ECLI:NL:RBOBR:2018:2238 - Rechtbank Oost-Brabant - Ontslag op staande voet wegens datadiefstal en schending ...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Zaaknummer: 6738730

Rolnummer: 8-121

Uitspraakdatum: 3 mei 2018

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster]

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna te noemen: “ [verzoekster] ”,

gemachtigde: mr. D.A. Witberg,

tegen

MITServ B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Heesch,

verweerster,

verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna te noemen: “MITServ”,

gemachtigde: mr. M.B.M.C. van den Berg.

1.Het procesverloop

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

Het verzoekschrift binnengekomen bij de rechtbank op 16 maart 2018 en op de griffie ontvangen op 19 maart 2018 met producties;
Het verweerschrift ontvangen op de griffie op 23 april 2018 met zelfstandig tegenverzoek en producties;
De nadere producties van [verzoekster] binnengekomen op respectievelijk 24, 26 en 30 april 2018;
De nadere productie van MITServ binnengekomen op 26 april 2018;
De aantekeningen van de op 1 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling. De pleitnota’s van beide partijen maken onderdeel uit van die aantekeningen.
Tot slot is beschikking bepaald.

2.Het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift
primairverzocht om

1. om een verklaring voor recht dat het aan haar verleende ontslag op staande voet in strijd met artikel 7:671 BW Pro heeft plaatsgevonden en daarom niet rechtsgeldig is,

2. een billijke vergoeding;

3. toekenning van een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging;

4. veroordeling van MITServ tot betaling van het verschuldigde loon over de periode van 1 januari 2018 tot 18 januari 2018, inclusief indexering van 1,5% per 1 januari 2018 en de vakantietoeslag, alsmede correctie van de bijtelling van de leaseauto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 31 januari 2018 en overlegging van een bruto/netto specificatie;

5. veroordeling van MITServ tot betaling van de eindafrekening inhoudende vakantiebijslag, opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen (25,67 uur) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en overlegging van deugdelijke bruto/netto specificatie van de hier bedoelde eindafrekening binnen één week na datum vonnis in deze procedure, onder verbeurte van een dwangsom van

€ 500,00 per dag voor iedere dag dat MITServ met het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie in gebreke blijft;

6. MITServ te veroordelen tot overlegging van een correcte jaaropgave over 2017, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat MITServ hiermee in gebreke blijft;

Subsidiairvoor zover de opzegging rechtsgeldig wordt geacht:

7. Veroordeling van MITServ tot wat hierboven onder 4, 5 en 6 is gevorderd;

Primair en subsidiair

8. Veroordeling van MITServ tot betaling van de wettelijke rente vanaf 31 januari 2018, althans vanaf de datum van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot de algehele voldoening;

9. Veroordeling van MITServ in de proceskosten en nakosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te deze te wijzen vonnis.

1.2.

MITServ heeft een verweerschrift met een zelfstandig tegenverzoek ingediend. Bij dat tegenverzoek heeft zij vanwege onrechtmatig handelen door [verzoekster] vergoeding van schade gevorderd tot een bedrag van € 68.782,72.

1.3.

[verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd tegen dat verzoek.

1.4.

Op wat partijen hebben aangevoerd wordt hieronder voor zover van belang nader ingegaan.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] , is op 1 september 2016 in dienst getreden bij MITServ in de functie van office manager. Haar derde en laatste arbeidsovereenkomst bij MITServ is ingegaan op 1 januari 2018 voor 32 uur per week tegen een salaris van

€ 2.300,00 exclusief vakantietoeslag. voor de duur van zeven maanden.

2.2.

MITServ is een klein IT-bedrijf dat IT-ondersteuning biedt aan MKB-bedrijven.

2.3.

In het najaar 2017 is door MITServ met haar gesproken over een nadere opleiding en een coaching traject. Op 5 december 2017 is een eerste coaching gesprek gevoerd. Begin januari 2018 ontstaat er tussen [verzoekster] en MITServ een discussie over de vergoeding van de kosten voor de coaching en de studie. [verzoekster] weigert de door MITServ aan haar voorgelegde studieovereenkomsten te tekenen waarmee zij zich zou verplichten bij het einde van de arbeidsovereenkomst de kosten terug te betalen. MITServ nodigt [verzoekster] vervolgens uit voor een gesprek over haar functioneren, waarbij ook de arbeidsrechtadvocaat van MITServ aanwezig zal zijn. MITServ wijst [verzoekster] erop dat zij ook een adviseur mee mag nemen naar het gesprek. MITServ kondigt aan dat wat haar betreft een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tot de mogelijkheden behoort. [verzoekster] stelt de heer [naam ex-werknemer] (hierna [naam ex-werknemer] ) aan als haar gemachtigde. Deze [naam ex-werknemer] is een oud werknemer van MITServ die met een conflict bij MITServ is vertrokken. MITServ weigert [naam ex-werknemer] als gemachtigde te accepteren en het gesprek wordt geannuleerd.

2.4.

[verzoekster] meldt zich op 11 januari 2018 ziek. In de nacht van 14 op 15 januari 2018 ontdekt MITServ dat [verzoekster] sinds 11 januari veelvuldig in het systeem van MITServ heeft ingelogd. Er is een programma geïnstalleerd dat het mogelijk maakt grote hoeveelheden data te transporteren (WSCP). Uit het systeem blijkt dat er op vrijdag 13 januari 2018 een grote datapiek is te zien van 13.15 gigabyte. Ook is zichtbaar dat [naam ex-werknemer] toegang tot het systeem van MITServ heeft gekregen. Daarop heeft MITServ de inlogcode van [verzoekster] geblokkeerd. [verzoekster] wordt vervolgens tot twee maal toe gesommeerd haar lap top in te leveren. Zij weigert dat. Op aangifte van MITServ van diefstal, verduistering en computervredebreuk, start de politie een onderzoek en wordt zowel [naam ex-werknemer] als [verzoekster] als verdachte gehoord.

2.5.

Op 18 januari 2018 heeft een zogenaamd hoorgesprek plaatsgevonden waarvan een verslag is opgemaakt (productie 17 bij verzoekschrift)
.

In dit verslag staat voor zover van belang het volgende:

(…). Wij zien in de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vanaf 12 januari 2018 een dringende reden voor ontslag op staande voet. Wij zullen het ontslag en de redenen schriftelijk aan u bevestigen.

Ten eerste heeft ingelogd op systeem van M gebruikmakend van software waarmee u gegevens die niet voor u bestemd waren gedownload heeft. Niet is uit te sluiten of u deze gegevens ook met derden heeft gedeeld, dit terwijl u op grond van uw arbeidsovereenkomst aan een geheimhoudingsbeding bent gebonden.

Ten tweede heeft u niet voldaan aan de sommatie tot het inleveren van uw bedrijfslaptop en

toebehoren daarvan.

Ten derde werkt u niet mee aan het onderzoek dat M voert naar de gebeurtenissen die hebben

plaatsgevonden vanaf 12 januari 2018. Hiermee frustreert u het onderzoek en schaadt u de belangen van M. Door dit alles heeft u uw verplichtingen volgend uit de arbeidsovereenkomst dermate geschonden dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Hierbij verlenen wij u dan ook ontslag op staande voet.

Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst met M per direct eindigt.

(…)

2.6.

Op 19 januari 2018 is de volgende brief verstuurd. In deze ontslagbrief staat voor zover van belang:

(…)Op donderdag 11 januari 2018 hebt u zich om 16.00 uur ziekgemeld. Cliënte heeft geconstateerd dat u daarna, op vrijdag 12 januari 2018 tussen 13.31 uur en 21.44 uur zeven (7) maal bent ingelogd en uitgelogd c.q. verbinding hebt gemaakt. Ook op zondag 14 januari 2018 bent u om 10.51 uur ingelogd en om 10.52 uur uitgelogd. Deze inlogs zijn geregistreerd onder de naam “ [inlognaam] ”. Door in te loggen maakte u contact met de server van cliënte en had u toegang tot bestanden van cliënte.

Op vrijdag 12 januari om 15.20 uur is er door u, althans via uw inlog, een wscp.zip programma geïnstalleerd. Dit programma is ervoor bedoeld om data tussen een locale en externe computer/server te verplaatsen c.q kopiëren. In deze sessie zijn inloggegevens achtergebleven van de server waarmee contact werd gemaakt. Te zien is dat er contact is gemaakt met de server [servernaam] , hostname " [hostname] " en username " [user-name] ". De domeinnaam [hostname] staat geregistreerd op naam van de heer [naam ex-werknemer] .

Dit kan tevens betekenen dat er met een extern apparaat toegang werd verkregen tot de server van uw werkgeefster via de aan u ter beschikking gestelde laptop.

Uit de gegevens van cliënte blijkt dat er, vanaf het moment dat het wscp.zip programma werd geïnstalleerd een grote piek van 13.15 Gigabyte in het dataverkeer heeft plaatsgevonden. Het gaat om verzonden data. Zo'n grote piek komt in het gebruikelijke dataverkeer niet voor. Uit het fileaccess overzicht van 12 januari blijkt dat u grote hoeveelheden bestanden en documenten hebt verzonden/geopend zoals, maar niet uitsluitend: P&O bestanden (checklist, sleutelovereenkomsten, werving en selectie documenten), brieven aan andere werknemers m.b.t. einde dienstverband, c.v.'s van andere werknemers, inkoopgegevens van klanten, prijsafspraken, inkoopcontracten, lease contracten en voorwaarden, mailboxen outlook, documenten mappen, stageaanvragen, geheimhoudingsdocumenten, scans, hoofdlicenties, door MITServ zelf ontwikkelde software met daarin statistische data.

Op zondag 14 januari is er ingelogd en geeft het systeem aan: An object was deleted.

Het wscp.zip programma is verwijderd.

Na de ontdekking van deze feiten heeft cliënte uw toegang tot het systeem afgesloten.

Uit bovenstaande kan de conclusie getrokken worden dat via uw citrix-omgeving data zijn verplaatst c.q. gekopieerd naar de server van de heer [naam ex-werknemer] . In zijn brief van 16 januari die de heer [naam ex-werknemer] als uw gemachtigde aan mij zond schrijft hij het volgende:

''ik heb mijn cliënt dan ook direct geadviseerd een aantal zaken veilig te stellen. Zaken waar op uw cliënt zich mogelijk (selectief) kan beroepen. Cliënt heeft mij daarop verzocht haar te ondersteunen bij het veiligstellen van bewijzen. Hierop heb ik haar geholpen met een back-up van haar (persoonlijke) mail en een aantal bestanden."

U bent uit hoofde van uw functie ermee bekend dat cliënte beschikt over gevoelige bedrijfsinformatie, van zichzelf maar ook van klanten en dat deze informatie zeer

vertrouwelijk behandeld dient te worden.

Tevens bent u er uit hoofde van uw dienstverband mee bekend dat de heer [naam ex-werknemer] korte tijd bij cliënte in dienst is geweest, dat zijn dienstverband niet goed is verlopen en is geëindigd. U bent ermee bekend dat de heer [naam ex-werknemer] aan het adres van cliënte dreigementen heeft geuit, althans uitlatingen heeft gedaan die door cliënte als zodanig zijn opgevat.

(…) Gelet op het voorgaande rest cliënte geen andere optie dan uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op grond van een of meerdere dringende reden te beëindigen.

- U hebt, zonder toestemming, een derde, de heer [naam ex-werknemer] , toegang gegeven tot de laptop die u door uw werkgever ter beschikking is gesteld, en/of hem toegang verstrekt tot het systeem van uw werkgever, al dan niet door, zonder toestemming, een wscp.zip programma te downloaden/installeren, zodanig dat hij data van de server van uw werkgever kon verplaatsen naar zijn eigen server althans een plaats buiten de server van werkgever zodanig dat hij en/of u deze data hebt onttrokken aan de macht van uw werkgever

Althans U hebt, met behulp van en op aanwijzing van een derde, de heer [naam ex-werknemer] , al dan niet door, zonder toestemming, een wscp.zip programma te downloaden/ installeren, data van de server van uw werkgever verplaatst naar de server van een derde althans een plaats buiten de server van uw werkgever zodanig dat u deze data hebt onttrokken aan de macht van uw werkgever;

- U hebt met uw handelen uw geheimhoudingsbeding, opgenomen in art. 13.1 van uw

arbeidsovereenkomst, geschonden. In artikel 13.6 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat overtreding voor werkgever een dringende reden kan vormen voor ontslag op staande voet;

- U hebt, ondanks herhaalde sommatie geweigerd althans nagelaten om de aan u ter beschikking gestelde laptop bij cliënte in te leveren. Dit is in strijd met art. 13.3 van uw arbeidsovereenkomst.

In artikel 13.6 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat overtreding voor werkgever een dringende reden kan vormen voor ontslag op staande voet. Ook in mijn bericht aan u van 15 januari heb ik u ontslag op staande voet aangezegd bij het blijven negeren van de sommatie tot het inleveren van de laptop;

- U hebt op geen enkel moment vrijwillig willen meewerken aan het onderzoek van cliënte, hebt geweigerd vragen te beantwoorden en daarmee hebt u geweigerd c.q nagelaten de belangen van uw werkgever te beschermen waarmee u het noodzakelijke vertrouwen van uw werkgever heeft beschaamd.

De hiervoor genoemde feiten, ieder voor zich en gezamenlijk, vormen voor cliënte een dringende reden om uw arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. Dit ontslag op staande voet is u tijdens het hoorgesprek op 18 januari 2018 mondeling verleend.

Dit betekent dat uw dienstverband op en ingaande 18 januari 2018, met onmiddellijke ingang is geëindigd op grond van bovengenoemde dringende redenen. Per deze datum wordt een eindafrekening opgesteld.

Ik wijs u er uitdrukkelijk op dat u door het ontslag op staande voet schadeplichtig bent jegens cliënte. Tevens stel ik u hierbij aansprakelijk voor alle schade die cliënte als gevolg van uw handelen heeft geleden en nog zal lijden. (…)

3.De beoordeling

Het verzoek

Het primair gevorderde

3.1.

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het op 18 januari 2018 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend.

3.2.

[verzoekster] heeft het verzoek tijdig ingediend nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

3.3.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.4.

[verzoekster] legt aan haar verzoek om een verklaring voor recht ten grondslag dat een dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbreekt en er een verschil bestaat tussen de mondeling (gesprek 18-1, zie hierboven onder 2.5) en de schriftelijk meegedeelde redenen van ontslag (19-1, zie hierboven onder 2.6) en dat op het moment van ontslag het onderzoek van de politie nog niet was afgerond en het ontslag daarom voorbarig was. Uit het verslag van het hoorgesprek blijkt dat er drie redenen tezamen aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd terwijl niet expliciet is gesteld dat de redenen ook afzonderlijk als dringende reden worden gemaakt. In de ontslagbrief staat wel dat de redenen tezamen en ieder voor zich reden zijn voor het ontslag.

3.5.

De kantonrechter is van oordeel dat het [verzoekster] in het gesprek helder moet zijn geweest waarom zij werd ontslagen en de reden van het ontslag onverwijld is meegedeeld. Het kleine verschil tussen verslag en de brief is daarom niet zodanig dat dit tot ongeldigheid van het ontslag moet leiden. Op het moment van ontslag was het verder voor MITServ duidelijk dat er bestanden van haar server waren gedownload en dat er via de toegang van [verzoekster] aan een derde, een ex-medewerker die bij haar met een conflict was vertrokken en zelf met zijn partner een IT-bedrijf heeft, toegang tot haar server was verleend. Daarover heeft zij [verzoekster] willen horen, die op dat moment geen vragen meer wilde beantwoorden, omdat het haar door de politie zou zijn geadviseerd. De kantonrechter begrijpt dat het voor [verzoekster] lastig was nu zij ook in een strafrechtelijk onderzoek was betrokken en verdachte was, om vragen te beantwoorden. Dat maakt echter niet dat dit voor MITServ reden moest zijn een ontslag uit te stellen en afronding van het strafrechtelijk onderzoek af te wachten. MITServ heeft op dat moment ook niet exact aan [verzoekster] hoeven meedelen wat zij precies ontdekt had. MITServ had op dat moment ook voldoende zekerheid dat [naam ex-werknemer] toegang had gehad tot haar server via [verzoekster] . Vast is komen te staan dat er een zeer grote hoeveelheid data gedownload is, waaronder het personeelsbestand. [verzoekster] heeft hierover ter zitting verklaard dat haar bedoeling was geweest alle bestanden te downloaden waar zij ooit in gewerkt had. Zij wantrouwde MITServ en wilde op advies van [naam ex-werknemer] bewijsmateriaal veilig stellen voor een eventuele toekomstige ontslagprocedure wegens disfunctioneren.

De kantonrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat [verzoekster] zich heeft laten leiden door een wat zij achteraf noemt fout advies noch dat zij documenten veilig wilde stellen voor een eventuele ontslagprocedure een rechtvaardiging is voor het downloaden van zoveel data. De omstandigheid dat zij een derde toegang heeft verleend tot het systeem maakt dat MITServ in ieder geval een dringende reden had de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te beëindigen. [verzoekster] heeft door [naam ex-werknemer] toegang te verlenen haar geheimhoudingsplicht geschonden ook al zou [naam ex-werknemer] zoals hij zelf zegt, niet in de bestanden hebben gekeken, maar ze alleen “veilig hebben gesteld”. De omstandigheden van het niet verlenen van enige medewerking door [verzoekster] aan het onderzoek, door het weigeren de door MITServ aan haar ter beschikking gestelde laptop in te leveren, hebben er zeker aan bijgedragen dat MITServ een dringende reden had voor het verlenen van een ontslag op staande voet. Door die weigering heeft [verzoekster] nader onderzoek naar het downloaden van bestanden en de omstandigheden waaronder dat is gebeurd door MITServ onmogelijk gemaakt. De kantonrechter is van oordeel dat het downloaden van de bestanden en het toegang verlenen tot het systeem van de werkgever aan een derde als dringende reden kan worden aangemerkt. De andere genoemde redenen zijn ieder afzonderlijk niet voldoende dringende reden.

3.6.

De kantonrechter tekent hierbij aan dat [verzoekster] pas bij de mondelinge behandeling heeft erkend dat het achteraf gezien fout is geweest bestanden te downloaden en [naam ex-werknemer] toegang te verlenen als ook [naam ex-werknemer] als gemachtigde in de arm te nemen. [verzoekster] heeft nog aangevoerd dat MITServ er zelf voor had moeten zorgen dat ongeautoriseerde toegang tot haar bedrijfsgegevens door derden onmogelijk is. De kantonrechter is van oordeel dat van een werkgever niet verwacht hoeft te worden haar systeem zodanig te beschermen dat haar eigen medewerker op het niveau van officemanager geen toegang kan verlenen aan een derde tot haar systeem.

3.7.

Gelet op bovenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat MITServ bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, terwijl zij die die dringende reden onverwijld aan [verzoekster] heeft meegedeeld. Om die reden komt de kantonrechter niet meer toe aan beoordeling van wat nog verder primair is gevorderd.

het subsidiair gevorderde

3.8.

MITServ heeft als verweer tegen de subsidiaire vorderingen in de eerste plaats gesteld dat [verzoekster] de beschikking heeft over een inlogcode die haar toegang geeft tot haar loonstroken en jaaropgaven in haar persoonlijk dossier bij de accountant van MITServ. De inlogcode zou nog steeds geldig zijn. Als producties heeft zij de loonstrook van januari 2018 en de jaaropgave 2017 overgelegd.

3.9.

De kantonrechter begrijpt dat het [verzoekster] niet duidelijk was dat zij nog wel steeds toegang had tot haar personeelsdossier, omdat haar toegang tot de digitale systemen immers was geblokkeerd. Thans zijn die stukken als productie in het geding gebracht en is gebleken dat [verzoekster] die toegang nog wél heeft, zodat de vordering over opmaken en toezenden van de loonstrook en een eindafrekening niet meer hoeft te worden besproken. [verzoekster] heeft geen belang meer bij een beslissing hierover.

3.10.

[verzoekster] betwist echter de juistheid van de overgelegde loonstrook. Er is een bedrag ingehouden vanwege te veel opgenomen vakantie-uren. [verzoekster] maakt juist aanspraak op uitbetaling van een positief saldo van niet genoten vakantiedagen.

De kantonrechter stelt vast dat geen van beide partijen een onderbouwing heeft geleverd voor haar stellingen in deze. Nu partijen hun standpunten over en weer hebben betwist, gaat de kantonrechter er in deze procedure van uit dat er geen bedrag aan extra vakantiedagen valt te vorderen en ook geen bedrag aan te veel genoten vakantie-uren kan worden ingehouden. [verzoekster] kan dan ook aanspraak maken op haar loon over de periode van 1 tot 18 januari 2018 zonder aftrek van te veel genoten vakantie-uren. Dat [verzoekster] ook aanspraak kan maken op een indexering van 1,5% op haar loon, zoals zij heeft gesteld en MITServ heeft betwist, is niet komen vast te staan.

De subsidiaire vordering van [verzoekster] inzake de betalingen is, bij het ontbreken van een nadere betwisting, toewijsbaar als opgenomen onder veroordeling. De vordering wordt conform het verzochte toegewezen met dien verstande dat geen aanspraak kan worden gemaakt op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter gaat ervan uit dat voor zover de vaststelling van de bedragen waarop [verzoekster] aanspraak heeft, anders zijn dan in de overgelegde loonstrook en afrekening is opgenomen, MITServ haar verplichting tot het verstrekken van een juiste nieuwe opgave zal nakomen zonder dat daarvoor het opleggen van een dwangsom noodzakelijk is.

3.11.

MITServ stelt zich op het standpunt dat zij aan [verzoekster] niets meer hoeft uit te betalen, omdat zij een beroep doet op verrekening van wat [verzoekster] nog van haar tegoed heeft met een bedrag van € 3.449,03 vanwege aan een haar verschuldigde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 BW Pro (de gefixeerde schadevergoeding).

3.12.

[verzoekster] heeft erop gewezen dat MITServ pas in het verweerschrift een beroep doet op verrekening, terwijl op dat moment de vervaltermijn van twee maanden al ruimschoots was verstreken. In de ontslagbrief is geen verrekeningsverklaring opgenomen. De uitsluitende mededeling van MITServ dat [verzoekster] schadeplichtig is, of de mededeling dat niet kan worden uitgesloten dat MITServ zich beroept op verrekening met reeds geleden schade, kan niet gelden als verrekeningsverklaring.

3.13.

De kantonrechter is met [verzoekster] van oordeel dat MITServ geen aanspraak meer kan maken op een vergoeding op grond van artikel 7:677, tweede lid, BW omdat ingevolge artikel 7:686a, vierde lid sub a, onder 2, BW de termijn om een verzoek daartoe in te dienen, vervalt binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit betekent dat MITServ tot 19 maart 2018 een verzoek daartoe kon indienen en dat zij door pas in het verweerschrift een beroep op verrekening te doen, daarmee te laat is. MITServ heeft niet in een eerder stadium aan [verzoekster] laten weten dat zij haar schuld met een vordering verrekent. De verrekening vindt ingevolge artikel 6:127, eerste lid, BW plaats als de schuldenaar aan de schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, pas dan gaan de beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.

Dit betekent dat door het verstrijken van de vervaltermijn het recht op de gefixeerde schadevergoeding teniet is gegaan. De vordering tot betaling van de het loon is dus toewijsbaar.

3.14.

De kantonrechter wijst de door [verzoekster] gevorderde wettelijke verhoging toe.

MITServ heeft tegen deze verhoging geen afzonderlijk verweer gevoerd.

De kantonrechter overweegt, dat MITServ als werkgever de plicht heeft de arbeidsovereenkomst correct af te werken, ondanks de wijze waarop de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag van [verzoekster] is geëindigd. MITServ heeft dat nagelaten en zij heeft ook nagelaten de verrekeningsverklaring uit te brengen. Zij had zelf de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging kunnen voorkomen.

3.15.

De wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.

3.16.

Gelet op de aard van de rechtsverhouding worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

4.Het zelfstandig tegenverzoek

4.1.

MITServ maakt in haar zelfstandig tegenverzoek aanspraak op een bedrag van

€ 62.782,72. Zij baseert dit verzoek op de stelling dat [verzoekster] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en daarom verplicht is bovengenoemd schadebedrag te vergoeden. [verzoekster] heeft hier primair tegen aangevoerd dat MITServ niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat het niet is ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Verder voert zij aan dat MITServ door deze vordering lasten die tot het normaal werkgeversrisico horen op haar werkneemster afwentelt. Zij voert ook verweer tegen afzonderlijke schadeposten.

Volgens MITServ geldt de vervaltermijn uit artikel 7:686a BW niet, aangezien haar vordering is gebaseerd op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

De kantonrechter overweegt hierover als volgt.

4.2.

De stelling van MITServ dat deze vervaltermijn niet geldt voor het ingestelde tegenverzoek, omdat dit tegenverzoek is gebaseerd op wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen, wordt gepasseerd. Het zelfstandig verzoek is gebaseerd op precies hetzelfde feitencomplex als dat waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd en staat in direct verband met de reden voor het einde van de arbeidsovereenkomst. De dringende reden valt geheel samen met de gestelde wanprestatie. Voor een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet en de eventueel daaraan gekoppelde vergoedingen geldt een vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 juncto artikel 7:677 BW Pro). Dit strookt ook met de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de vervaltermijn. Door de vervaltermijn van artikel 7:686a BW wordt de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, juist zo kort mogelijk gehouden (Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr.3). Dat onder het huidige recht niet meer de keuze bestaat tussen het vorderen van de gefixeerde schadevergoeding dan wel de volledige schadevergoeding, doet hier niet aan af. Ook al vordert MITServ in dit onderdeel van haar vordering niet de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, dan nog heeft te gelden dat het verzoek van MITServ samenhangt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarom in deze procedure op grond van artikel 7:686a, derde lid, BW als verzoekschrift kan worden ingediend. Het toestaan van een vordering als deze die geheel gegrond is op dezelfde feiten en omstandigheden als de dringende reden, zou de vervaltermijn van twee maanden immers tot een dode letter maken.

4.3.

Het verweer van MITServ dat het verzoekschrift van [verzoekster] kort voor het verstrijken van de vervaltermijn is binnengekomen, zodat MITServ haar tegenverzoek niet binnen de termijn van twee maanden heeft kunnen instellen, kan MITServ niet baten. MITServ had voor het indienen van haar verzoek tot betaling van schadevergoeding immers niet hoeven wachten totdat [verzoekster] een verzoek zou indienen. Haar verzoek om schadevergoeding staat op zichzelf en heeft in zoverre ook geen enkele samenhang met het verzoek van [verzoekster] . De door MITServ genoemde schadecomponenten waren bovendien ook reeds bekend ten tijde van het ontslag op staande voet.

4.4.

Het zelfstandig tegenverzoek moet dan ook met toepassing van artikel 7:686a lid 4, onderdeel a BW niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het niet is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is immers geëindigd op 18 januari 2018 en het verzoek is ontvangen op 23 april 2018. MITServ zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.

4.5.

De kantonrechter is overigens van oordeel dat de gestelde schadeposten ook volstrekt onvoldoende zijn onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen of om toegelaten te worden tot het leveren van bewijs. In de eerste plaats is de samenhang tussen de dringende reden en de gestelde schade onder de posten laptop, huren van schijfruimte voor politieonderzoek, en de uren die besteed zijn aan het doen van de aangifte, de reiskosten voor het politieonderzoek, de arbeidsongeschiktheid van mevrouw [naam directeur] , een van de twee directeuren van MITServ, de geclaimde studiekosten en het installeren van camera’s, in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Dat er geen aangifte zou zijn gevolgd als [verzoekster] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, maakt nog niet dat alle schade aan haar handelen en aan haar kan worden toegerekend. Wat betreft de gestelde imagoschade is er geen enkele aanwijzing dat er sprake is of zal zijn van imagoschade.

4.6.

Gelet op de aard van de rechtsverhouding worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

In het verzoek

5.1.

veroordeelt MITServ tot betaling van het loon van [verzoekster] over de periode van 1 januari 2018 tot 18 januari 2018 inclusief 8% vakantietoeslag, alsmede correctie van de bijtelling van de leaseauto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke

verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van betaling;

5.2.

veroordeelt MITServ tot betaling aan [verzoekster] van de eindafrekening inhoudende de vakantiebijslag naar rato tot het einde van het dienstverband te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van betaling;

5.3.

wijst de verzoeken voor het overige af.

5.4.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

In het tegenverzoek

5.4.

verklaart MITServ niet ontvankelijk in haar verzoek;

5.5.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Deze beschikking is gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter en op 3 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier De kantonrechter