Met een dergelijke debetcard kan vervolgens gegokt worden via bijvoorbeeld ‘Unibet’.”
In het onderliggende proces-verbaal van 2 mei 2019 is het volgende te lezen:
“Onderzoek Kansspelautoriteit
3. De Kansspelautoriteit is medio 2018 gestart met een strafrechtelijk onderzoek onder leiding van het Functioneel Parket te Rotterdam. (…)
4. De verdenking bestaat dat er via de website www.forzza.com in Nederland sportweddenschappen worden aangeboden.
(…)
6. voor het aanbieden van kansspelen is op grond van de Wet op de kansspelen een door de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit verleende vergunning vereist.
7. Aan de houders van de website www.forzza.com is een dergelijke vergunning niet verleend.
(…)
9. De deelname aan de via de website www.forzza.com aangeboden kansspelen wordt gefaciliteerd via zogenaamde Cash Centers. (…) Tijdens onderzoek is geconstateerd dat het niet mogelijk is om, zonder een vooraf op een Cash center aangemaakte account, deel te nemen aan de via de genoemde website aangeboden kansspelen.
(…)
12. De terminals van het type Cash Center lijken in beginsel alleen dienst te doen als een automaat voor digitale betaaldiensten, waarmee beltegoeden kunnen worden opgewaardeerd en/of waarmee de aanschaf van goederen en afname van diensten kan worden betaald. (…) Zoals ook onder randnummer 9. is vermeld, is het evenmin mogelijk om door middel van op de terminal aanwezige software direct deel te nemen aan de via deze website aangeboden weddenschappen.
(…)
3.2
Verband tussen cash Centers en de website www.forzza.com
(…)
17. Het is uitsluitend mogelijk om deel te nemen aan de via www.forzza.com aangeboden kansspelen door in te loggen op de website met behulp van de gebruikersnaam en wachtwoord die op de Cash Centers zijn aangemaakt.
(…)
3.3
Samenwerking tussen partijen
(…)
25. Op grond van de in dit overzicht opgenomen gegevens kan worden geconcludeerd dat de uitbaters van de locaties waar Cash Centers staan opgesteld een bedrag ontvangen ter waarde van circa 40% van de opbrengsten van de kansspelen waaraan is deelgenomen via de op de betreffende Cash Center aangemaakte accounts.
(…)
4 Bevindingen met betrekking tot locatie Café Evergreen
(...)
29. In het kader van het onderzoek van de Kansspelautoriteit is inzage verkregen in de omzetgegevens van de diverse in Nederland geplaatste Cash Centers over de periode van 1 maart 2019 tot en met 27 maart 2019.
30. In dit overzicht is te lezen dat in de betreffende periode een bedrag van € 8.735,86 werd ingezet op weddenschappen op de website www.forza.com via de accounts die zijn aangemaakt op de bij Café Evergreen geplaatste terminal. Naar aanleiding van deze weddenschappen werd een bedrag van €7.540, 96 uitgekeerd, waardoor het resultaat in die periode € 1.195,00 bedroeg.”
De burgemeester heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
Bestreden besluit
2. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat verzoekster met het cash center illegale kansspelen faciliteert, wat kan leiden tot ongewenste effecten en een verstoring van de openbare orde. Volgens de burgemeester is er een nauwe verwevenheid tussen het cash center en (illegaal) gokken. Doordat cash centers met anonieme accounts werken, bieden zij ook een mogelijkheid om geld wit te wassen, waardoor criminelen worden aangetrokken. Gelet op de aanwezigheid van het cash center en eerdere constateringen bij het horecabedrijf vindt de burgemeester dat verzoekster niet meer voldoet aan de eis dat een leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Ook vindt de burgemeester dat de vrees aanwezig is dat bij het van kracht blijven van de vergunningen dit een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en gezondheid. De burgemeester heeft bij het besluit verwezen naar de bevindingen van de Kansspelautoriteit (Ksa) en de politie, zoals hiervoor weergegeven. Ook heeft de burgemeester verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland van 23 mei 2019 met nummer ECLI:NL:RBMNE:2019:2353, waarin is overwogen dat naar het voorlopig oordeel van die voorzieningenrechter de aanwezigheid van een cash center een gevaar oplevert voor de openbare orde en dat dit betekent dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarde dat de leidinggevende niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
3. Uitgangspunt van de wet is dat het instellen van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht, ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de uitspraak op zijn bezwaar niet kan afwachten en die een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
4. Als sprake is van onverwijlde spoed, zal de voorzieningenrechter kijken of een – zoals gezegd voorlopig – oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is. Vervolgens maakt de voorzieningenrechter aan de hand daarvan een belangenafweging, waarbij verschillende elementen worden betrokken, met name:
- in hoeverre duidelijk is dat (en in hoeverre valt te beoordelen of) aan het besluit een gebrek kleeft;
- in hoeverre dat gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar;
- of er een onomkeerbare situatie ontstaat als de gevraagde voorlopige voorziening wel of niet getroffen wordt;
- hoe groot de mate van spoedeisendheid is.
Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen pro en contra worden afgewogen; als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen.
Onverwijlde spoed?
5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van onverwijlde spoed. Gevolg van het besluit is dat de vergunningen per direct worden ingetrokken en dat heeft voor verzoekster en haar personeel mogelijkerwijs verregaande gevolgen.
Voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit
6. Verzoekster voert allereerst aan dat de burgemeester zijn bevoegdheid om de vergunningen in te trekken, heeft ingeperkt door artikel 2.21 van de Uitvoeringsregels Handhaving Drank en Horeca 2013 (Uitvoeringsregels) aan het besluit ten grondslag te leggen. Uit dit artikel volgt namelijk dat er sprake moet zijn van illegaal gokken voordat de burgemeester de vergunningen kan intrekken. Omdat het strafrechtelijk onderzoek naar de cash centers nog voortduurt en nog niet is vastgesteld dat die apparaten in strijd zijn met de Wet op de Kansspelen, had de burgemeester de vergunningen volgens verzoekster niet mogen intrekken.
7. De burgemeester heeft op de zitting gezegd dat verzoekster ten onrechte aanneemt dat de grondslag van het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 2.21 van de Uitvoeringsregels. De burgemeester heeft gewezen op artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels, waarin is bepaald dat de Drank- en Horecawet en de Horecaverordening voorschrijven dat de vergunningen worden ingetrokken als leidinggevenden in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Er hoeft dus geen sprake te zijn van een vastgestelde overtreding van de Wet op de kansspelen om de vergunningen in te trekken. De voorzieningenrechter volgt de burgemeester in die toelichting, maar is wel van oordeel dat dit niet voldoende duidelijk uit het bestreden besluit blijkt. Er wordt in de motivering van het bestreden besluit wel verwezen naar de Uitvoeringsregels, maar een concrete verwijzing naar artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels ontbreekt. Daarentegen wordt wel artikel 2.21 van de Uitvoeringsregels genoemd. De voorzieningenrechter vindt dat dit zal moeten worden hersteld in de nog te nemen beslissing op bezwaar.
8. Verzoekster betwist verder de bevindingen van de Kansspelautoriteit (Ksa) uit het proces-verbaal van 2 mei 2019. Verzoekster zegt dat ze geen 40% van de opbrengst van de cash centers ontvangt en dat zij voor het gebruik van de cash center alleen een ‘Handling Fee’ heeft ontvangen. Ter onderbouwing heeft zij een factuur van Cash BV overgelegd die ziet op de betreffende periode. Dit bedrag komt niet overeen met de bedragen die in het proces-verbaal worden genoemd. Verzoekster betwist verder de bevinding van de Ksa dat het alleen mogelijk is om met een account van een cash center online deel te nemen aan de kansspelen die www.forzza.com aanbiedt. Zij heeft stukken overgelegd om te onderbouwen dat dit ook op andere manieren mogelijk is en dat een tegoed ook op andere websites is te besteden. Verzoekster vindt ook dat de verwijzing van de burgemeester naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland van 23 mei 2019 niet opgaat, omdat de feitencomplexen van die zaak en deze zaak niet vergelijkbaar zijn. Zij heeft correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat zij zich vóór het plaatsen van het cash center heeft gewend tot de bevoegde autoriteiten, zoals de Belastingdienst en de Ksa, om zich te laten informeren over het cash center. Verder is volgens verzoekster in haar geval niet geconcretiseerd dat er personen in het café komen met criminele antecedenten, anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 23 mei 2019.
9. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster concrete en onderbouwde kanttekeningen heeft geplaatst bij de bevindingen van de Ksa, die de burgemeester aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd. De burgemeester heeft op de zitting hier geen inhoudelijke reactie op gegeven. Omdat het bestreden besluit is gebaseerd op de informatie van de Ksa zal de burgemeester dit nader moeten onderzoeken in de heroverweging van zijn besluit. De voorzieningenrechter is het verder met verzoekster eens dat de verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland van 23 mei 2019 niet zomaar opgaat omdat verzoekster gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij wel informatie heeft ingewonnen over het cash center en er in het dossier geen stukken zitten over bezoekers van het café met criminele antecedenten.
10. De voorzieningenrechter vindt dat er dus nog wel het nodige valt af te dingen op het besluit van de burgemeester en dat er in bezwaar gemotiveerd zal moeten worden ingegaan op de kanttekeningen die verzoekster bij de bevindingen van de Ksa heeft geplaatst.
Belangenafweging
11. De vraag is vervolgens of het besluit in de tussentijd, tijdens de bezwaarfase, moet worden geschorst of niet. Dit vergt een belangenafweging om te bepalen of er reden is voor het toewijzen van de gevraagde voorlopige voorziening. Verzoekster heeft aangegeven dat zij haar café gedurende de tijd dat de bezwaarprocedure loopt niet meer kan uitbaten als het verzoek wordt afgewezen. De kosten van huur en leveranciers blijven doorlopen. Ook zal haar personeel ontslagen worden als het café niet geëxploiteerd kan worden. Verder heeft verzoekster een koper voor het café, maar die verkoop is onder de voorwaarde dat het café wel geëxploiteerd kan worden. De burgemeester heeft in reactie op de vraag welk belang hij heeft bij onmiddellijke intrekking van de vergunningen gewezen op de handhaving van de openbare orde. De burgemeester heeft daarbij gewezen op het algemeen belang en de bescherming van het woon- en leefklimaat. Ook heeft hij erop gewezen dat het cash center witwaspraktijken in de hand kan werken en daarom nauw verweven is met het criminele circuit.
12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van verzoekster om gedurende de bezwaarprocedure de vergunningen te behouden een zwaarder gewicht heeft dan het belang van de burgemeester bij onmiddellijke intrekking van de vergunningen. Of het bestreden besluit in bezwaar in stand kan blijven, is zoals gezegd niet zonder nader onderzoek vast te stellen. De mate van onomkeerbaarheid als de vergunningen worden ingetrokken is groot: het horecabedrijf zal dan moeten sluiten. Dit terwijl de belangen van de burgemeester bij onmiddellijke intrekking van de vergunning minder prangend lijken te zijn. De voorzieningenrechter zal daarom een voorlopige voorziening treffen als hieronder is omschreven.
Conclusie
13. Het verzoek tot een voorlopige voorziening wordt toegewezen. Dat betekent dat de bij de uitspraak van 20 juni 2019 getroffen voorziening wordt gewijzigd, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
14. De voorzieningenrechter bepaalt dat de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
15. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskostenvergoeding bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,– (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 512,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- wijzigt de bij uitspraak van 20 juni 2019 getroffen voorziening in die zin dat het bestreden besluit, wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht € 174,– aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1.024,– te betalen aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. I. van der Wijngaart, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 23 juli 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.