ECLI:NL:RBOBR:2018:3235 - Rechtbank Oost-Brabant - Vernietiging beschikking rechter-commissaris over communi...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Toezicht – enkelvoudige kamer

Rekestnummer: C/01/260045 / FT RK 13/363

Insolventienummer: C/01/13/376 F

Hoger beroep ex artikel 67 van Pro de Faillissementswet (Fw)

Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het door mr. drs. Q.L.C.M. Bongaerts, advocaat te Amsterdam (hierna te noemen: mr. Bongaerts), ter griffie van deze rechtbank namens:

[failliet] ,

geboren op [geboortedatum] ,

wonende te [woonplaats]

ten deze domicilie kiezende Herengracht 310A, 1016 CD Amsterdam,

hierna te noemen: [failliet] ,

ingediende beroepschrift ex artikel 67 Fw Pro van 23 april 2018 met bijlagen. Dit beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 17 april 2018 naar [failliet] verzonden faxbericht van 19 april 2018 (hierna te noemen: het faxbericht van 17 april 2018) in het door deze rechtbank op 16 april 2013 uitgesproken faillissement van [failliet] .

1.Procesverloop

1.1.

Bij faxbericht van 17 april 2018 met onderwerp ‘verzoek opgave adres’ heeft de rechter-commissaris [failliet] onder meer het volgende bericht:

‘Aangaande de kwestie rondom verzending van voor u bestemde correspondentie van of namens mij bericht ik u als volgt.

(…)

1.7.

In de beschikking van de rechtbank van 8 september 2017 is bepaald dat brieven en beschikkingen aan u moeten worden gestuurd. Daarom heb ik u op 12 oktober 2017 verzocht een adres (niet zijnde een e-mailadres of faxnummer) op te geven, zodat voor u bestemde correspondentie daar naar toe kan worden verzonden. In de beschikking van 16 januari 2018 heeft de rechtbank overwogen dat ik niet heb laten blijken op welke wijze beschikkingen onverkort naar u zullen worden toegezonden opdat u gebruik kan maken van uw recht om binnen de korte wettelijke beroepstermijn daartegen op te komen. Verder is in die beschikking bepaald dat ik inzichtelijk moet maken hoe ik de communicatie met u met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor op afdoende wijze vorm wil geven.

Uw advocaat mr. E.H. Hoeksma heeft ter zitting van 22 augustus 2017, zoals vermeld in rechtsoverweging 2.7 van de beschikking van 8 september 2017, namens u voorgesteld om berichten aan u voortaan naar een gemachtigde in Nederland te versturen. Mede gezien dat voorstel lag en ligt het voor de hand, dat u naar aanleiding van mijn verzoek van 12 oktober 2017 het adres van een dergelijke gemachtigde in Nederland zou geven of gaat geven. Die gemachtigde kan de correspondentie direct na ontvangst daarvan vervolgens per e-mail of per ander snel communicatiemiddel aan u sturen, zodat u van desbetreffende correspondentie nagenoeg gelijktijdig kennis kan nemen. Aldus is het beginsel van hoor en wederhoor afdoende vorm gegeven en kunt u binnen de beroepstermijn tegen beschikkingen in beroep gaan.

U hebt echter het namens u gedane voorstel om berichten aan een gemachtigde in Nederland te versturen impliciet ingetrokken. Daardoor blokkeert u deze werkwijze. U houdt aldus als het ware uw eigen brievenbus dicht. In uw brief van 14 oktober 2017 heeft u mij verzocht/gesommeerd voor u bestemde post te faxen en,enkel als aan dat verzoek is voldaan,desgewenst per post aan uw advocaat te verzenden. Daardoor beschik ik niet over een postadres waarnaar voor u bestemde correspondentie verstuurd kan worden.

Is verzenden per e-mail of per fax een alternatief? Nee. De Faillissementswet schrijft verzending per fax of e-mail niet voor. Het is beleid van de rechtbank Oost-Brabant om justitiabelen correspondentie, waaronder beschikkingen van rechter- commissarissen, enkel per post te doen toekomen (onder meer omdat mailverkeer met justitiabelen een risico op virussen meebrengt). Uw vlucht naar de [land] is, zoals beslist in de beschikking van 8 september 2017, geen reden ten nadele van u af te wijken van dit beleid (door in plaats van u de post toe te sturen u de gelegenheid te geven de post te halen op de rechtbank). Er is evenmin reden ten voordele van u van dit beleid af te wijken, door post naar u te faxen of te mailen. In de beschikkingen van 8 september 2017 en 16 januari 2018 is ook overwogen dat voor een bevel tot verzending per fax en/of e-mail geen grond bestaat.

Ten aanzien van het risico dat u wegens een termijnoverschrijding niet ontvankelijk wordt verklaard in een eventueel hoger beroep tegen een beschikking van mij, is het overigens aan de appelrechter om te beoordelen of het beroep is ingediend na het verstrijken van de beroepstermijn en zo ja: of dat verschoonbaar is.

1.8.

Gezien het voorgaande bestaat geen aanleiding om het in uw brief van 14 oktober 2017 opgenomen verzoek toe te wijzen. Ik raad u aan een postadres van een gemachtigde in Nederland door te geven.

Overigens nodig ik u met klem uit om op rechtbank in persoon te verschijnen voor een verhoor, omdat er in de (onderling sterk samenhangende) [failliet] -faillissementen prangende vragen aan u zijn.’

1.2.1.

Bij beroepschrift op grond van artikel 67 Fw Pro van 24 april 2018 met 5 bijlagen, per fax verstuurd op 23 april 2018 (hierna te noemen: het beroepschrift), heeft mr. Bongaerts namens [failliet] hoger beroep aangetekend tegen voornoemd faxbericht van 17 april 2018.

1.2.2.

Namens [failliet] wordt in hoger beroep – zakelijk weergegeven - gesteld:

- dat de rechter-commissaris [failliet] communicatie onthoudt;

- dat de rechter-commissaris ten onrechte voorwaarden aan de communicatie met [failliet] stelt en [failliet] probeert te ontdoen van rechtsbijstand;

- dat de rechter-commissaris ten onrechte de indruk wekt niet verantwoordelijk voor tijdige verzending aan [failliet] te zijn;

- dat de rechter-commissaris niet neutraal is ten opzichte van het onderwerp en betrokken

partijen;

- dat het ontbreken van de mogelijkheid van e-mail en fax in de Faillissementswet irrelevant is;

- dat de rechter-commissaris een beleid van de rechtbank Oost-Brabant noemt dat er niet is;

- dat het verblijf van [failliet] in het buitenland een afwijkende verzendingswijze rechtvaardigt.

Voorts is gesteld dat het faxbericht van 17 april 2018 van de rechter-commissaris een voor beroep vatbare beschikking is, dat [failliet] belang heeft bij dit beroep en dat het beroep tijdig is ingediend. [failliet] verzoekt de rechtbank om bij beschikking:


‘De Beschikking te vernietigen.


De RC te bevelen om brieven en beschikkingen per fax te versturen naar [failliet] .


Kosten rechtens.’

1.3.

Bij nader faxbericht van 23 april 2018 heeft mr. Bongaerts bericht:

‘(…)
Abusievelijk vermeldt het beroepschrift als datum 24 april 2018. Hier had natuurlijk 23 april 2018 moeten staan. In de tekst is overigens wel 23 april 2018 als datum van indiening genoemd.

Daarnaast wenst [failliet] het petitum te wijzigen en wel zo dat het komt te luiden als volgt:

Het is om deze redenen dat [failliet] de rechtbank verzoekt om bij beschikking:

- De Beschikking te vernietigen.

- De RC te bevelen om brieven en beschikkingen in het vervolg per fax en/of per e-mail te versturen naar [failliet] , dan wel de RC te bevelen om binnen de in art. 69 lid 2 Fw Pro gestelde termijn aan [failliet] mede te delen op welke wijze hij in overeenstemming met de beschikkingen van de rechtbank

Oost-Brabant invulling zal geven aan de communicatie met [failliet] .

- Kosten rechtens.’

1.4.

Op 26 april 2018 is de behandeling van het beroepschrift bepaald op 13 juni 2018.

1.5.

Bij brief van 17 mei 2018 heeft de rechter-commissaris de rechtbank bericht dat naar zijn mening het namens [failliet] ingediende beroepschrift feitelijke onjuistheden bevat en uitgaat van verkeerde veronderstellingen, en dat indien de rechtbank daarvan kennis wenst te nemen, hij de rechtbank desgevraagd een en ander schriftelijk uiteen zal zetten.

1.6.

Op 28 mei 2018 is namens de rechtbank door de griffier mondeling aan de rechter-commissaris kenbaar gemaakt dat het de rechter-commissaris vrijstaat om een in zijn brief van 17 mei 2018 bedoelde uiteenzetting ter zake de volgens hem in het beroepschrift opgenomen feitelijke onjuistheden en verkeerde veronderstellingen aan de rechtbank te doen toekomen.

1.7.

Bij faxbericht van 1 juni 2018 heeft [failliet] zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris niet in de gelegenheid mag worden gesteld om ‘na te kaarten’.

1.8.

Bij brief van 7 juni 2018 heeft de rechter-commissaris de in zijn brief van 17 mei 2018 bedoelde schriftelijke uiteenzetting naar de rechtbank gezonden.

1.9.

Ter zitting van 13 juni 2018 heeft mr. Bongaerts namens [failliet] het woord gevoerd.

1.10.

Na een daarop gericht verzoek ter zitting van mr. Bongaerts en na beraad heeft de rechtbank ter zitting besloten de brief van de rechter-commissaris van 7 juni 2018 bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing te laten. Mr. Bongaerts heeft ter zitting mede aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities het beroep nader toegelicht. Daarbij heeft mr. Bongaerts als volgt het petitum gewijzigd:

‘Het is om deze redenen dat [failliet] de rechtbank verzoekt om bij beschikking:

a.
De Beschikking te vernietigen.

b.
De RC te bevelen om brieven en beschikkingen per fax en/of e-mail te versturen naar [failliet] .

c.
Dit in het vervolg binnen de termijn van art. 69 Fw Pro en in het algemeen binnen een redelijke termijn.

d.
Kosten rechtens.’

Desgevraagd heeft mr. Bongaerts aangegeven dat in afwijking van punt b. wordt verzocht de (volledige) variant zoals hiervoor aangegeven in overweging 1.3. bij het tweede gedachtestreepje van het petitum genoemd in het nader faxbericht van 23 april 2018 aan te houden.

2.Beoordeling

2.1.

Ter zake de ontvankelijkheid van het beroep stelt de rechtbank vast dat [failliet] belanghebbende is en dat het beroep tijdig is ingediend.

2.2.

Ten aanzien van de vraag of het faxbericht van 17 april 2018 van de rechter-commissaris een voor beroep vatbare beschikking betreft, neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Artikel 67 Fw Pro bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep openstaat, met uitzondering van de beschikkingen als genoemd in de laatste zin van artikel 67 lid 1 Fw Pro. Deze uitzondering doet zich hier niet voor.

Het begrip beschikking is niet als zodanig in de Faillissementswet gedefinieerd. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing (HR 27 augustus 1943, NJ 1943/680). Beslissingen die de rechter-commissaris in het kader van de uitoefening van zijn taak neemt, dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, tenzij het gaat om een door de wet voorgeschreven beslissing, een mededeling van informatieve aard of een maatregel van orde.

Het faxbericht van 17 april 2018 van de rechter-commissaris betreft de wijze van verzending van voor [failliet] bestemde correspondentie afkomstig van of namens de rechter-commissaris. De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris in dit faxbericht geen onderscheid maakt tussen zijn beschikkingen en zijn overige correspondentie met [failliet] . Dit betekent dat dit faxbericht ook invloed heeft op de mogelijkheden voor [failliet] om binnen de wettelijke termijn van 5 dagen in beroep te gaan tegen beschikkingen van de rechter-commissaris. Het faxbericht heeft dus voor [failliet] materiële rechtsgevolgen en kan niet worden afgedaan als slechts een mededeling van informatieve aard en/of een ordemaatregel. De conclusie is dat het faxbericht een voor beroep vatbare beschikking in de zin van artikel 67 Fw Pro is.

2.3.

Met betrekking tot de vraag of de beschikking van 17 april 2018 in stand kan blijven, stelt de rechtbank voorop dat bij de verzending van beschikkingen en overige correspondentie van een rechter-commissaris naar een belanghebbende aan het (fundamentele) beginsel van hoor en wederhoor - en in het verlengde daarvan aan het beginsel van een eerlijk proces - dient te worden voldaan. Dit brengt met zich mee dat een rechter-commissaris niet alleen zijn correspondentie, maar – mede gelet op de zeer korte beroepstermijnen in de Faillissementswet – met name zijn beschikkingen onverwijld ter kennis brengt van de aan hem bekende belanghebbende. Zou de rechter-commissaris dat namelijk niet doen, dan zouden de mogelijkheden voor de belanghebbende om binnen de korte wettelijke beroepstermijn van vijf dagen tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris in beroep te gaan worden gefrustreerd of minst genomen in gevaar worden gebracht.

2.4.

Dit betekent tevens dat bij verzending van beschikkingen of correspondentie van of namens een rechter-commissaris geen onnodige bijzondere belemmeringen of voorwaarden worden opgeworpen respectievelijk gesteld die tot gevolg kunnen hebben dat de rechtsbescherming van een belanghebbende onnodig wordt gefrustreerd of in gevaar wordt gebracht. Uit de beschikking van 17 april 2018 blijkt dat de rechter-commissaris zijn beschikkingen of overige correspondentie niet per mail of per fax naar [failliet] wil sturen. In zijn beschikking lijkt de rechter-commissaris ter zake de verzending van zijn beschikkingen (en overige correspondentie) de voorwaarde te stellen dat [failliet] , hoewel [failliet] niet in Nederland woonachtig of anderszins gevestigd is, een postadres in Nederland moet kiezen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het stellen van deze bijzondere voorwaarde te ver en is de door de rechter-commissaris genoemde vlucht van [failliet] naar de [land] hiervoor geen toereikende rechtvaardiging. De rechtbank concludeert dan ook dat op grond hiervan de beschikking van 17 april 2018 reeds geen stand kan houden en de rechtbank deze zal vernietigen.

2.5.

[failliet] heeft de rechtbank verzocht de rechter-commissaris te bevelen om brieven en beschikkingen in het vervolg per fax en/of per e-mail te versturen naar [failliet] , dan wel de rechter-commissaris te bevelen om binnen de in artikel 69 lid 2 Fw Pro gestelde termijn, en in het algemeen binnen een redelijke termijn, aan [failliet] mede te delen op welke wijze hij in overeenstemming met de beschikking van de rechtbank invulling zal geven aan de communicatie met [failliet] . Ten aanzien van dit verzoek stelt de rechtbank voorop dat voor een dergelijk bevel naast de vernietiging van de beschikking geen rechtsgrond bestaat. Het is aan de rechter-commissaris om te bepalen op welke wijze hij de communicatie met [failliet] vorm wil geven, mits de door de rechter-commissaris gekozen wijze voldoet aan de rechtsbeginselen en de kaders zoals weergegeven in overweging 2.3.

2.6.

Hoewel de rechter-commissaris in beginsel dus een keuzevrijheid heeft ten aanzien van zijn communicatiemiddel, ziet de rechtbank desondanks aanleiding om in deze zaak nader in te gaan op de verschillende mogelijke communicatiemiddelen voor het verzenden van beschikkingen en overige correspondentie van de rechter-commissaris. De reden dat de rechtbank hierop nader ingaat is dat in onderhavig faillissement van [failliet] al lange tijd een geschil bestaat over de wijze van communicatie van de rechter-commissaris met [failliet] . Dit heeft al tot twee eerdere beschikkingen van de rechtbank geleid, te weten de beschikking van 8 september 2017 en de beschikking van 16 januari 2018. Deze twee beschikkingen hebben, mede gelet op het feit dat de rechtbank thans de beschikking van de rechter-commissaris van 17 april 2018 zal vernietigen, nog niet tot een wijze van verzending van beschikkingen en overige correspondentie van de rechter-commissaris geleid die volgens de rechtbank voldoet aan de rechtsbeginselen en de kaders zoals weergegeven in overweging 2.3. Daarom acht de rechtbank nadere aanwijzingen wenselijk.

2.7.1.

In voorliggende kwestie zijn door zowel de rechter-commissaris als door [failliet] drie verschillende communicatiemiddelen genoemd. Deze communicatiemogelijkheden zijn: verzending per e-mail, verzending per post en verzending per fax.

2.7.2.

Verzending per e-mail van beschikkingen of correspondentie vanuit de rechtspraak naar een belanghebbende of een partij is momenteel nog geen gangbare praktijk binnen de rechtspraak. Bovendien zitten aan verzending per e-mail de nodige veiligheidsrisico’s verbonden. De rechtbank begrijpt daarom de keuze van de rechter-commissaris om verzending per e-mail geen aanvaardbare optie te achten voor zijn communicatie met [failliet] .

2.7.3.

Bij verzending per post van beschikkingen of correspondentie geldt zoals in rechtsoverweging 2.4. al is aangegeven dat de rechter-commissaris niet de voorwaarde van een postadres in Nederland kan stellen. Verzending naar het postadres van [failliet] in de [land] (of naar een ander adres van [failliet] in het buitenland) is in beginsel een mogelijkheid, aangezien dit ten slotte ook het (post)adres van [failliet] betreft. Het nadeel hiervan is echter dat de verzending lang duurt, waardoor de mogelijkheden voor [failliet] om binnen de korte wettelijke beroepstermijn van vijf dagen in beroep te gaan tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris in gevaar komt. Deze verzendingswijze ligt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet voor de hand in het geval waarin een snellere communicatiemogelijkheid voorhanden is die weinig bezwaarlijk is te achten en die recht kan doen aan het (fundamentele) beginsel van hoor en wederhoor en in het verlengde daarvan aan het beginsel van een eerlijk proces.

2.7.4.

In onderhavige casus lijkt een dergelijke snellere en weinig bezwaarlijke communicatiemogelijkheid voorhanden te zijn, te weten de verzending per fax. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat uit de als bijlage 2 bij het beroepschrift overgelegde beschikking van de rechtbank van 8 september 2017 blijkt dat verzending per fax naar een faxadres van [failliet] in [land] voor de rechter-commissaris veelvuldig problemen heeft opgeleverd en praktisch niet meer werkbaar was. De rechtbank kan op grond van deze door de rechter-commissaris ervaren praktische problemen begrijpen dat verzending per fax naar een faxnummer in het buitenland voor de rechter-commissaris geen aanvaardbare optie is voor zijn communicatie met [failliet] .

2.7.5.

Ter zitting van 13 juni 2018 heeft mr. Bongaerts medegedeeld dat door [failliet] ook een eigen, rechtstreeks (zonder tussenkomst van een gemachtigde) faxnummer in Nederland is voorgesteld. Dit blijkt ook uit de door de rechter-commissaris in zijn beschikking van 17 april 2018 aangehaalde brieven van [failliet] van 13 en 14 oktober 2017. In die brieven noemt [failliet] immers ‘secundair’ een Nederlands faxnummer. Naar het oordeel van de rechtbank lijkt dit communicatiemiddel niet bezwaarlijk te zijn om daarmee beschikkingen (en overige correspondentie) van de rechter-commissaris naar [failliet] te versturen en voldoet dit communicatiemiddel aan de beginselen van hoor en wederhoor en een eerlijk proces.

In dit kader is nog wel van belang de stelling van de rechter-commissaris in zijn beschikking van 17 april 2018 dat het beleid is van de rechtbank Oost-Brabant om justitiabelen correspondentie, waaronder beschikkingen van de rechter-commissaris, enkel per post te doen toekomen. De rechtbank (her)kent dit beleid niet. Weliswaar kan aan de rechter-commissaris worden toegegeven dat correspondentie of beschikkingen voor justitiabelen (waaronder rechtspersonen) meestal per post wordt verzonden, maar in voorkomende gevallen wordt ook de fax gebruikt.

De rechter-commissaris heeft verder aangegeven van mening te zijn dat de vlucht van [failliet] naar de [land] geen reden mag zijn om ten voordele van [failliet] van voornoemd beleid per post af te wijken. De rechtbank merkt hierover op dat ongeacht (de reden van) het vertrek van [failliet] naar de [land] van de rechter-commissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikkingen onverwijld ter kennis worden gebracht van de hem bekende belanghebbende.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank in onderhavige bijzondere casus de verzending per fax naar een door [failliet] beschikbaar gesteld Nederlands faxnummer de aangewezen wijze waarop de rechter-commissaris met inachtneming van de in overweging 2.3 genoemde beginselen en kaders met [failliet] kan communiceren.

Daarbij is wel van belang te benadrukken dat op [failliet] de zorgplicht en het risico ligt om te zorgen voor een goed werkend faxnummer in Nederland. Mocht [failliet] hierin namelijk niet voorzien, dan lijkt op grond van de hiervoor geschetste huidige situatie en de huidige stellingname van [failliet] en de rechter-commissaris verzending per post naar het postadres van [failliet] in de [land] het enige beschikbare en aanvaardbare alternatief te zijn, ongeacht de dan daaraan voor [failliet] verbonden nadelen.

2.8.

Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de beschikking van de rechter-commissaris van 17 april 2018 geen stand kan houden. De rechtbank zal deze beschikking vernietigen. Voor zover [failliet] naast de vernietiging van de beschikking heeft verzocht de rechter-commissaris een bevel te geven, bestaat voor een dergelijk bevel geen grond. De rechtbank heeft echter in overweging 2.7.1. tot en met 2.7.5. voldoende aanwijzingen gegeven om voor zowel de rechter-commissaris als [failliet] voldoende inzichtelijk te maken welke communicatiewijze in onderhavige bijzondere casus voldoet aan de rechtsbeginselen en de kaders zoals weergegeven in overweging 2.3. Voor de door [failliet] verzochte kostenveroordeling ontbreekt een wettelijke grondslag (HR 26 november 1982, NJ1983/442), zodat dit zal worden afgewezen.

2.9.

Op grond van het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.

3.Beslissing

De rechtbank:

3.1.

verklaart het hoger beroep van [failliet] gegrond;

3.2.

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 17 april 2018;

3.3.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.G.A. Poelman en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.