ECLI:NL:RBOBR:2018:5690

• Datum uitspraak: 16 november 2018
• Publicatiedatum: 16 november 2018
• Zaaknummer: C/01/338441 / KG ZA 18-556
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.H.L. Roosmale Nepveu
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verbod op gunningsbeslissing in aanbestedingsprocedure door Eindhoven Airport

In deze zaak heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 16 november 2018 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Advantive B.V. en Eindhoven Airport N.V. Advantive, een ICT-dienstverlener, had bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van Eindhoven Airport in een aanbestedingsprocedure voor een documentbeheersysteem. De procedure begon met een offerteaanvraag van Eindhoven Airport op 13 juli 2018, waarbij de sluitingsdatum voor inschrijvingen op 20 augustus 2018 was vastgesteld. Advantive eindigde als tweede in de beoordeling, maar was van mening dat de beoordeling niet transparant was verlopen, omdat deze door slechts drie beoordelaars was uitgevoerd in plaats van de vier zoals in de aanbestedingsdocumenten was vermeld.

Advantive vorderde onder andere een verbod op de gunningsbeslissing en een herbeoordeling van de inschrijvingen door een vierde beoordelaar. De rechtbank oordeelde dat Eindhoven Airport het transparantiebeginsel had geschonden door af te wijken van de voorgeschreven beoordelingsprocedure. De voorzieningenrechter stelde vast dat de beoordeling door drie beoordelaars niet voldeed aan de eisen van transparantie en dat de herbeoordeling die kort voor de zitting had plaatsgevonden, niet voldoende inzicht bood in de totstandkoming van de scores.

De rechtbank verbood Eindhoven Airport om een gunningsbeslissing te nemen op basis van de aanbesteding en verklaarde het vonnis uitvoerbaar bij voorraad. De proceskosten werden gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten droeg. Dit vonnis benadrukt het belang van transparantie en gelijkheid in aanbestedingsprocedures.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/338441 / KG ZA 18-556

Vonnis in kort geding van 16 november 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADVANTIVE B.V. ,

gevestigd te Weert,

eiseres,

advocaat mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven,

tegen

de naamloze vennootschap

EINDHOVEN AIRPORT N.V. ,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

gemachtigde mr. B. Vertogen.

Partijen worden Advantive en Eindhoven Airport genoemd.

1. De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 24 september 2018 met twee producties,
• de brief van mr. G.C. Vergouwen, advocaat te Eindhoven, van 26 september 2018, waarin deze aankondigt dat Eindhoven Airport verkiest vertegenwoordigd door een gemachtigd bedrijfsjurist te verschijnen, waarin de voorzieningenrechter desgevraagd op 27 september 2018 heeft bewilligd,
• de producties 3 t/m 17 van de zijde van Advantive, ontvangen op 15 oktober 2018,
• de brief van 24 oktober 2018 van de zijde van Eindhoven Airport met twee producties,
• de akte van 25 oktober 2018 van de zijde van Advantive, houdende wijziging eis en met overlegging van producties 18 en 19,
• de mondelinge behandeling die plaats vond op 26 oktober 2018. Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft mr. Vertogen een bestuursbesluit van Eindhoven Airport d.d. 24 oktober 2018 overgelegd, waaruit blijkt dat hij gemachtigd is namens Eindhoven Airport op te treden,
• de pleitnotities van Advantive,
• de pleitnotitie van Eindhoven Airport.

1.2.

Eindhoven Airport heeft bezwaar gemaakt tegen de op 25 oktober 2018 ontvangen vermeerdering van eis omdat deze kort voor de zitting is ingediend. Advantive heeft te kennen gegeven dat de door Eindhoven Airport bij brief van 22 oktober 2018 bekend gemaakte herbeoordeling – vier dagen voor de behandeling ter zitting van dit kort geding – aanleiding heeft gegeven voor het vermeerderen/wijzigen van de door haar ingestelde vorderingen, zodat zij ook niet in staat was om veel eerder haar eiswijziging in te dienen. Advantive heeft de akte tot eisvermeerdering een dag voor de behandeling van het kort geding ter zitting schriftelijk ingediend en heeft daarmee gehandeld conform artikel 11.1. van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, dat voorschrijft dat de inhoud van een eisvermeerdering bij voorkeur voor de terechtzitting schriftelijk wordt medegedeeld aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter, en dat deze ter terechtzitting op schrift wordt ingediend. Eindhoven Airport is tijdens de behandeling ter zitting ingegaan op de vermeerderde eis. Zij is niet onevenredig in haar procesbelangen geschaad. De vermeerderde eis wordt toegestaan.

1.3.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter een voorlopige beschouwing omtrent het mogelijk te verwachten oordeel gegeven, waarna partijen een minnelijke regeling hebben onderzocht. Een schikking is niet haalbaar gebleken. Daarop is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Advantive is als ICT-dienstverlener actief in Nederland en België. Zij biedt aan organisaties ondersteuning op het gebied van IT.

2.2.

Eindhoven Airport heeft omstreeks 13 juli 2018 een offerteaanvraag doen uitgaan in de vorm van een aanbesteding. Sluitingsdatum voor de inschrijving is door Eindhoven Airport gesteld op 20 augustus 2018. Op 7 september 2018 zou de definitieve gunning plaatsvinden. De aanvraag ziet op een (digitaal) systeem voor het beheer van documenten, waarbij het onder meer gaat om de toegankelijkheid, de beschikbaarheid en de opslag van documenten en informatie. Blijkens de offerteaanvraag, die is overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding en die deel uit maakt van de aanbestedingsstukken, is het doel van het project ‘om de werkwijze, als het gaat om samenwerken en het delen van informatie binnen en buiten Eindhoven Airport te verbeteren en ervoor te zorgen dat altijd de juiste, meest actuele informatie geraadpleegd kan worden.’ (bovenaan blz. 4 van de offerteaanvraag).

De bedoeling van Eindhoven Airport is om het systeem op 1 december 2018 in gebruik te nemen.

2.3.

In de offerteaanvraag is verder – voor zover in het kader van deze procedure van belang – het volgende opgenomen:

‘(…)

Bijlage 2: Gunningscriteria

De Beste Prijs Kwaliteit Verhouding

De Gegadigde met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) komt in aanmerking voor het leveren van de apparatuur.

(…)

De beoordeling

Alle inschrijvingen worden beoordeeld door een onafhankelijke, multidisciplinaire beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie bestaat uit vier deskundigen, afkomstig van verschillende lagen van EANV (Eindhoven Airport,
vrzr ): een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige, en een MT-lid. (…)

Vervolgens zullen de individuele leden van de beoordelingscommissie punten toekennen per (sub)gunningscriteria. De individueel toegekende cijfers zullen vervolgens in een plenaire bespreking met de voltallige beoordelingscommissie worden besproken. Tijdens deze bijeenkomst komen de leden van de beoordelingscommissie gezamenlijk tot de definitieve score (consensus).

Op basis van de gunningscriteria wordt bepaald welke Gegadigde de BPKV heeft ingediend. Dit is de Gegadigde met de Inschrijving die het hoogste aantal punten heeft gescoord op de gunningscriteria. Hierbij wordt de volgende weging gehanteerd:

# Gunningscriterium Max. aantal punten

per gunningscriterium

1 Prijsstellingen voor 55

implementatie/onderhoud

en beheer

2 Kwaliteit 45

Totaal 100

(…)’

Ten aanzien van de prijsstelling is beschreven dat iedere beoordelaar de prijsstelling zelfstandig beoordeelt, waarna in de plenaire bespreking van de beoordelingscommissie tot een gezamenlijk oordeel wordt gekomen.

Ten aanzien van de kwalitatieve beoordeling is bepaald:
‘Iedere beoordelaar voert de kwalitatieve beoordeling uit op basis van zijn eigen ervaring en expertise. Dat betekent dat de beoordelaars een Inschrijving verschillend kunnen beoordelen. In de plenaire bespreking met de voltallige beoordelingscommissie worden de overwegingen van de individuele beoordelaars besproken en zal de beoordelingscommissie tot consensus over de definitieve score komen.’

2.4.

Uit de offerteaanvraag blijkt verder dat het aantal punten voor het gunningscriterium met betrekking tot de prijsstellingen (in bovenstaand weergegeven schema het eerste gunningscriterium) is onderverdeeld in een maximaal aantal punten van 45 voor de prijsstelling voor
implementatie , en maximaal 10 punten voor de prijsstelling voor
onderhoud en beheer .

2.5.

Eindhoven Airport heeft op de aanbesteding drie inschrijvingen ontvangen, waaronder de inschrijving van Advantive.

2.6.

Bij emailbericht van 3 september 2018 heeft Eindhoven Airport aan Advantive medegedeeld dat haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat dit ertoe leidt dat de opdracht aan een andere partij zal worden gegund. In het e-mailbericht is weergegeven wat de door de verschillende beoordelaars aan Advantive toegekende score op de verschillende gunningscriteria was.

Uit het overzicht blijkt dat drie beoordelaars de inschrijvingen hebben beoordeeld.

Beoordelaar 1 heeft voor het gunningscriterium
prijsstelling voor de
implementatie (het maximaal aantal) 45 punten toegekend, evenals beoordelaar 2 en beoordelaar 3.

Voor het gunningscriterium
prijsstelling voor
Beheer en Onderhoud is aan Advantive door beoordelaar 1 vijf punten toegekend, evenals door beoordelaar 3, en beoordelaar 2 heeft tien punten toegekend.

Voor het gunningscriterium
Kwaliteit heeft beoordelaar 1 aan Advantive 30 punten toegekend, beoordelaar 2 heeft 15 punten gegeven, en beoordelaar 3 (het maximaal aantal) 45 punten.

2.7.

Bij e-mailbericht van 4 september 2018 heeft Advantive aan Eindhoven Airport – voor zover van belang – als volgt bericht:

‘(…)

Wij willen graag met u in gesprek over deze uitkomst mede doordat we een aantal zaken die beschreven staan in de aanbestedingsdocumenten niet overeenkomen met de uitkomst van de aanbesteding.

In de aanbesteding staat dat de aanbesteding beoordeeld zal worden door 4 onafhankelijke personen terwijl wij alleen van 3 personen de cijfers kunnen zien. Er staat verder dat de 4 personen daarna in consensus per onderdeel de definitieve beoordeling bepalen ook deze missen wij in het overzicht.

Als laatste willen wij graag ook, de transparantie die een aanbesteding zou moeten volgen de puntenverdeling van de andere kandidaten inzien.

Wij hebben, zoals bij alle aanbestedingen, hier veel tijd in zitten en moeten ons aan de aanbestedingscriteria en procedures houden. Wij vinden dan ook dat bovenstaande vragen in alle transparantie beoordeeld moeten worden. (…)’.

2.8.

Mw. [naam inkoopmanager] (hierna: [naam inkoopmanager] ), inkoopmanager bij Eindhoven Airport, heeft op 10 september 2018 telefonisch contact opgenomen met Advantive en een toelichting gegeven over de wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure heeft plaats gevonden.

2.9.

Bij brief van 11 september 2018 heeft mr. Vertogen namens Eindhoven Airport – voor zover van belang – het volgende aan Advantive bericht:

‘(…)

(…). Mevrouw [naam inkoopmanager] heeft u mondeling uiteengezet dat er een selectie heeft plaatsgevonden op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding en heeft daarbij toegelicht hoe EA tot de puntentoekenning is gekomen (
Bijlage) . Daarbij heeft te gelden dat de eindscore voor u is vastgesteld op 81,67 punten. U bent daarmee op de tweede plaats geëindigd van de drie inschrijvers, de eerste partij heeft 85,00 punten behaald en de derde partij heeft 35,00 punten behaald.

In uw e-mail van 4 september haalt u verder aan dat niet 4 maar 3 personen betrokken zijn geweest bij de puntentoekenning. Het was in beginsel de bedoeling van EA (Eindhoven Airport,
vrzr ) om 3 personen de puntentoekenning te laten verzorgen. Daarbij heeft ook te gelden dat een puntentoekenning door 3 personen past binnen de (algemene) beginselen. Van belang is dat het aantal beoordelaars voor alle genodigden gelijk was. (…)

Dit alles maakt dat wij het gunningsvoornemen één week na heden als definitief zullen beschouwen en ons vrij achten tot uitvoering over te gaan.

(…)’

2.10.

Bij brief van 13 september 2018, verzonden per e-mail aan [naam inkoopmanager] en mr. Vertogen, deelt Advantive aan Eindhoven Airport mede dat zij bezwaar maakt tegen de uitkomst van de beoordeling van de inschrijvingen. In de brief gaat Advantive in op de onvolkomenheden die in haar ogen aan de wijze van beoordeling van de inschrijvingen en aan de communicatie van het (voorlopig) gunningsbesluit kleven. Advantive merkt aan het einde van deze brief op dat de bezwaartermijn niet is gaan lopen omdat Eindhoven Airport niet heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting, terwijl er in de offerteaanvraag überhaupt geen sprake is van de vermelding van enige redelijke bezwaartermijn. Verder vraagt Advantive uiterlijk vrijdag 15 september (bedoeld zal zijn vrijdag 14 september,
vrzr ) bevestiging van Eindhoven Airport dat zij niet tot definitieve gunning zal over gaan.

2.11.

Bij brief van 14 september 2018, verzonden per e-mail aan Advantive, heeft Eindhoven Airport een uiteenzetting gegeven over de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden. Aan het eind van deze brief merkt Eindhoven Airport het volgende op:

‘Het is u bekend dat het DMS uiterlijk 1 december 2018 in gebruik dient te worden genomen door EA. Wij stellen u dan ook tot maandag 24 september 2018 in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te nemen. Na verloop van deze termijn acht EA zich vrij de inkoop af te ronden.’

2.12.

Bij e-mailbericht van 14 september 2018 bericht mr. Rooijakkers namens Advantive aan Eindhoven Airport dat Advantive zich verzet tegen de uitkomst van de aanbesteding en dat zij voornemens is de kwestie voor te leggen aan de rechter, zodat Eindhoven Airport niet zonder meer definitief tot gunning over kan gaan.

Op 17 september en 18 september 2018 heeft mr. Rooijakkers zich in e-mailberichten gericht tot Eindhoven Airport (ter attentie van mr. Vertogen en [naam inkoopmanager] ) met – kort gezegd – mededelingen over de kort gedingprocedure die Advantive voornemens is te starten en met de vraag verhinderdata door te geven.

2.13.

Bij e-mail van 18 september 2018 heeft mr. Vertogen aan mr. Rooijakkers de verhinderdata van Eindhoven Airport doorgegeven. Bij e-mail van donderdag 20 september 2018 heeft mr. Rooijakkers aan mr. Vertogen laten weten dat er inmiddels een aanvraag is gedaan voor een kort geding en dat hij Eindhoven Airport verder op de hoogte zal houden.

2.14.

Bij e-mail van (maandag) 24 september 2018 bericht mr. Vertogen – voor zover van belang – als volgt aan mr. Rooijakkers:

‘(…)

Na uw onderstaande bericht heb ik niet meer vernomen.

Inmiddels is de (gestelde en) wettelijke (Alcatel)termijn verstreken. Tot op heden is er geen kort geding aanhangig gemaakt. In deze is dan ook sprake van verval van recht.

Wij zullen tot definitieve gunning overgaan in lijn met de bekendmaking zoals op 3 september 2018 heeft plaatsgevonden.

(…)’

2.15.

Bij e-mail van 24 september 2018 heeft mr. Rooijakkers aan mr. Vertogen laten weten dat hij bericht ontvangen heeft van de rechtbank over de datum waarop de behandeling zal plaats vinden en dat de dagvaarding die dag (24 september) zou worden betekend. Mr. Rooijakkers stelt voorts in het e-mailbericht dat de termijn nog niet verstreken is.

2.16.

Eindhoven Airport heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding een herbeoordeling van de inschrijvingen laten uitvoeren door een “nieuwe onafhankelijke en multidisciplinaire (her)beoordelingscommissie bestaande uit vier deskundigen, afkomstig van verschillende lagen binnen EA, te weten een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige en een lid van het managementteam”. Bij brief van 22 oktober 2018 heeft Eindhoven Airport aan Advantive – voor zover van belang – het volgende bericht:

‘(…)

Alle inschrijvingen zijn door de individuele leden van de nieuwe (her)beoordelingscommissie beoordeeld, waarbij punten zijn toegekend per (sub)gunningscriteria. De individuele toegekende cijfers zijn vervolgens in een plenaire bespreking met de voltallige (her)beoordelingscommissie besproken op 18 oktober 2018. Tijdens deze bijeenkomst zijn de leden van de (her)beoordelingscommissie gezamenlijk tot consensus gekomen over een definitieve eindscore per inschrijver.

Uw inschrijving is bij de (her)beoordeling (wederom) als tweede geëindigd. EA heeft dan ook het voornemen de opdracht aan de als eerste geëindigde partij te gunnen. Zoals in de offerteaanvraag opgenomen zal de opdrachtbevestiging echter pas worden gesloten nadat de voorzieningenrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen (…).

(…)’

In de brief wordt van de drie inschrijvers in drie tabellen weergegeven wat hun totale gemiddelde eindscore is. Daaronder volgt een korte toelichting op de eindscores.

Uit de tabellen blijkt dat inschrijver 1 (de winnende inschrijver) voor het gunningscriterium
prijsstelling voor de
implementatie een gemiddelde eindscore van 30 punten heeft, en inschrijver 2 (Advantive) een gemiddelde eindscore van 15 punten.

Voor het gunningscriterium
prijsstelling voor
Beheer en Onderhoud heeft de winnende inschrijver een gemiddelde eindscore van vijf punten en Advantive heeft een gemiddelde eindscore van eveneens vijf punten.

Voor het gunningscriterium
Kwaliteit heeft de winnende inschrijver gemiddeld 30 punten en Advantive een gemiddelde eindscore van 15 punten.

2.17.

Ter zitting verklaarde Eindhoven Airport dat de vierde beoordelaar bij de herbeoordeling de financieel directeur is geweest (lid van het managementteam) en dat de eerste beoordelingscommissie had bestaan uit een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid en een inkoopdeskundige.

2.18.

In de offerteaanvraag is (op pagina 6) het volgende bepaald:
‘De opdrachtbevestiging zal slechts gesloten worden nadat de opschortende termijn ongebruikt is verstreken, dan wel nadat de rechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel een eventueel aanhangig kort geding is ingetrokken. Indien een inschrijver het niet eens is met de gunningsbeslissing, dient hij binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch, bij gebreke waarvan de Inschrijver geacht wordt afstand te hebben gedaan van zijn bevoegdheid om de gunningsbeslissing aan te vechten.’

3. Het geschil

3.1.

Advantive vordert na eiswijziging (vermindering, wijziging en vermeerdering) – samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Eindhoven Airport te verbieden een (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen, dan wel Eindhoven Airport te gebieden de (voorlopige) gunningsbeslissing in te trekken;

2. Eindhoven Airport te veroordelen om de inschrijvingen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te laten beoordelen door het ontbrekende lid van de (oorspronkelijke) beoordelingscommissie, in aanvulling op de reeds verrichte beoordeling van de inschrijvingen door de drie deskundigen, waarbij alle inschrijvingen worden beoordeeld door deze onafhankelijke deskundige, zijnde een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige of een lid van het managementteam, e.e.a. conform die als productie 1 bij de dagvaarding in het geding is gebracht;

3. Eindhoven Airport te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle relevante documenten die betrekking hebben op de totstandkoming van de (voorlopige) gunningsbeslissing van deze aanbestedingsprocedure aan Advantive te verstrekken, zoals bescheiden waaruit blijkt welke expertise de individuele deskundigen vertegenwoordigen binnen de beoordelingscommissie, de door de deskundigen ingevulde beoordelingsformulieren van alle inschrijvingen en de notulen van de plenaire bespreking(en) van de beoordelingscommissie;

4. Een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Advantive;

5. Een en ander met bepaling van een dwangsom;

4. Eindhoven Airport te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

Aan bovenstaande vorderingen heeft Advantive – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat Eindhoven Airport het gelijkheids- en het transparantiebeginsel heeft geschonden. De beoordeling van de inschrijvingen heeft plaats gevonden door slechts drie personen. Dat is in strijd met de offerteaanvraag, waarin is aangegeven dat de inschrijvingen door vier personen uit verschillende lagen van Eindhoven Airport zouden worden beoordeeld. De aanbestedingsdocumenten bieden niet de ruimte om van deze in de offerteaanvraag omschreven beoordelingsprocedure af te wijken. Door achteraf de spelregels te wijzigen, heeft Eindhoven Airport in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.

Hoe de (her)beoordeling door de vierde beoordelaar tot stand is gekomen, is totaal niet inzichtelijk en de uitslag van de herbeoordeling doet de noodzaak van transparantie alleen maar toenemen.

3.3.

Eindhoven Airport voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Eindhoven Airport heeft aangevoerd dat Advantive niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de termijn waarbinnen Advantive een kort geding aanhangig had moeten maken al was verstreken bij het uitbrengen van de dagvaarding op 24 september 2018. Eindhoven Airport heeft verwezen naar de offerteaanvraag, waarin staat dat, indien een inschrijver het niet eens is met de gunningsbeslissing, deze binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig dient te maken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Eindhoven Airport stelt voorts dat de opschortende termijn is aangevangen op 4 september 2018. Volgens Eindhoven Airport bedroeg de termijn 20 dagen, zodat deze tot en met zondag 23 september 2018 liep. Advantive heeft het kort geding volgens Eindhoven Airport dus één dag te laat (op maandag 24 september 2018) aanhangig gemaakt.

4.2.

Dit verweer van Eindhoven Airport slaagt niet.
In de aanbestedingsstukken heeft Eindhoven Airport geen duidelijk, in dagen of weken afgebakende, termijn gesteld, waarbinnen inschrijvers na het bekend maken van de voorlopige gunning bezwaar moesten maken of een kort geding moesten starten. Eindhoven Airport heeft slechts gesproken van een “opschortende termijn”, zonder concretisering van de duur.
In de correspondentie met Advantive heeft Eindhoven Airport verschillende termijnen genoemd. Zo stelt Eindhoven Airport in haar brief van 11 september 2018 dat zij binnen een week na 11 september het gunningsvoornemen als definitief zal beschouwen. Vervolgens heeft Eindhoven Airport in haar brief van 14 september 2018 medegedeeld dat zij Advantive tot 24 september 2018 in de gelegenheid stelt om ‘rechtsmaatregelen te nemen’ en dat zij zich na afloop van die termijn ‘vrij acht’ de inkoop af te ronden. Eindhoven Airport is dus in de door haar gehanteerde termijn zelf niet consequent geweest.

Verder is van belang dat mr. Rooijakkers op 20 september 2018, naar aanleiding van het e-mailbericht van mr. Vertogen van 18 september 2018 met verhinderdata, namens Advantive heeft laten weten dat een aanvraag is gedaan voor een kort gedingprocedure. Deze aanvraag heeft - met een op vrijdag 21 september 2018 van de voorzieningenrechter verkregen zittingsdatum - op maandag 24 september 2018 geresulteerd in betekening van de dagvaarding.

Onder deze omstandigheden kan Eindhoven Airport in redelijkheid niet aan Advantive tegenwerpen dat de dagvaarding van 24 september 2018 te laat was omdat op die dag de door haar gestelde termijn was afgelopen.

4.3.

De stelling van Eindhoven Airport, dat zij bij het stellen van een termijn aansluiting heeft gezocht bij de in artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde opschortende termijn van 20 dagen leidt evenmin tot de conclusie dat Advantive het kort geding te laat aanhangig heeft gemaakt.
De opschortende termijn in genoemd wetsartikel bedraagt
tenminste 20 dagen, dus zonder concretisering in de aanbestedingsstukken mag ook een langere termijn dan 20 dagen worden aangehouden. Voorts heeft het ongebruikt laten verstrijken van de opschortende termijn – bij gebreke van een definitieve gunningsbeslissing – nog niet automatisch tot gevolg dat een betrokken inschrijver ook zijn rechten verliest om de gunningsbeslissing in rechte aan te vechten.
Voor zover tenslotte toch zou worden aangenomen dat Eindhoven Airport vanaf 11 september 2018 een redelijke termijn heeft aangehouden die is gebaseerd op de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde 20 dagen, dan geldt dat voor het eindigen van die termijn aansluiting had moeten worden gezocht bij de Algemene termijnenwet. Artikel 1 lid 1 van deze wet schrijft voor dat een termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Dit betekent dat de opschortende termijn niet, zoals Eindhoven Airport stelt, op zondag 23 september 2018 zou zijn geëindigd, maar pas op maandag 24 september 2018.
Advantive is op tijd geweest met dagvaarden.

4.4.

Advantive heeft haar vorderingen in de kern gebaseerd op de stelling dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is verlopen en dat de uitkomst ervan gebrekkig is gemotiveerd.

4.5.

Voorop gesteld wordt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de aanbestedingsprocedure die Eindhoven Airport heeft gevolgd onderworpen is aan het beginsel van gelijke behandeling en, in het verlengde daarvan, het transparantiebeginsel en het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de Europese en Nederlandse regelgeving inzake aanbestedingen en uitgewerkt in de Europese en Nederlandse jurisprudentie.

4.6.

Vast staat dat Eindhoven Airport, op eigen initiatief en zonder de inschrijvende partijen daarvan vooraf op de hoogte te stellen, is afgeweken van de door haar zelf voorgeschreven beoordelingsprocedure. Doordat de beoordeling door slechts drie personen is uitgevoerd, in plaats van door een beoordelingscommissie van vier personen, is de wijze van beoordelen van de inschrijvingen essentieel gewijzigd. Er hebben zich niet alleen slechts drie personen gebogen over de inschrijvingen, ook heeft er na het individueel door de beoordelaars toekennen van de cijfers een overleg plaatsgevonden met slechts drie in plaats van vier personen, die gezamenlijk tot een definitieve score zijn gekomen. De beoordeling van de inschrijvingen heeft dus op een wezenlijk andere wijze plaats gevonden dan in de aanbestedingsstukken is omschreven.

4.7.

Eindhoven Airport heeft aangevoerd dat alle inschrijvingen op dezelfde wijze (door drie beoordelaars) zijn beoordeeld, dus dat Advantive ten opzichte van de andere inschrijvers niet is benadeeld, maar dit doet niet af aan het oordeel dat de bezwaren van Advantive terecht zijn. Wellicht lijkt het gelijkheidsbeginsel hier niet zozeer geschonden (alle inschrijvingen zijn even verkeerd behandeld en dat is ook gelijk), maar met de transparantie was wel iets mis.

Niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de interactie tussen vier personen, ieder met hun eigen deskundigheid en invalshoek, anders verloopt dan bij drie personen het geval is en dat dit van invloed is op de uiteindelijk bereikte consensus. In de offerteaanvraag geeft Eindhoven Airport zelf ook weer dat het in de plenaire beoordeling mede gaat om de wisselwerking tussen beoordelaars met hun diverse expertises.
De scores van Advantive en van de winnende inschrijver lagen dicht bij elkaar en het is niet ondenkbaar - maar zullen we dat nooit weten - dat, indien een vierde beoordelaar ook had deelgenomen aan het consensusoverleg, de beoordelaars tot een andere uitslag waren gekomen waardoor Advantive wellicht als winnende inschrijver was geëindigd. Het verschil in behaalde punten tussen de winnende inschrijver en Advantive was niet groot (85 tegen 81,67 punten).

Voorts klaagt Advantive terecht over de gebrekkige motivering van de gunningsbeslissing nu daarin geen enkel inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving.

De aanbesteding is dus in strijd met het transparantie- en met het motiveringsvereiste verlopen.

4.8.

De herbeoordeling die Eindhoven Airport kort voor de behandeling ter zitting heeft laten uitvoeren werpt geen ander licht op de zaak. Allereerst geldt dat deze herbeoordeling na het bekend maken van de voorlopige gunning, dus te laat, heeft plaatsgevonden.

Bovendien heeft de herbeoordeling alleen maar meer vragen doen rijzen. De wijze waarop de herbeoordeling heeft plaats gevonden is niet inzichtelijk en dus, ook onvoldoende transparant.

Ondanks de brief van 22 oktober 2018, waarin Eindhoven Airport heeft medegedeeld dat er een herbeoordeling heeft plaatsgevonden en waarin is ingegaan op de uitslag, is niet duidelijk op basis van welke overwegingen de vier herbeoordelaars in het ‘consensusoverleg’ tot de eindscore zijn gekomen en op welke wijze de eindscore is vastgesteld.

Bijvoorbeeld bij het gunningscriterium Prijsstelling/Implementatie heeft Advantive (blijkens de tabel in de brief van 22 oktober 2018) een gemiddelde eindscore van 15 punten terwijl Advantive bij de eerste beoordeling van de drie beoordelaars op dit gunningscriterium afzonderlijk het maximaal aantal punten (45) had gekregen. In haar pleitnotitie heeft Eindhoven Airport aangegeven dat herbeoordelaar vier bij de herbeoordeling op dit gunningscriterium 15 punten heeft toegekend aan Advantive maar hoe Advantive dan aan een gemiddelde eindscore van eveneens 15 punten komt, is onduidelijk.

Ditzelfde geldt voor de gemiddelde eindscore van Advantive bij het gunningscriterium Kwaliteit. Deze bedraagt blijkens de brief van 22 oktober 2018 15 punten, terwijl Advantive bij de eerste beoordeling van de drie beoordelaars afzonderlijk 30, 15 en 45 punten toegekend heeft gekregen en de vierde beoordelaar bij de herbeoordeling op dit gunningscriterium aan Advantive 30 punten heeft toegekend. Hoe de herbeoordelaars in het consensusoverleg dan vervolgens tot een eindscore van 15 punten zijn gekomen is de voorzieningenrechter niet duidelijk.

4.9.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de aanbesteding ten aanzien van de beoordeling van de gunningscriteria niet voldoet aan normen van transparantie en toetsbaarheid. De aanbesteding kan dus geen grondslag vormen voor gunning van de opdracht. De vordering onder 1. wordt dan ook toegewezen.

4.10.

De vordering onder 2. om Eindhoven Airport de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een vierde beoordelaar wordt afgewezen. De aanbesteding voldoet niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en in dit geval is het manco zo wezenlijk, dat niet op die eerste beoordeling kan worden voortgeborduurd door een vierde beoordelaar de inschrijvingen aanvullend te laten beoordelen.
Daarnaast zou bij de gevorderde aanvullende beoordeling het plenaire overleg dat tot consensus zou moeten voeren hoe dan ook niet op de in de offerteaanvraag beschreven wijze plaatsvinden. Zo zou de voorzieningenrechter met toewijzing van het onder 2. gevorderde de ene schending van het transparantiebeginsel vervangen door een andere.

4.11.

Bij het verstrekken van bescheiden de totstandkoming van de voorlopige gunningsbeslissing betreffende, op grond van artikel 843a Rv. heeft Advantive onvoldoende belang meer nu het Eindhoven Airport wordt verboden te gunnen. Ook dat gedeelte van de vordering, het petitum sub 3, wordt afgewezen.

4.12.

Het onder 4. gevorderde is te weinig specifiek om in dit geval tot toewijzing te kunnen leiden.

4.13.

De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de Eindhoven Airport een rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting met zoveel woorden heeft toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

4.14.

Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten tussen hen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt Eindhoven Airport een gunningsbeslissing te nemen op basis van de onderhavige aanbesteding,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018.