ECLI:NL:RBOBR:2018:3593

• Datum uitspraak: 26 juli 2018
• Publicatiedatum: 26 juli 2018
• Zaaknummer: C/01/334681 / KG ZA 18-302
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.H.L. Roosmale Nepveu
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding en clusterverbod in kort geding tussen NODR en Gemeente Helmond

In deze zaak heeft de besloten vennootschap NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR DEBITEURENBEHEER & RECHTSVORDERING B.V. (NODR) een kort geding aangespannen tegen de Gemeente Helmond. De aanleiding voor het geschil is een aanbesteding die de gemeente heeft uitgeschreven voor het onderhoud en beheer van openbare verlichting en verkeersregelinstallaties, waarbij ook schadeverhaal bij aanrijdingen en vandalisme is inbegrepen. NODR stelt dat de gemeente in strijd handelt met het clusterverbod van artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 door deze twee ongelijksoortige opdrachten samen te voegen. NODR vordert dat de gemeente de aanbesteding staakt en opnieuw in percelen aanbestede, zodat ook kleinere bedrijven de kans krijgen om in te schrijven.

De gemeente heeft de vorderingen van NODR betwist en aangevoerd dat de samenvoeging van de opdrachten gerechtvaardigd is vanwege de sterke samenhang tussen de werkzaamheden. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de gemeente voldoende gemotiveerd heeft waarom de opdrachten niet in percelen zijn verdeeld en dat NODR niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet tijdig heeft geklaagd over de aanbesteding. De rechter heeft de vorderingen van NODR afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

De uitspraak benadrukt de noodzaak voor gemeenten om zorgvuldig om te gaan met de Aanbestedingswet en de belangen van het midden- en kleinbedrijf, maar ook dat de gemeente als opdrachtgever de vrijheid heeft om haar opdrachten te structureren zoals zij dat nodig acht, mits dit goed gemotiveerd is.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/334681 / KG ZA 18-302

Vonnis in kort geding van 26 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR DEBITEURENBEHEER & RECHTSVORDERING B.V. ,

gevestigd te Aalsmeer,

eiseres,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE HELMOND ,

zetelend te Helmond,

gedaagde,

advocaat mr. E.J.M. van Nisselroij te Venlo.

Partijen worden NODR en de gemeente genoemd.

1. De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 7 juni 2018 met producties 1 tot en met 6,
• de brief van mr. Van Nisselroij van 6 juli 2018 met 2 producties,
• de brief van mr. Horsting van 9 juli 2018 met aanvullende producties 7 tot en met 9,
• de mondelinge behandeling op 12 juli 2018,
• de pleitaantekeningen van NODR,
• de pleitnotitie van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

De gemeente heeft in maart 2018 als aanbestedende dienst een opdracht in de markt gezet met betrekking tot “Onderhoud en Beheer Openbare verlichting en Verkeersregelinstallaties Helmond 2018-2020”. Het betreft een Europese openbare aanbesteding. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De waarde van de opdracht is geraamd op € 700.000,-- (voor twee jaar).

2.2.

Onderdeel van de aanbesteding is het verhalen van schade aan de openbare verlichting of verkeersregelinstallaties als gevolg van aanrijdingen, vandalisme of anderszins. Het bestek met besteknummer 015-18 / projectnummer 18.99.10 houdt onder meer het volgende in:

“34 02 23 AANRIJDINGSSCHADE EN VANDALISME 01 De opdrachtnemer dient voor de totale administratieve afhandeling zorg te dragen. Er dient daarbij op basis van zijn expertise te worden beoordeeld of er sprake is van schade door vernieling of schade als gevolg van een aanrijding. 02 Het verzorgen van de aangifte en het opvragen van het procesverbaal bij de politie moet door de opdrachtnemer worden uitgevoerd. De kosten van deze handelingen dienen in uw contractprijs te zijn opgenomen.

03 De opdrachtnemer dient de schade te verhalen op de dader (indien bekend) of via het Waarborgfonds (in geval van een aanrijding door een motorvoertuig). Opdrachtnemer dient zich te houden aan de procedure van het waarborgfonds, welke te vinden is op www.wbf.nl.

04 Indien de kosten niet verhaald kunnen worden op de dader(s) of op het waarborgfonds, worden deze als niet verhaalbare schades beschouwd.

05 Niet verhaalbare schades van aanrijdingen komen voor rekening van de opdrachtnemer.

Niet verhaalbare schades van vandalisme/vernielingen komen voor rekening van de opdrachtgever. (…)”

2.3.

De onderneming van NODR behoort tot het midden- en kleinbedrijf. NODR is gespecialiseerd in het verhalen van schade aan objecten in de buitenruimte. In de inschrijvingsleidraad is (onder 2.3.3.) opgenomen dat inschrijving door een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) is toegestaan, onder de daar vermelde voorwaarden. NODR heeft niet (zelfstandig dan wel in het kader van een samenwerkingsverband of als onderaannemer) op de aanbesteding ingeschreven.

2.4.

Bij brief van 1 mei 2018 heeft NODR zich bij de gemeente beklaagd over de aangekondigde aanbesteding en de gemeente gewezen op het zogeheten clusterverbod. De brief houdt onder meer het volgende in:
“
Als u het schadeverhaal wilt uit besteden is het beter om dat in een aparte aanbesteding te doen. Door het schadeverhaal in een onderhoudsbestek onder te brengen bij de onderhoudsaannemer is het voor ons als specialist op dat gebied namelijk niet mogelijk om hierop in te schrijven. Dit staat op gespannen voet met de aanbestedingswetgeving die juist gemeenten wil stimuleren om niet oneigenlijke werkzaamheden binnen een aanbesteding te brengen en het MKB de gelegenheid te geven om ook in te schrijven. ”

De gemeente heeft niet gereageerd op deze brief.

2.5.

Bij e-mailbericht van 23 mei 2018 heeft de advocaat van NODR een klacht ingediend via het aanbestedingsklachtenloket van de gemeente. De kern van de klacht betreft het clusterverbod en het splitsingsgebod. NODR meent dat de gemeente daarmee in strijd handelt.

2.6.

In de Inschrijvingsleidraad zijn - voorzover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

“1.3.1 Samenvoegen van opdrachten

De sterke samenhang tussen de diverse werksoorten maakt afstemming eenvoudiger wanneer de dienst aan één (combinatie van) marktpartij(en) wordt gegund. Hierbij wordt bovendien de ambtelijke organisatie ontlast, omdat de gemeente slechts één aanspreekpunt heeft.

1.3.2

Verdeling in percelen

De dienst is niet verdeeld in percelen, omdat de gemeente conform bovenstaande redenatie wenst de dienst aan één (combinatie van) marktpartij(en) te gunnen;

(…)

1.4

Tegenstrijdigheden

(…)

In het geval de Inschrijver onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden, of tegenstrijdigheden ontdekt, dan wel anderszins opmerkingen en/of vragen heeft, dan dient hij de gemeente hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk (bij voorkeur digitaal) in kennis te stellen doch uiterlijk op 15-05-2018 vóór 12.00 uur. Van Inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een Inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft de Inschrijver zijn rechten verwerkt.

(…)

2.1.1

Aanbestedingsplatform

Deze aanbesteding is aangekondigd op Tenderned (www.tenderned.nl) en wordt elektronisch uitgevoerd via het platvorm van Negometrix. Alle aanbestedingsstukken zijn uitsluitend via het aanbestedingsplatvorm www.negometrix te downloaden. De aanbesteding verloopt geheel digitaal via Negometrix. De “aankondiging opdracht” en “aankondiging gegunde opdracht” worden gepubliceerd op TenderNed.”

2.7.

De gemeente heeft op 29 mei 2018 in de derde nota van inlichtingen een aanvullende motivering verstrekt op de artikelen 1.3.1 en 1.3.2 van de Inschrijvingsleidraad. Deze aanvulling luidt als volgt:

“Gemeente Helmond heeft in deze opdracht het onderhoud en beheer van straatverlichting en verkeersregelinstallaties gecombineerd met schadeafwikkeling. Onderhoud en beheer van verkeerslichten en openbare verlichting en schadeafwikkeling kennen een sterke samenhang. Ten aanzien van de motivatie als bedoeld in de leidraad 1.3.1 en 1.3.2 wenst de gemeente op grond van artikel 1.5 AW de motivatie ten aanzien van deze samenvoeging als volgt aan te vullen:

In deze aanbesteding is er bewust voor gekozen om zo veel mogelijk ontzorgd te worden in het onderhoud en beheer inclusief afwikkeling van aanrijdingsschades aan de openbare verlichtingsnet en verkeersregelinstallaties. Dit is niet nieuw, op deze wijze zijn de afgelopen jaren steeds gelijksoortige opdrachten in de markt gezet.

Aannemers maken bij soortgelijke integrale opdrachten vaker gebruik van inzet van specialistische bedrijven. Dergelijke (MKB) bedrijven verwerven deze opdrachten voor een (belangrijk) deel via aannemers die op hun beurt onderhoudsopdrachten van gemeenten verkrijgen. In dat licht bezien is de toegang voor het midden- en kleinbedrijf met betrekking tot o.m. de opdracht tot onderhoud van de openbare verlichting niet veranderd door o.m. het verhalen van aanrijdingsschades in de opdracht te integreren.

Een geïntegreerde oplossing waarbij alle werkzaamheden inclusief schadeafwikkeling van alle schades aan verkeerslichten en openbare verlichting aan één partij of combinatie wordt gegund is een efficiënte en logische oplossing. In het verleden is gebleken dat apart aanbesteden bij de gemeente leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten, en een langere doorlooptijd. Daarbij kunnen er met meerdere partijen discussies over de verantwoordelijkheden ontstaan die uiteindelijk bij de gemeente worden neergelegd. Door de verantwoordelijkheid bij 1 partij neer te leggen wordt dit voorkomen.

Ten aanzien van het splitsingsverbod wordt de motivatie als volgt aangevuld:

Indien de gemeente specifiek de schadeafwikkeling uit het bestek zou halen, zou de gemeente dit onderdeel niet separaat in de markt zetten, aangezien de waarde gering is en een enkelvoudige procedure aangewezen is. In ieder geval rechtvaardigt de geringe waarde een beroep op de percelenregeling waardoor er geen zelfstandige aanbestedingsplicht is. Ook om deze reden is een integrale oplossing een meer logische keuze. ”

2.8.

De gemeente wenst de aanbesteding niet aan te passen en het schadeverhaal niet separaat aan te besteden. De gemeente heeft de inschrijvingstermijn van de aanbesteding opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.

3. Het geschil

3.1.

NODR vordert - na wijziging (verduidelijking) van eis ter zitting - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeente te bevelen de thans lopende aanbesteding binnen 24 uur na dit vonnis te staken, gestaakt te houden en in te trekken,

de gemeente te bevelen, indien zij de opdrachten nog wenst te vergeven, de betreffende diensten opnieuw aan te besteden, waarbij elke discipline wordt aanbesteed in een aparte aanbesteding of perceel, waaronder in ieder geval een aparte aanbesteding of perceel voor de diensten als genoemd in paragraaf 340223, sub 0.1 tot en met sub 0.5 van het toepasselijke bestek (Bestek met besteknummer:015-18 en Projectnummer: 18.99.10),

dan wel iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht,

de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.

3.2.

NODR legt daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Het voorwerp van de aanbesteding betreft in feite twee opdrachten. Ten eerste het onderhoud en beheer van de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties. Ten tweede het verhalen van schade aan de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties. De gemeente voegt ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten onnodig samen. Dat is in strijd met het clusterverbod, zoals dat is verankerd in artikel 1.5, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Ook heeft de gemeente de samenvoeging van de opdrachten niet van steekhoudende argumenten voorzien, noch heeft zij er blijk van gegeven dat zij acht heeft geslagen op de aspecten genoemd in artikel 1.5, eerste lid onder a tot en met c, Aw 2012.

Bovendien splitst de gemeente de opdracht niet in percelen zoals bedoeld in artikel 1.5, derde lid van de Aw 2012 en ook hier heeft de gemeente deze keuze niet deugdelijk gemotiveerd, althans niet van steekhoudende argumenten voorzien.

3.3.

De gemeente voert verweer.

3.4.

Voorzover van belang komen de stellingen en argumenten van partijen onder de beoordeling aan de orde.

4. De beoordeling

4.1.

De gemeente heeft zich primair op het standpunt gesteld dat NODR niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij niet tijdig bij de gemeente heeft geklaagd over deze aanbesteding. De gemeente heeft gewezen op het bepaalde in paragraaf 1.4 van de Inschrijvingsleidraad. Daarin is opgenomen dat een inschrijver, op straffe van verval van recht, de gemeente voor 15 mei 2018 schriftelijk in kennis dient te stellen van onvolkomenheden, onduidelijkheden en tegenstrijdigheden. De communicatie van inschrijvers en de gemeente verloopt, zo stelt de gemeente, in deze aanbesteding via Negometrix (paragraaf 2.2. van de Inschrijvingsleidraad). NODR heeft echter niet vóór 15 mei 2018 via de in de aanbestedingsstukken aangewezen weg (Negometrix) de gemeente erop gewezen dat zij in de visie van NODR handelt in strijd met artikel 1.5 Aw 2012.

4.2.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. In paragraaf 1.4 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat in geval een inschrijver onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden ontdekt, dan wel anderszins opmerkingen en/of vragen heeft, hij de gemeente hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk (bij voorkeur digitaal) in kennis dient te stellen, doch uiterlijk op 15-05-2018 vóór 12.00 uur. Hieruit kan niet worden afgeleid dat klachten met betrekking tot de aanbesteding enkel digitaal (via Negometrix) konden worden ingediend. Een redelijke uitleg van de bewoordingen brengt mee dat een “gewone” schriftelijke klacht niet de voorkeur verdient, maar wel mogelijk is.

4.3.

Weliswaar is in paragraaf 2.2. van de Inschrijvingsleidraad opgenomen dat de aanbesteding geheel digitaal verloopt via Negometrix, maar door de zinsnede in paragraaf 1.4
schriftelijk (bij voorkeur digitaal) heeft de gemeente zelf op zijn minst onduidelijkheid laten ontstaan ten aanzien van de vraag of op- en aanmerkingen met betrekking tot de aanbesteding in deze voorfase van de aanbesteding uitsluitend digitaal dienden te worden ingediend. Een dergelijke onduidelijkheid in de aanbestedingstukken behoort niet in het nadeel van een potentiële inschrijver worden uitgelegd, die een serieus punt opwerpt. Nu NODR bij brief van 1 mei 2018, dus ruim vóór 15 mei 2018, haar fundamentele bezwaar met betrekking tot de opzet van deze aanbesteding schriftelijk aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt, kan niet worden aangenomen dat het recht van NODR om tegen de aanbesteding op te komen is vervallen en dat zij om die reden niet meer in haar vorderingen in dit kort geding kan worden ontvangen.

4.4.

De zaak is spoedeisend. De gemeente heeft de inschrijvingstermijn opgeschort, maar de nieuwe overeenkomst die onderwerp van de aanbesteding is had al op 1 juli 2018 moeten ingaan, terwijl het evident in het belang van de (verkeers)veiligheid is dat het onderhoud van openbare verlichting en verkeersregelinstallaties in de gemeente Helmond goed is geregeld.

4.5.

De essentie van het geschil dat partijen verdeeld houdt is de vraag of de gemeente in strijd handelt met het bepaalde in artikel 1.5 van de Aw 2012. Genoemd artikel, dat het zogeheten clusterverbod regelt, luidt voor zover hier van belang als volgt:

1. Een aanbestedende dienst (…) voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;

b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst (…) en de ondernemer;

c. de mate van samenhang van de opdrachten.

2. Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst (…) gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.

3. Een aanbestedende dienst (…) deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst (…) dit motiveert in de aanbestedingsstukken.

4.6.

Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit geval sprake is van (onnodige) samenvoeging. NODR heeft bepleit van wel, onder meer met verwijzing naar de Europese richtlijn 2014/24/EU en de Gids Proportionaliteit, waarin is opgenomen dat de positie van het MKB zorgvuldig moet worden geanalyseerd en afgewogen. Als gevolg van de samenvoeging van de twee opdrachten stelt NODR dat zij in dit geval geen rechtstreekse toegang heeft tot de markt.

4.7.

Doel van het in artikel 1.5 Aw 2012 opgenomen ‘clusterverbod’ is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (vgl. onder meer MvT Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr.3, bladzijde 54). Dat is tussen partijen ook niet in geschil, dus daar behoeft verder ook niet uitvoeriger op te worden ingegaan. Verder is duidelijk dat de toepassing van artikel 1.5. Aw 2012 in de praktijk weerbarstig blijkt te zijn. Dat is recent nog gebleken uit de Evaluatie Aanbestedingswet 2012, Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 5 juli 2018 (Kamerstuk 34252 nr. 8), met als bijlage een schrijven van de Werkgroep “clusteren” d.d. 26 juni 2018. Ook in de brief van de Staatssecretaris en de bijlage heeft de voorzieningenrechter dè oplossing voor de problematiek niet gevonden.

4.8.

Zoals de voorzieningenrechter ter zitting al heeft opgemerkt, is vanuit het perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 lastig. Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. Men kan bijvoorbeeld in het leven zeer wel ergens acht op slaan en er vervolgens niets mee doen. Vanzelfsprekend behoort de rechter de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw 2012 (het bevorderen van de kansen van MKB-bedrijven in aanbestedingen). Maar artikel 1.5. Aw 2012 blijft ook onderdeel van een groter geheel. Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht. De rechter mag zijn ogen niet sluiten voor (moet ook “acht slaan op”) andere rechten en belangen die bij een aanbesteding behoren mee te wegen, zoals het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst als klant zelf moet kunnen bepalen waaraan zij behoefte heeft en het gegeven dat het proces van aanbesteding een onderdeel van de totstandkoming van een of meer overeenkomsten is. Niet elke werking van het algemene beginsel van contractsvrijheid kan daarom worden geëlimineerd. De aanbestedende dienst is als klant bij de toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 niet volledig koning, maar zijn wensen blijven in de afweging wel een relevante factor.

4.9.

In dit concrete geval komt de voorzieningenrechter tot de volgende afwegingen.

4.10.

Terecht stelt NODR dat binnen deze aanbesteding sprake is van twee ongelijksoortige opdrachten. Het gaat bij deze onderdelen - wat NODR in haar petitum heeft aangeduid als “disciplines” - om enerzijds hoofdzakelijk technische werken in samenhang met leveringen, tegenover anderzijds administratieve en juridische dienstverlening. De gemeente heeft betoogd dat de vordering van NODR onvoldoende duidelijk is door het gebruik van het door NODR niet nader gepreciseerde begrip “discipline”. NODR heeft wellicht moeite gehad een korte en krachtige formulering te vinden, maar het is zonneklaar dat NODR met de “disciplines” heeft bedoeld het feitelijk beheer en onderhoud enerzijds en het schadeverhaal anderzijds. De voorzieningenrechter laat de vordering van NODR daar niet op stranden.

4.11.

Direct springt in het oog dat de omvang van de beide “disciplines” in dit geval sterk verschilt. Onderhoud en beheer van de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties (blijkens het bestek gaat het om het regulier onderhouden en beheren van onder meer circa 23.500 verlichtingsmasten en van circa 64 verkeersregelinstallaties op 69 kruispunten) vormt onmiskenbaar het leeuwendeel van de totale opdracht die de gemeente wenst aan te besteden. Het schadeverhaal bij aanrijdingsschade en vandalisme is, zoals de gemeente ook uitdrukkelijk heeft gesteld, slechts een klein onderdeel van de opdracht die de gemeente in de markt heeft gezet. De gemeente spreekt van ongeveer honderd te verhalen aanrijdingsschades per jaar. Als de voorzieningenrechter in Helmond komt plegen daar inderdaad de verkeerslichtinstallaties niet stuk te zijn, maar steeds helder rood licht in zijn richting uit te stralen als de voorzieningenrechter er aan komt en de trottoirs en bermen liggen er evenmin bezaaid met uit de grond gereden lantarenpalen. Een duidelijke indicatie voor de kleine omvang van de opdracht tot schadeverhaal is ook de beperkte hoeveelheid vervangende materialen die volgens punt 35.51.03 van het bestek als continue voorraad aanwezig moet zijn voor acute reparaties. NODR begroot in de dagvaarding de waarde van de opdracht tot schadeafwikkeling op minimaal € 20.000,-- per jaar. Dat zou dus over de looptijd van twee jaar neerkomen op € 40.000,-- (en niet € 80.000,-- zoals NODR stelt) en volgens de gemeente gaat het zelfs om een nog veel lager bedrag. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het in de verhaalspraktijk vaak zal gaan om verhaal van gelijksoortige schades bij een beperkt aantal professionele partijen (verzekeraars en het Waarborgfonds), zodat de werkzaamheden voor het schadeverhaal in belangrijke mate zijn te stroomlijnen. NODR doet dat ook, afgaande op de door haar als productie 9 overgelegde schematisch weergegeven werkwijze. Niet onaannemelijk acht de voorzieningenrechter al met al de stelling van de gemeente, dat in geval de opdracht in percelen zou moeten worden opgedeeld, er in verband met het bepaalde in artikel 2.18 en 2.19. Aw 2012 voor het verhaal van schade uit aanrijdingen en vandalisme geen aanbestedingsplicht is.

4.12.

Die redenering volgend zou NODR in dit kort geding geen antwoord krijgen op de vraag die zij nadrukkelijk heeft willen voorleggen. De voorzieningenrechter neemt veronderstellenderwijs aan dat verhaal en de administratieve afhandeling van aanrijdingsschade en vandalisme bij openbare verlichting en verkeersregelinstallaties in de gemeente Helmond in de onderhavige aanbesteding een “levensvatbaar” perceel oplevert. Die veronderstelling kan worden verenigd met het door NODR, onder overlegging van pagina 25 van het aanbestedingsbeleid van de gemeente) gestelde interne beleidsuitgangspunt bij de gemeente, dat opdrachten voor diensten en leveringen met een waarde groter dan € 30.000,-- worden aanbesteed (al heeft de gemeente gesteld dat zelfs dit bedrag van € 30.000,-- niet wordt gehaald en dat er uitzonderingen op het aanbestedingsbeleid van de gemeente mogelijk zijn).

4.13.

Dat voert naar de vraag of de samenvoeging van de “disciplines” in de aanbesteding niet-onnodig is in de zin van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012. Tevens moet worden bezien of de gemeente, die de samenvoeging niet-onnodig acht, de wettelijke instructie om acht te slaan op de in artikel 1.5., eerste lid, Aw 2102 opgesomde drie aspecten heeft opgevolgd. De gemeente moet het samenvoegen van de “disciplines” ingevolge het bepaalde in artikel 1.5, tweede lid, Aw 2012 hebben gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. De wet stelt geen expliciete inhoudelijke eis aan de motivering, maar het ligt voor de hand dat de door de gemeente als aanbestedende dienst gebezigde argumentatie de beslissing tot samenvoeging van de beide “disciplines” moet kunnen dragen. Gelet op de bewoordingen van artikel 1.5., tweede lid, Aw 2012 is uitgangspunt de motivering in de aanbestedingsstukken, al slaat de voorzieningenrechter ook acht op hetgeen partijen in het kader van de behandeling van dit kort geding omtrent die argumentatie hebben aangevoerd.

4.14.

Anders dan NODR betoogt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onnodige samenvoeging. De gemeente heeft in de derde nota van inlichtingen (welke dateert van 29 mei 2018 en klaarblijkelijk een reactie is op de e-mail van de advocaat van NODR van 23 mei 2018) gemotiveerd waarom zij de opdracht in de markt heeft gezet zoals zij dat heeft gedaan. In de derde nota van inlichtingen heeft de gemeente uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen en is aandacht besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Dat heeft de gemeente wel in korte zakelijke bewoordingen gedaan, maar dat is geoorloofd, zo lang de essentie van de argumentatie maar voldoende duidelijk blijkt.

4.15.

De gemeente geeft in de motivering een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten en de organisatorische risico’s van samenvoeging (aspecten c en b) die niet onlogisch is, te weten dat een geïntegreerde oplossing waarbij alle werkzaamheden inclusief schadeafwikkeling van alle schades aan verkeerslichten en openbare verlichting aan één partij of combinatie wordt gegund een efficiënte en logische oplossing is. In het verleden is volgens de gemeente gebleken dat apart aanbesteden leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten, en een langere doorlooptijd. Daarbij kunnen er, zo motiveert de gemeente, met meerdere partijen discussies over de verantwoordelijkheden ontstaan die uiteindelijk bij de gemeente worden neergelegd. Door de verantwoordelijkheid bij één partij neer te leggen wordt dit voorkomen. De gemeente heeft haar algemene bewoordingen in haar pleitnotitie nog nader toegelicht en feitelijk ingekleurd zonder de strekking van de motivering in de nota van inlichtingen te veranderen en de voorzieningenrechter acht dit onderdeel van de motivering adequaat.

4.16.

De samenhang tussen de “disciplines” vindt telkens logischerwijs haar begin in het optreden van een concreet schadegeval in de Helmondse openbare verlichting of verkeersregelinstallaties. De voorzieningenrechter acht het een goed verdedigbaar model dat de gemeente ervoor kiest dat een en dezelfde partij die de melding van de schade krijgt, ter plaatse gaat, aldaar de schade constateert en documenteert en op grond van de bevindingen vervolgens zowel het feitelijk herstel van de schade ter plaatse als de administratieve afwikkeling van de schade en het verhaal daarvan ter hand neemt. De voorzieningenrechter wil zeker van NODR aannemen dat zij met name dat laatste goed kan en dat NODR in staat is soepel met alle andere betrokkenen in het proces samen te werken, maar dat maakt de keuze van de gemeente nog niet irrationeel. De wens van de gemeente om “ontzorgd” te worden is geoorloofd. Hier weegt wat de voorzieningenrechter betreft de wens van de opdrachtgever zwaar.

4.17.

Dat NODR geen toegang zou hebben tot de opdracht die in de onderhavige aanbesteding in de markt wordt gezet (aspect a) zoals zij stelt, is onvoldoende aannemelijk geworden. De gemeente heeft er in dit verband op gewezen, en dat staat ook expliciet uit de Inschrijvingsleidraad, dat het inschakelen van onderaannemers of het inschrijven met combinaties in de onderhavige aanbesteding is toegestaan. Dat NODR de mogelijkheid zou moeten hebben om rechtstreeks op de aanbesteding in te schrijven, volgt niet uit de bewoordingen van artikel 1.5 van de Aw 2012. Dat slechts 3 van de ongeveer 20 relevante marktpartijen in staat zijn om zowel het beheer van de openbare verlichting te doen als ook het schadeverhaal, laat onverlet dat NODR, of een andere partij die zich enkel met schadeverhaal bezighoudt, als onderaannemer of in een combinatie op de onderhavige aanbesteding kan inschrijven.

4.18.

Ter zitting is gebleken dat NODR in de praktijk ook op de markt actief is in samenwerking met aannemers. Met de motivering in de derde nota van inlichtingen dat aannemers bij soortgelijke integrale opdrachten vaker gebruik maken van inzet van specialistische bedrijven, dat dergelijke (MKB) bedrijven deze opdrachten voor een (belangrijk) deel via aannemers verwerven die op hun beurt onderhoudsopdrachten van gemeenten verkrijgen en dat in dat licht bezien de toegang voor het midden- en kleinbedrijf tot de opdracht tot onderhoud van de openbare verlichting niet is veranderd door onder meer het verhalen van aanrijdingsschades in de opdracht te integreren, heeft de gemeente er voldoende blijk van gegeven op een verdedigbare wijze acht te hebben geslagen op aspect a) van artikel 1.5, eerste lid, Aw 2012. Wellicht ware door NODR onder ogen te zien dat een bedrijfsmodel dat primair mikt op het volledig zelfstandig inschrijven op een klein onderdeel van veelomvattende opdrachten als de onderhavige door een aanbestedende dienst als de gemeente Helmond kennelijk als onaantrekkelijk wordt ervaren. Dat de toegang tot de onderhavige aanbesteding door de wijze waarop de gemeente de opdracht in de markt heeft gezet op een niet te rechtvaardigen wijze wordt beperkt voor NODR is daarmee nog niet aannemelijk geworden.

4.19.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen is een verplichting van de gemeente om de opdracht in percelen te verdelen niet aan de orde. De gemeente heeft de beslissing om dat niet te doen in de Inschrijvingsleidraad en in de antwoorden in de derde nota van inlichtingen ook afdoende gemotiveerd.

4.20.

De vorderingen onder 1 en 2 worden afgewezen. Dat geldt ook voor de “veegvordering” onder 3, welke, zoals de gemeente terecht heeft opgemerkt, te weinig specifiek is om voor toewijzing in aanmerking te komen.

4.21.

NODR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.606,00.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt NODR in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt NODR in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NODR niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2018.