ECLI:NL:RBOBR:2018:3526

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/333255 / KG ZA 18-207

Vonnis in kort geding van 8 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. O. Diemel te Rosmalen,

tegen

de stichting

STICHTING FONTYS,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagde,

advocaat mr. A.A. Rassa te 's-Hertogenbosch.

Partijen worden [eiseres] en Fontys genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 4 mei 2018 met 13 producties,
de brief van mr. Rassa d.d. 22 mei 2018 met akte nadere toelichting en producties 14 tot en met 18,
de brief van mr. Rassa d.d. 22 mei 2018 met aangepast voorblad van de akte nadere toelichting,
de brief van mr. Rassa d.d. 23 mei 2018 met producties 19 en 20,
de brief van mr. Diemel d.d. 24 mei 2018 met vervangende producties 12 en 13, productie 21 en een USB-stick met bestanden,
de mondelinge behandeling op 25 mei 2018,
de pleitnota van mr. Diemel,
de pleitnota van mr. Rassa.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Fontys heeft in 2013 een Europese niet-openbare aanbesteding uitgevoerd ter zake bouwkundige werkzaamheden. De werkzaamheden zijn verdeeld over een drietal percelen.

2.2.

[eiseres] heeft ingeschreven op de percelen 1 (gebouwen in Eindhoven en ’s‑Hertogenbosch) en 2 (gebouwen in Tilburg). [eiseres] is als vierde geëindigd en heeft de werkzaamheden daarom niet gegund gekregen.

2.3.

Fontys heeft de werkzaamheden voor de percelen 1 en 2 op 17 januari 2014 gegund aan respectievelijk [naam 1] en [naam 2] en heeft met die partijen overeenkomsten gesloten.

2.4.

Fontys heeft met [eiseres] op 5 februari 2014 een overeenkomst gesloten in het kader van de zogenaamde wachtkamer-constructie. Uit hoofde van die overeenkomt diende [eiseres] haar inschrijving vanaf 17 januari 2014 een jaar gestand te doen en verkreeg Fontys het recht om perceel 1 of 2 alsnog aan [eiseres] te gunnen voor de resterende termijn indien de overeenkomst met de partijen die de percelen 1 en 2 gegund hebben gekregen zou worden opgezegd.

2.5.

Fontys heeft met ingang van 3 april 2014 de overeenkomst met [naam 2] ontbonden. Fontys heeft met gebruikmaking van haar recht uit de overeenkomst van 5 februari 2014 de werkzaamheden voor perceel 2 voor de resterende termijn alsnog gegund aan [eiseres] .

2.6.

[eiseres] en Fontys hebben vervolgens een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna aangeduid met “de overeenkomst”). In artikel 3.1. van de overeenkomst is bepaald dat deze in werking treedt op 7 april 2014. Artikel 3.2. bepaalt dat de overeenkomst van rechtswege eindigt op 19 januari 2018 met een optie voor Fontys om de overeenkomst eenmaal voor een periode van 4 jaar te verlengen.

2.7.

In de overeenkomst is met betrekking tot het beëindigen van de overeenkomst onder meer het volgende bepaald:

4.4.

Opdrachtgever is gerechtigd deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk buiten rechte bij aangetekende brief te ontbinden:

a. zonder dat een ingebrekestelling is vereist, indien de Opdrachtnemer niet langer voldoet aan één van de selectiecriteria die als uitsluitingsgronden zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument;

b. met een ingebrekestelling en een hersteltermijn van twintig werkdagen, indien de Opdrachtnemer niet langer voldoet aan één van de selectiecriteria die als minimumeis zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument;

c. met een ingebrekestelling en een hersteltermijn van twintig werkdagen, indien de Opdrachtnemer niet langer voldoet aan één van de selectiecriteria die als minimumeis zijn opgenomen in het Aanbestedingsdocument;

d. zonder dat een ingebrekestelling vereist is, indien blijkt dat door of vanwege de Opdrachtnemer is getracht personeel van of personen verbonden aan Opdrachtgever door middel van (toegezegde) giften, beloningen of anderszins positief te stemmen ten behoeve van bijvoorbeeld het sluiten van deze Overeenkomst en aspecten van nakoming van deze overeenkomst.

4.5.

Indien Opdrachtnemer in de nakoming van zijn verplichtingen en op grond van deze overeenkomst tekort schiet, is hij zonder nadere ingebrekestelling (van rechtswege) in verzuim en onverminderd het recht van Opdrachtgever de overeenkomst te ontbinden zoals hiervoor sub 4.4 bepaald, gehouden alle door Opdrachtgever geleden en te lijden schade te vergoeden waarbij alle (buiten)gerechtelijke kosten van Opdrachtgever als gevolg van het niet-nakoming door Opdrachtnemer ten laste van Opdrachtnemer komen.

2.8.

In het Aanbestedingsdocument is onder meer het volgende bepaald:

4.4.1.

Werkwijze SSC

De SSC is toegevoegd als bijlage A. De aanbestedende Dienst wil de eerste 2 contractmaanden gebruiken om de SSC af te stemmen met de Opdrachtnemers. De SSC dient voor alle drie de percelen eenduidig te zijn, zodat prestaties tussen verschillende Opdrachtnemers gemeten en vergeleken kunnen worden. Na de eerst twee contractmaanden dient de SSC definitief te worden vastgesteld, goedgekeurd en ondertekend door zowel de Opdrachtgever als de Opdrachtnemer. Jaarlijks vinden de SSC besprekingen per Perceel in Juni en November plaats.

De Aanbestedende Dienst verwacht van een leverancier een score van minimaal een 7. Bij een score beneden de 7 zorgt de Inschrijver dat hij binnen drie maanden op het juiste niveau zit, de contractmanager is gemachtigd om bij een te lage score een tussen beoordeling (evt. middels SSC) te laten plaats vinden. De SSC dient als basis voor de besluitvorming omtrent verlengingsmogelijkheden van de initiële Overeenkomst.

Wie goed werk aflevert en voldoet aan de geëiste kwaliteitsnormen ‘verdient’ een contractverlenging van één jaar. Het omgekeerde gebeurt bij slechte prestaties. Als een Opdrachtnemer structureel de gemaakte afspraken niet nakomt of niet voldoet aan de afgesproken kwaliteitsnormen dan geldt als malus het ontbinden of niet verlengen van de Overeenkomst. Ontbinding geldt ook in de eerst vier jaar van de Overeenkomst.

De Aanbestedende Dienst heeft al ruime ervaring op het gebied van leveranciersbeoordeling, echter niet binnen de scope van deze Aanbesteding. Aanbestedende Dienst wil om deze reden twee jaar na ingangsdatum contract, de SSC evalueren en daar waar nodig aanpassen.

7.3.

Eisen m.b.t. communicatie, rapportage en contractmanagement

(…)

20. Opdrachtgever hanteert bij de beoordeling van leveranciers een Supplier Score Card (SSC). Met de SSC worden een aantal Kritische Prestatie Indicatoren gemeten. De Kritische Prestatie Indicatoren die de Opdrachtgever in de SSC stelt zijn onderdeel van aanbestedingsdocument (zie bijlage A). De Opdrachtnemer heeft na gunning 1 maand de tijd om met verbeterpunten te komen t.a.v. de opgestelde SSC. Na een maand wordt de SSC definitief vastgesteld.

21. De SSC wordt 2 keer per jaar afgenomen, voor het eerst na 6 maanden na ingangsdatum contract. De te behalen score in de SSC dient minimaal een 7 (op een 10-puntenschaal) te zijn. Indien het resultaat van de SSC lager dan target ligt, dan krijgt de Opdrachtnemer na een halfjaar opnieuw een SSC. Het resultaat dient dan minimaal op target te liggen. Indien dit niet lukt, kan dit leiden tot beëindiging van de overeenkomst. De SSC is bepalend voor het wel of niet toekennen van de optie tot verlening van de raamovereenkomst

22. Minimaal 2x per jaar dient een overleg plaats te vinden tussen de contractmanager van Opdrachtgever, en eventueel locatiemanager(s) van Opdrachtgever en de accountmanager van Opdrachtnemer. Op verzoek van Opdrachtgever kan dit aantal aangepast worden.

23. Te bespreken onderwerpen zijn: Supplier Score Card (SSC) en K.P.I.’s, evaluatie van de Overeenkomst, lange termijn visie en doelstellingen, (financieel) resultaat, kwalitatieve knelpunten, marktontwikkelingen, advies en (bespreking van) managementrapportages.

24. De Opdrachtnemer dient van alle overlegmomenten een schriftelijk verslag te maken en dit binnen vijf werkdagen aan te leveren bij de contractmanager van Opdrachtgever.

2.9.

Bij addendum van 21 juni 2017 hebben [eiseres] en Fontys de overeenkomst gewijzigd, in die zin dat de verlengingsperiode van eenmaal vier jaar wordt vervangen door een periode van viermaal een periode van steeds twaalf maanden.

2.10.

Bij brief van 21 juni 2017 heeft Fontys aangegeven gebruik te willen maken van de verlengingsoptie, waarmee de overeenkomst is verlengd tot en met 19 januari 2019.

2.11.

In mei 2017 heeft Fontys voor het eerst een SSC ingevuld. [eiseres] heeft daarbij een totaalscore behaald van 7,33.

2.12.

In november 2017 heeft Fontys een tweede SSC ingevuld. [eiseres] komt daarin tot een totaalscore van 5,8.

2.13.

Partijen hebben naar aanleiding van de lage score van november 2017 afgesproken dat [eiseres] de kwaliteit van de door haar geleverde werkzaamheden zou verbeteren. [eiseres] heeft in dat kader aan Fontys een evaluatierapport toegezonden.

2.14.

In maart 2018 heeft Fontys wederom een SSC ingevuld. De daarin door [eiseres] behaalde totaalscore is 4,74.

2.15.

Fontys heeft bij brief van 6 maart 2018 de overeenkomst met een beroep op artikel 4.5. van de overeenkomst per direct buitengerechtelijk ontbonden. Fontys stelt in de brief dat [eiseres] gelet op de lage SSC-scores niet voldoet aan de kwaliteit zoals beschreven in de aanbestedingsdocumenten.

2.16.

Bij brief van 16 maart 2018 heeft [eiseres] aan Fontys bericht dat de ontbinding onterecht is omdat Fontys in de SSC van maart 2018 niet alle werkzaamheden heeft ingevuld. Volgens [eiseres] komt de score bij een juiste invulling uit op 7,25. [eiseres] sommeert Fontys in de brief om de ontbinding in te trekken en om geen andere aannemer op het werk toe te laten.

2.17.

Bij brief van 23 maart 2018 heeft Fontys aan [eiseres] bericht dat zij de ontbinding onverkort handhaaft.

2.18.

Vervolgens is nog tussen partijen (al dan niet via hun advocaten) gecorrespondeerd, waarbij zij hun eerder ingenomen standpunten handhaven. [eiseres] heeft daarbij aangegeven dat ook de SSC voor november 2017 volgens haar onjuist is ingevuld en dat bij juiste invulling een score zou zijn behaald van 7,19.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, samengevat, om Fontys bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te veroordelen de overeenkomst en het addendum na te komen door [eiseres] de werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst en het addendum te laten voortzetten en haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het addendum onverkort na te komen op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 400.000, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

te verbieden een ander dan [eiseres] de werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst en het addendum te laten uitvoeren, dan wel te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst met een ander dan [eiseres] en deze overeenkomst op te zeggen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 400.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

te veroordelen tot betaling van een voorschot op de aan [eiseres] te vergoeden schade van € 67.188,67, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente,

te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.

3.2.

[eiseres] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Fontys heeft de overeenkomst en het addendum niet rechtsgeldig ontbonden. Er bestaat geen grond voor de ontbinding. Fontys baseert de ontbinding op onvoldoende SSC-scores in november 2017 en maart 2018. Fontys heeft die SSC’s echter niet op een juiste wijze ingevuld. Fontys heeft de SSC eenzijdig opgesteld en toegepast. Fontys heeft ook niet alle werkzaamheden die onder de scope van de overeenkomst vallen meegenomen, maar slechts een gedeelte daarvan.

Indien wel alle werkzaamheden worden meegenomen in de SSC, dan scoort [eiseres] in beide gevallen hoger dan een 7 en bestaat er geen grond voor ontbinding.

Fontys laat [eiseres] niet meer toe om de werkzaamheden uit te voeren maar heeft daarvoor in strijd met het aanbestedingsdocument een aannemer ingeschakeld die ook al een ander perceel gegund heeft gekregen.

[eiseres] lijdt als gevolg van de handelwijze van Fontys schade. Fontys dient die schade te vergoeden.

3.3.

Fontys voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

[eiseres] heeft haar rechten verwerkt waar het de systematiek van beoordeling door middel van SSC-formulieren betreft. [eiseres] is met die systematiek akkoord gegaan.

Fontys betwist dat zij de SSC’s van november 2017 en maart 2018 niet juist heeft ingevuld. Anders dan [eiseres] stelt, is het aan Fontys als opdrachtgever om in het kader van de SSC cijfers toe te kennen voor de tevredenheid over de door verrichte werkzaamheden.

Fontys betwist ook dat zij niet alle werkzaamheden die binnen de scope van de overeenkomst vallen heeft meegenomen in de SSC.

Fontys betwist de juistheid van de achteraf door [eiseres] zelf ingevulde SSC’s. [eiseres] heeft daarbij zichzelf tevredenheidscijfers toegekend en ook werkzaamheden meegenomen die buiten de scope van de overeenkomst vallen. Maar zelfs als de tevredenheidsscore van [eiseres] als uitgangspunt wordt genomen, komen de SSC-scores onder een 7 uit.

Nu [eiseres] tweemaal op rij een score lager dan 7 heeft behaald, heeft Fontys de overeenkomst terecht ontbonden op grond van artikel 4.4. van het aanbestedingsdocument dan wel artikel 6:265 BW. Er is sprake van een blijvende tekortkoming van [eiseres] zodat verzuim voor ontbinding niet nodig is.

Het staat Fontys vrij om een andere aannemer in te schakelen die ook al een ander perceel gegund had gekregen. De bepalingen in het aanbestedingsdocument waar [eiseres] zich op beroept golden alleen tijdens de aanbestedingsprocedure. Die procedure is afgerond.

Fontys heeft de overeenkomst terecht ontbonden, zodat zij niet schadeplichtig is jegens [eiseres] .

In artikel 3.4. van de overeenkomst is bovendien bepaald dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. Fontys betwist daarnaast de juistheid van de door [eiseres] begrote schade.

4.De beoordeling

4.1.

Aanleiding voor dit kort geding is het feit dat Fontys de met [eiseres] gesloten overeenkomst per 6 maart 2018 heeft ontbonden en dat [eiseres] door Fontys niet meer wordt toegelaten om de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. Fontys heeft daarvoor inmiddels een andere aannemer ingeschakeld. Het is evident dat [eiseres] er belang bij heeft dat zij op korte termijn weer in de gelegenheid wordt gesteld om de werkzaamheden uit te voeren. Van [eiseres] kan niet worden gevergd dat zij eerst de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Het spoedeisend belang van [eiseres] is daarmee gegeven.

4.2.

Kern van dit kort geding is de vraag of Fontys de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Uit artikel 1.1. van de overeenkomst volgt dat onder meer het Aanbestedingsdocument, inclusief de nota van inlichtingen, deel uitmaken van de overeenkomst. Uit paragraaf 4.4.1 en 7.3. van het aanbestedingsdocument volgt dat Fontys de werkzaamheden van de leveranciers beoordeelt aan de hand van een Supplier Score Card (SSC), waarmee een aantal Kritische Prestatie Indicatoren (KPI) worden gemeten aan de hand van de als bijlage A bij het aanbestedingsdocument overgelegde concept SSC. Voor zover [eiseres] stelt dat het SSC-formulier eenzijdig door Fontys is opgesteld, heeft te gelden dat [eiseres] door het sluiten van de overeenkomst heeft ingestemd met het SSC-formulier. Dat Fontys het formulier eenzijdig heeft opgesteld, is op zich ook niet verwonderlijk. Fontys is immers de klant en het ligt voor de hand dat zij in die hoedanigheid bepaalt aan welke kwaliteitsnormen het geleverde werk moet voldoen. Dat Fontys niet heeft gereageerd op een alternatief voorstel van [eiseres] van begin 2017 met betrekking tot de KPI’s maakt dat niet anders. Partijen hadden toen immers al lang de overeenkomst gesloten, zodat [eiseres] zich reeds akkoord had verklaard met de wijze van beoordeling zoals vermeld in het aanbestedingsdocument. Niet valt in te zien waarom Fontys gehouden zou zijn dit achteraf te wijzigen.

4.3.

Uit paragraaf 7.3. van het aanbestedingsdocument (randnummer 21.) blijkt dat de SSC-score minimaal een 7 (op een 10-puntenschaal) dient te zijn. Als dat niet het geval is, dan krijgt de leverancier na een halfjaar opnieuw een SSC en als dan wederom lager dan een 7 wordt gescoord, dan kan dat leiden tot beëindiging van de overeenkomst. Volgens Fontys doet die situatie zich voor. [eiseres] heeft in november 2017 namelijk een score behaald van 5,8 en in maart 2018 een score van 4,74. De vraag is of die scores juist zijn. [eiseres] betwist dat en stelt dat Fontys de SSC’s onjuist heeft ingevuld. Meer in het bijzonder zou Fontys een te laag tevredenheidcijfer hebben ingevuld en daarnaast zou Fontys ten onrechte niet alle werkzaamheden die [eiseres] in de betreffende periode voor Fontys heeft verricht hebben meegenomen. Bij een juiste invulling zouden de SSC-scores volgens [eiseres] respectievelijk uitkomen op een 7,19 (november 2017) en een 7,25 (maart 2018) waarmee dus wel voldoende scores zouden zijn behaald.

4.4.

Voorop gesteld zij dat het niet aan de voorzieningenrechter is om de SSC-scores vast te stellen. Het is aan Fontys om dat te doen. De voorzieningenrechter kan slechts toetsen of Fontys dat zorgvuldig heeft gedaan. Voor zover [eiseres] de door Fontys in de SSC’s toegekende tevredenheidscijfers ter discussie stelt, geldt dat Fontys naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht stelt dat het aan haar is om die cijfers toe te kennen en niet aan [eiseres] . Met die cijfers (in de SSC’s weergegeven in de kolom “score”) wordt immers tot uitdrukking gebracht hoe tevreden Fontys is over de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat Fontys bij het toekennen van de tevredenheidscijfers in het kader van de SSC’s van november 2017 en maart 2018 onredelijk lage scores heeft toegekend. Integendeel, [eiseres] heeft naar aanleiding van de lage SSC-score in november 2017 de hand in eigen boezem gestoken en heeft destijds beterschap beloofd. Indien de score daadwerkelijk op een 7,19 had moeten uitgekomen dan had het voor de hand gelegen dat [eiseres] destijds onmiddellijk had geprotesteerd bij Fontys over de in haar ogen onterecht lage score. Dat heeft zij dus niet gedaan. Dat [eiseres] de kwaliteit van haar werkzaamheden vervolgens dusdanig heeft verbeterd dat dit zou hebben moeten leiden tot een hoger tevredenheidscijfer in maart 2018 dan in november 2017, is door [eiseres] evenmin voldoende aannemelijk gemaakt en wordt door Fontys gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter ziet thans in kort geding dan geen aanleiding om te veronderstellen dat de tevredenheidscijfers zoals die staan vermeld in de door Fontys ingevulde SSC’s van november 2017 en maart 2018 te laag zijn. Voor zover [eiseres] stelt dat Fontys achteraf alsnog akkoord zou zijn gegaan met de door [eiseres] ingevulde tevredenheidscijfers omdat deze ook staan vermeld in de door Fontys als producties 19 en 20 overgelegde, nieuwe, SSC’s, heeft te gelden dat deze SSC’s slechts door Fontys zijn bedoeld als rekenvoorbeeld om duidelijk te maken dat, zelfs als de tevredenheidscijfers van [eiseres] worden ingevuld, dit tot een te lage SSC-score leidt.

4.5.

Resteert de vraag of Fontys bij het invullen van de SSC’s de juiste werkzaamheden heeft meegenomen. Niet in geschil is dat in het kader van de SSC de werkzaamheden dienen te worden beoordeeld die vallen binnen de scope van de overeenkomst. Welke werkzaamheden dat zijn is volgt uit paragraaf 4.2.4. van het aanbestedingsdocument. Ook daarover zijn partijen het eens. In die paragraaf is voor zover hier van belang daarover het volgende bepaald:

4.2.4.

Afbakening

In de onderstaande verdeling wordt aangegeven welke inkoopbehoefte binnen, danwel buiten de scope van deze aanbesteding vallen:

1. Voor grootschalige projecten vallen bouwkundige werkzaamheden vaak onder de verantwoordelijkheid van een hoofdaannemer. Grootschalige (>€ 200.000 excl. btw)projecten worden apart aanbesteed en vallen buiten de scope van deze aanbesteding.

2. Fontys heeft te maken met veel kleine bouwkundige klussen die in gezamenlijkheid een hoog volume vertegenwoordigen. [naam 3] wil dat deze kleine klusjes voor haar uitgevoerd worden, zonder teveel inspanning vanuit Fontys. Het gaat dan om de klussen die voortkomen uit meldingen van klanten en facilitair medewerkers zelf. Het gaat om uiteenlopend onderhoud en reparaties.

Deze zijn onder te verdelen in:

a. afwerking gebouwen: deze activiteiten omvallen stukadoorswerk, schrijnwerk (binnenwand afwerking, systeem plafonds e.d.);

b. dagelijks voorkomend bouwkundig herstel;

c. reparatie van draaiende delen zoals deuren en ramen;

d. calamiteiten (bouwkundige herstelwerkzaamheden na bijv. inbraak, brand).

Deze activiteiten vallen binnen de scope van deze aanbesteding.

3. Voor diverse specialistische (bouwkundige) zaken heeft de [naam 3] aparte leveranciers. Deze leveranciers worden apart aangestuurd, omdat [naam 3] op sommige van deze zaken zelf grip wil houden en/of de werkzaamheden heel specialistisch zijn en deze vaak een hogere impact hebben op klanttevredenheid. In sommige gevallen is de reden van een apart contract gelegen aan het feit dat de meeste omzet gegenereerd wordt buiten de bouwkundige projecten.

De activiteiten die buiten de scope van deze aanbesteding vallen:

a. vloerafwerking (vloerbedekking); Fontys maakt gebruik van een aparte Overeenkomst;

b. schilderwerk (binnen- en buiten) en glaszetten; hiervoor wordt een aparte aanbesteding

opgestart;

c. automatische deuren; hiervoor wordt een separate Overeenkomst gesloten.

4.6.

Fontys heeft tevredenheidscijfers toegekend per locatie waar [eiseres] de werkzaamheden heeft uitgevoerd en niet, zoals [eiseres] zelf in haar berekening, per individuele opdracht. Fontys heeft die tevredenheidscijfers vervolgens gewogen waarbij rekening is gehouden met het aantal verrichte opdrachten per locatie. Het tevredenheidscijfer van een locatie waar veel opdrachten zijn uitgevoerd weegt daarmee zwaarder dan het tevredenheidscijfer van een locatie waar minder opdrachten zijn uitgevoerd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter past die wijze van beoordeling binnen de systematiek van de SSC. [eiseres] heeft in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet het geval is. Dat neemt niet weg dat Fontys natuurlijk bij haar weging wel alle werkzaamheden die onder de scope van de overeenkomst vallen dient mee te nemen. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat Fontys daarin tekort is geschoten. [eiseres] heeft onvoldoende concreet gemaakt welke werkzaamheden in haar ogen ontbreken. Daarentegen staat wel vast dat [eiseres] in haar eigen berekeningen ook werkzaamheden heeft meegenomen die buiten de scope van de overeenkomst vallen. Dat betekent dat de uitkomst van die berekeningen sowieso niet juist kan zijn. Dat de werkzaamheden die buiten de scope van de overeenkomst vallen volgens [eiseres] uitsluitend een negatieve invloed hebben gehad op de SSC-score, doet daar niet aan af.

4.7.

Slotsom is dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de SSC-scores van november 2017 en maart 2018 van respectievelijk een 5,8 en een 4,74 onjuist zijn en eigenlijk op een 7 of hoger hadden moeten uitkomen. Uitgangspunt voor de voorzieningenrechter in dit kort geding is dan dat [eiseres] tweemaal achtereen niet de minimale score heeft behaald in de SSC. Voldoende aannemelijk is dat Fontys de overeenkomst in dat geval mocht ontbinden. Er bestaat dus geen grond om Fontys te veroordelen de overeenkomst (en het addendum) na te komen en Fontys toe te laten om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten dan wel Fontys te verbieden die werkzaamheden door een derde uit te laten voeren. Voor zover [eiseres] stelt dat Fontys in strijd handelt met de aanbestedingsregels door [naam 4] , die perceel 3 gegund heeft gekregen, de werkzaamheden voor perceel 2 uit te laten voeren omdat in het aanbestedingsdocument is bepaald dat een inschrijver slechts één perceel gegund kan krijgen, geldt dat voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Fontys daarmee de regels schendt, niet valt in te zien op welke wijze Fontys daarmee te kort zou schieten of onrechtmatig zou handelen jegens [eiseres] . [eiseres] is inmiddels als contractpartij van Fontys uit beeld en zal de werkzaamheden dus zelf hoe dan ook niet meer uitvoeren. Zij heeft dan geen belang bij het gevorderde verbod.

4.8.

Resteert de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding door Fontys. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.9.

Aan de genoemde voorwaarden wordt niet voldaan. Zoals hierboven is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Fontys de overeenkomst met Fontys rechtsgeldig heeft ontbonden. Daarmee bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat Fontys jegens [eiseres] schadeplichtig is, nog daargelaten dat schadeplichtigheid van Fontys jegens [eiseres] in artikel 3.4. van de overeenkomst uitdrukkelijk is uitgesloten. Ook onderdeel C. van de vordering zal daarom worden afgewezen.

4.10.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fontys worden begroot op:

- griffierecht € 1.950,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 2.930,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Fontys tot op heden begroot op € 2.930,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2018.