ECLI:NL:RBOBR:2019:1335

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 6969129

Rolnummer : 18-3540

Uitspraak : 7 maart 2019

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

procederend met toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand met kenmerk 3JX5520,

gemachtigde: mr. E. Pimentel,

eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gemachtigde: mr. M.A. Berkvens-van Wijk,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

Eiseres zal [eiseres] worden genoemd en gedaagde [gedaagde] .

1.Het verdere procesverloop

Dit is een vervolg op het vonnis van 15 november 2018. Bij dat tussenvonnis is de vordering in reconventie afgewezen en is [eiseres] een bewijsopdracht gegeven. [eiseres] heeft een akte levering bewijs met producties genomen. [gedaagde] heeft een akte uitlaten bewijslevering met producties genomen.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De kantonrechter volhardt bij wat is overwogen en beslist bij het tussenvonnis van 15 november 2018. Naar het oordeel van de kantonrechter is [eiseres] erin geslaagd feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de auto (kort na levering) hortte en stootte, het vermogen geregeld wegviel en de snelheid soms niet boven de 50 km/u per kwam.

In dit verband wordt als volgt overwogen.

[eiseres] is nadat zij op 9 december 2018 telefonisch bij [gedaagde] over de auto had geklaagd op verzoek van [gedaagde] nog dezelfde dag naar garage De Brug gegaan. Vast staat dat de heer [naam medewerker garage] (hierna: [naam medewerker garage] ), aldaar werkzaam, telefonisch aan [gedaagde] heeft laten weten dat naar zijn oordeel de ECU c.q. de computer van het motormanagement moest worden vervangen.

[eiseres] heeft een verklaring van [naam medewerker garage] overgelegd. Daarin stelt hij dat hij de auto verschillende keren heeft uitgelezen en dat daarbij een storing in het motormanagement naar voren kwam. [naam medewerker garage] heeft daarin ook verklaard dat hij een rondje met de auto is gaan rijden, dat de auto toen niet aan de toeren kwam en bleef pruttelen en stoten.

Ook heeft [eiseres] een schriftelijke toelichting overgelegd van [naam medewerker autobedrijf] , namens Autobedrijf [naam autobedrijf] [eiseres] heeft bij deze Seat-dealer op 5 april 2018 het motormanagement van de auto laten uitlezen. [eiseres] heeft hiervan een computeruitdraai overgelegd. In de toelichting daarop verklaart de heer [naam medewerker autobedrijf] dat uit de uitdraai blijkt van cilinderoverslag van de derde en vierde cilinder en dat er een permanente storing in het systeem zit. Als mogelijke oorzaken noemt [naam medewerker autobedrijf] met problemen met de bougiekabels, de bougies of het motormanagementregelapparaat.

De kantonrechter hecht grote waarde aan de verklaring van [naam medewerker garage] nu het [gedaagde] is geweest die [eiseres] naar Garage de Brug heeft verwezen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] daar voorheen klant was. [gedaagde] heeft de authenticiteit van de overgelegde verklaring ook niet betwist. [naam medewerker garage] heeft de auto op 9 december 2018, dus een dag na levering ook gezien.

De verklaring van [naam medewerker garage] dat de auto niet aan de toeren kwam en bleef pruttelen en stoten is in lijn met het door [eiseres] gestelde gebrek. Ook staat vast dat [eiseres] vanwege de door haar genoemde klachten op 5 april 2018 bij Autobedrijf [naam autobedrijf] is langs geweest voor een diagnose en advies.

[gedaagde] heeft gesteld dat de verklaring van [naam medewerker garage] geen uitsluitsel geeft over de oorzaak van de door [eiseres] gestelde klachten. Dat is echter niet relevant. Het is aan [eiseres] om te stellen en te bewijzen dat sprake is van een gebrek dat non-conformiteit oplevert, niet wat daarvan de (achterliggende) oorzaak is.

[gedaagde] heeft verder gesteld dat de klachten na het uitlezen van het motormanagement door [naam medewerker garage] waren verholpen. Hij verwijst daarvoor naar randnummer 5 van de conclusie van antwoord. Kennelijk bedoelt [gedaagde] randnummer 6. Daar staat onder meer: “
Op 9 december 2017 heeft Garage De Brug de auto, meer in het bijzonder de computer uitgelezen, waarmee het euvel destijds verholpen was.” Deze stelling, voor zover hij al niet door [eiseres] is weersproken, vindt geen steun in de overgelegde stukken. [eiseres] heeft [gedaagde] immers bij e-mail van 11 december 2017 en bij brief van 11 januari 2018 verzocht om het gebrek te herstellen. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat [naam medewerker garage] hem op 9 december 2017 telefonisch heeft meegedeeld dat de computer van het motormanagement moest worden vervangen.

2.2.

[eiseres] is er niet in geslaagd bewijs te leveren van haar stelling dat [gedaagde] in de advertentie op Marktplaats.nl de mededeling had opgenomen “de auto rijdt, remt en is 100%” en van haar stelling dat een medewerker van [gedaagde] heeft verklaard dat de auto in uitstekende staat verkeerde en dat geen technische gebreken bekend waren. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De originele advertentietekst die [gedaagde] voor de auto heeft opgesteld is bij Marktplaats.nl niet meer beschikbaar. De advertentietekst die Marktplaats.nl heeft verstrekt betreft niet de advertentie voor de auto die [eiseres] heeft gekocht, maar een andere Seat Ibiza in een andere kleur, van een ander bouwjaar en met een andere verkoopprijs.

Verder is van belang dat in de e-mails van 11 en 18 december 2017 van [eiseres] aan [gedaagde] , als ook de brief van 5 maart 2018 van haar gemachtigde aan [gedaagde] niet wordt verwezen naar de gestelde mededeling. Dit had voor de hand gelegen nu [eiseres] en haar gemachtigde daarin onder meer aan de orde stellen wat [eiseres] op grond van de overeenkomst had mogen verwachten. Daar komt bij dat [gedaagde] al in de e-mail van 14 december 2017, dus zéér kort na de door [eiseres] geuite klachten, aan [eiseres] laat weten: “Dit stond allemaal bij de advertentie: Inruiler, geen garantie, zo meenemen, sterk gereduceerde prijs tov marktconforme prijs.” Noch [eiseres] , noch haar gemachtigde heeft deze uitlating van [gedaagde] in de e-mail en brief van respectievelijk 18 december 2017 en 5 maart 2018 aan de orde gesteld. Pas bij dagvaarding wordt onder randnummer 5 gesteld “
In de advertentie stond bij de auto[de mededeling, ktr]
vermeld met de strekking van “auto rijdt, remt en is 100%”. Kennelijk weet [eiseres] ook niet zeker of de gestelde mededeling inderdaad zo luidde.

Waar het gaat om de te bewijzen verklaringen namens [gedaagde] aan de broer van [eiseres] , de heer [naam broer] , voorafgaande aan de koop van de auto geldt dat het hier gaat om mededelingen tijdens een telefoongesprek waarvan behalve de deelnemers niemand anders getuige was, althans dit is niet gesteld of gebleken. Verklaringen van derden over dat telefoongesprek zijn niet overgelegd. Niet gesteld of gebleken is dat de in de oorspronkelijke advertentietekst stond vermeld dat de auto ‘in uitstekende staat verkeerde’. In de door [eiseres] overgelegde advertenties van andere auto’s die door [gedaagde] zijn overgelegd waarin wél de mededeling staat “auto rijdt, remt en schakelt 100%”, staat nergens dat de desbetreffende auto’s in ‘uitstekende staat’ verkeren. Wel wordt daarin melding gemaakt van termen als “zuinig”, “luxe en comfortabele uitvoering”, “nette en zuinige auto”, “goed onderhouden”. Dit maakt het ook minder aannemelijk dat namens [gedaagde] zou zijn verklaard dat de auto in ‘uitstekende staat’ zou verkeren.

2.3.

Toch is sprake van non-conformiteit. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Bij de beoordeling of sprake is van non-conformiteit staat voorop dat het geleverde geschikt moet zijn voor normaal gebruik, tenzij anders is overeengekomen. Van een andersluidende afspraak is in dit geval geen sprake. Als onbetwist staat vast dat [eiseres] de auto heeft gekocht om daarmee te gaan deelnemen aan het verkeer.

Vast staat dat de auto de dag na aankoop geen snelheid kon maken en dat de motor wanneer daarom werd gevraagd niet, althans niet voortdurend het vermogen leverde om de gewenste snelheid mogelijk te maken om normaal te kunnen deelnemen aan het wegverkeer.

Ook van een auto van 15 jaar oud die is aangeboden voor een prijs van € 899,-- en een kilometerstand heeft van ten minste 200.000 mag worden verwacht dat deze het daarvoor benodigde vermogen levert.

Dat [eiseres] gezien de leeftijd, de kilometerstand en de prijs van de auto er rekening mee moet houden dat de auto binnen afzienbare tijd op dit punt een gebrek zou kunnen gaan vertonen moge zo zijn, echter het gebrek deed zich hier al zeer kort na levering voor. Dat hoefde zij niet te verwachten. [gedaagde] had er echter wel voor in te staan dat [eiseres] met de auto met normale snelheid kon rijden, dus ook harder dan 50 km/u.

[gedaagde] heeft ook geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat in de advertentie op Marktplaats stond vermeld “
Auto is ingeruild. Inruilers worden zo verkocht, zonder garantie maar voor een zeer scherpe, lage prijs” en dat telefonisch aan de broer van [eiseres] vóór aankoop is meegedeeld dat het een relatief oude inruiler was die niet was nagezien. Deze stellingen zijn ook anderszins niet komen vast te staan.

Er zijn dan ook geen feiten en omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan [eiseres] er rekening mee moest houden dat de motor van de auto kort na levering niet het gewenste vermogen zou leveren en onvoldoende snelheid kon maken of dat zij afgezien van de gemaakte proefrit nader onderzoek had moeten verrichten.

Nu het gebrek dat non-conformiteit oplevert zich heeft geopenbaard binnen zes maanden na levering wordt op grond van de wet vermoed dat dit gebrek reeds bij aflevering aanwezig was. [gedaagde] heeft in dit kader geen tegenbewijs aangeboden. Daarmee staat vast dat de auto bij aflevering niet beantwoordde aan de overeenkomst.

2.4.

Voor zover [gedaagde] zich beroept op het niet verlenen van garantie – hij verwijst naar de door hem gestelde advertentietekst en de overgelegde factuur – kan dit beroep hem niet baten. Tegenover een consument als [eiseres] kan [gedaagde] als professionele partij eventuele aansprakelijkheid niet op voorhand uitsluiten waar het gaat om het voldoen aan zijn wettelijke verplichting een auto te leveren die aan de met [eiseres] gesloten overeenkomst beantwoordt (vgl. art. 7:6 BW).

2.5.

Dat [eiseres] geen mogelijkheid zou hebben geboden tot herstel is wel door [gedaagde] gesteld, maar is niet gebleken. Weliswaar gaf [eiseres] in haar e-mail van 18 december 2017 aan de overeenkomst te (willen) ontbinden, maar bij brief van 11 januari 2018 heeft zij [gedaagde] in gebreke gesteld en hem verzocht de auto binnen twee weken dan wel te repareren of te vervangen dan wel er aan mee te werken dat de koopovereenkomst ongedaan zou worden gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] daarop is ingegaan. [gedaagde] is niet tot herstel of vervanging overgegaan en verkeert in verzuim.

2.6.

Ter gelegenheid van de comparitie heeft mr. Pimentel een pleitnota opgesteld welke hij heeft overgelegd en voorgedragen. Daarin staat onder randnummer 23 “
[eiseres] heeft ontbinding van de koopovereenkomst gevraagd waarbij zij de verplichting heeft om de auto te leveren. Op zich kan zij aan deze verplichting voldoen om dat N.S.H.G.[ten tijde van de comparitie de nieuwe eigenaar van de auto, ktr]
graag bereid (hij krijgt de auto immers ook niet gerepareerd) is om de auto weer aan [eiseres] te leveren zodat zij aan haar verplichting kan voldoen. Het heeft echter de voorkeur de eis tot ontbinding te wijzigen in vervangende schadevergoeding, in die zin dat [gedaagde] het verschil tussen de koopprijs en de inruilwaarde vergoed[t]”.

Mr. Pimentel heeft desgevraagd op de zitting verklaard dat [eiseres] inderdaad voor deze wijziging kiest.

[eiseres] vordert € 699,-- aan vervangende schadevergoeding te weten de prijs die is overeengekomen tussen [eiseres] aan [gedaagde] verminderd met de prijs bij verkoop

(€ 200,--) aan N.S.H.G.

Van de zijde van [gedaagde] is tegen deze wijziging van de grondslag van de vordering als zodanig geen bezwaar gemaakt, wel betwist [gedaagde] naast de verschuldigdheid van de schadevergoeding, ook de omvang daarvan. [gedaagde] stelt dat [eiseres] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [eiseres] ten minste 9.000 kilometer met de auto heeft gereden.

2.7.

Voor zover [gedaagde] met dit verweer bedoelt dat omzetting gelet op de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming omzetting niet rechtvaardigt, faalt het. Het gebrek – de haperende motor – is niet te zien als een gebrek van ondergeschikte betekenis. Uitgangspunt is dat bij een vordering tot vervangende schadevergoeding de schuldenaar de waarde van de prestatie in de nakoming waarvan hij is tekortgeschoten aan de schuldeisers vergoedt. In dit geval is dat € 899,-- de aanschafprijs, waarop [eiseres] een bedrag van
€ 200,-- [eiseres] heeft gebracht. [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moeten worden dat de gevorderde vervangende schadevergoeding een geringer bedrag bedraagt dan wel tot een lager bedrag moet worden toegewezen.

De vordering wordt toegewezen.

2.8.

[eiseres] heeft onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering tot het betalen van € 200,-- aan buitengerechtelijke kosten is dan ook niet toewijsbaar.

2.9.

Als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in conventie worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan [eiseres] is een toevoeging verleend. De dagvaardingskosten komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

2.10.

Als in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

3.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

3.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 699,--;

3.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot vandaag aan de zijde van [eiseres] begroot op € 79,-- griffierecht en € 300,-- salaris gemachtigde (niet met btw belast);

3.3.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,-- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast).

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

3.5.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot vandaag aan de zijde van [eiseres] begroot op € 210,-- salaris gemachtigde (niet met btw belast);

in conventie en reconventie

3.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter M.H. Kobussen en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2019.