Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer : 6165230
Rolnummer : 17-5192
Uitspraak : 1 februari 2018
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tele2 Nederland B.V.
statutair gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
gemachtigde: mr. I.H.M. Francken-van der Ven,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie
gemachtigde: mr. J.P.M. Mol.
Partijen zullen verder worden aangeduid als “Tele2” en “ [gedaagde] ”.
1.Het verloop van het geding
Tele2 heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Vervolgens heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord genomen, tevens eis in reconventie. Bij tussenvonnis van 12 oktober 2017 heeft de kantonrechter een zitting (“comparitie van partijen”) bepaald. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018, ten behoeve waarvan beide partijen nog nadere producties hebben toegezonden. Van hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Na de comparitie is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] , geboren op [geboortedatum] , is per 1 april 2016 in dienst getreden van Tele2 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden in de functie van Sales Advisor A (verkoopmedewerker) bij de Tele2 winkel te Eindhoven voor 12 uur per week. Zijn bruto maandsalaris bedroeg € 353,07. Tele2 heeft de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] niet verlengd zodat deze op 1 november 2016 van rechtswege is afgelopen.
2.2.
Op 3 oktober 2017 is Tele2 tijdens een voorraadcontrole in de Tele2 winkel te Eindhoven gebleken dat er een zilverkleurige Iphone7 werd vermist.
Naar aanleiding van die constatering heeft de Security & Fraude afdeling van Tele2 beelden bekeken van een aantal transacties in de Tele2 winkel te Eindhoven. Daarbij hebben ze een aantal onregelmatigheden geconstateerd, waarbij [gedaagde] steeds als verkoper was betrokken.
2.3.
Op 19 oktober 2016 heeft Tele2 [gedaagde] tijdens een gesprek met deze onregelmatigheden geconfronteerd. Tele2 heeft [gedaagde] vervolgens aansprakelijk gesteld voor de schade ter hoogte van vijf verdwenen iPhones. [gedaagde] heeft de aansprakelijkheid tot op de dag van vandaag niet erkend.
3.Het geschil in conventie en reconventie
3.1.
Tele2 vordert in conventie dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van schade ter hoogte van de waarden van de verdwenen telefoons ad € 3.368,93;
b. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de volledige onderzoekskosten ad € 5.375,00;
c. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de bedragen onder a en b, vanaf datum ontstaan van de schade (30 september 2016), danwel datum factuur Tele2 (16 februari 2017), danwel de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
d. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 833,00 (inclusief btw);
e. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2.
Tele2 legt aan haar vordering – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:
Tele2 stelt dat haar uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan het (doen) wegnemen van telefoontoestellen zonder dat daarvoor is betaald. Op 24, 25 en 30 september 2016 heeft hij eenmaal een Apple iPhone 6 en tweemaal een Apple Iphone 7 aan een klant meegegeven zonder dat hij daarvoor een contract heeft opgemaakt en zonder dat Tele2 dus enige betaling voor de telefoons heeft ontvangen of ontvangt. Verder blijkt uit camerabeelden dat [gedaagde] op 30 september 2016 twee Iphones aan een klant heeft meegegeven waarvoor hij geen contract heeft opgemaakt. Tijdens het gesprek op 19 oktober 2016 heeft [gedaagde] geen (logische) verklaring voor geconstateerde onregelmatigheden gegeven. De totale waarde van deze vijf telefoons bedraagt € 4.008,-. Tele2 heeft een deel van de schade verrekend met het salaris/de eindafrekening van [gedaagde] . Voor het restant ter hoogte van € 3.368,93 heeft Tele 2 hem op 16 februari 2017 een factuur gestuurd.
[gedaagde] is primair aansprakelijk voor deze schade op grond van artikel 7:661 BW. Door zijn handelen, namelijk het opzettelijk verstrekken van telefoons aan ‘klanten’ zonder dat daarvoor wordt betaald, heeft [gedaagde] met opzet schade toegebracht aan Tele2. Ook in het geval vast zou komen te staan dat hij de schade niet opzettelijk heeft veroorzaakt, dan staat wel vast dat hij in ieder geval ‘bewust roekeloos’ heeft gehandeld.
Subsidiair is [gedaagde] aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. Door zich niet te houden aan de regels die gelden bij Tele2 en eigendommen van Tele2 aan derden mee te geven zonder dat die daarvoor betalen, heeft [gedaagde] de beginselen van het goed werknemerschap geschonden en is hij aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit.
Meer subsidiair is [gedaagde] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. [gedaagde] heeft onrechtmatig jegens Tele2 gehandeld. Hij heeft in strijd gehandeld met de verplichtingen die op basis van zijn arbeidsovereenkomst en het goed werknemerschap op hem rusten. Hij heeft bewust gehandeld en daardoor schuld aan zijn gedraging. Tele2 heeft schade opgelopen bestaande uit de waarde van de verdwenen toestellen en de onderzoekskosten en deze schade heeft Tele2 geleden door het handelen van [gedaagde] . En de door [gedaagde] overtreden norm is geschreven ter bescherming van het geschonden belang.
Ook de onderzoekskosten ter hoogte van € 5.375,- komen voor volledige vergoeding in aanmerking. Dit zijn de redelijke kosten die Tele2 ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid heeft moeten maken.
Ook heeft Tele2 noodgedwongen juridische bijstand moeten inschakelen zodat [gedaagde] ook de daardoor gemaakte buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is.
3.3.
[gedaagde] heeft hier – kort weergegeven – het volgende tegen aangevoerd.
[gedaagde] betwist dat hij vijf nieuwe Iphones aan klanten heeft meegegeven zonder dat zij daarvoor hebben betaald. Hij heeft bij de verkoop steeds gehandeld volgens de binnen Tele2 geldende regels.
[gedaagde] heeft zich niet kunnen voorbereiden op het gesprek op 19 oktober 2016, omdat hem vooraf niet is medegedeeld waar het gesprek over ging. Bij dat gesprek waren drie mensen van Tele2 aanwezig die vooringenomen waren tegen hem. [gedaagde] voelde zich in dat gesprek dan ook psychisch zeer onder druk gezet als gevolg waarvan hij niet meer zichzelf was en hij bijna geen woord kon uitbrengen. Wat [gedaagde] in dat gesprek heeft verklaard mag dan ook niet tegen hem worden gebruikt. Bovendien wordt de inhoud van het door Tele2 overgelegde verslag van het gesprek op 19 oktober 2017 betwist. Het verslag is eenzijdig opgemaakt en niet ter goedkeuring aan [gedaagde] voorgelegd.
[gedaagde] betwist over alle genoemde transacties dat scans en/of gegevens ontbraken zoals door Tele2 gesteld. Ten onrechte heeft Tele2 de beelden van 24 en 25 september niet meer bewaard. Dit maakt het voor [gedaagde] moeilijk zich daartegen te verweren. [gedaagde] betwist dat hij geen contracten heeft opgemaakt en ondertekend, maar wel toestellen aan klanten zou hebben meegegeven. [gedaagde] kan zich ook niet meer herinneren wat er precies is gebeurd. Hij betwist dat hij fraude zou hebben gepleegd. Ook lagen de systemen er vaak uit zodat contracten niet werden opgeslagen. Dit kon [gedaagde] dan niet zien en hier kon hij ook niets aan doen. En ook indien [gedaagde] fouten zou hebben gemaakt, dan heeft hij dit niet bewust gedaan en heeft hij altijd volgens de regels van Tele2 gewerkt. Op hetgeen [gedaagde] verder nog als verweer heeft gevoerd in het kader van de aan hem gerichte beschuldigingen zal – voor zover van belang – bij de beoordeling worden ingegaan.
Subsidiair stelt [gedaagde] dat Tele2 ten onrechte haar schade niet heeft beperkt, nu zijn geen enkele inspanning heeft verricht om de toestellen terug te krijgen of de abonnementen alsnog in orde te maken en of de eigendom van de toestellen terug te vorderen.
[gedaagde] is gelet op het voorgaande niet aansprakelijk voor de door Tele2 geleden schade en ook niet aansprakelijk voor de onderzoekskosten voor zover daar al sprake van zou zijn. Subsidiair stelt [gedaagde] dat de onderzoekskosten geen schade vormen voor Tele2, omdat haar eigen werknemers het onderzoek hebben uitgevoerd. Bovendien is het gevorderde bedrag van onderzoekskosten buiten proportie en [gedaagde] betwist dat Tele2 zoveel tijd aan het onderzoek heeft moeten besteden en dat het gehanteerde uurtarief daadwerkelijk zo hoog is.
[gedaagde] betwist dat Tele2 buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, omdat de gemachtigde van Tele2 enkel werkzaamheden heeft verricht om deze procedure te voeren.
3.4.
In reconventie heeft [gedaagde] gesteld dat Tele2 op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst verplicht was iedere maand aan [gedaagde] een bedrag van € 349,58 bruto aan loon te betalen, te vermeerderen met vakantietoeslag. [gedaagde] heeft de werkzaamheden verricht en is tegen zijn wil en onterecht vrijgesteld van werkzaamheden. Tele2 heeft ten onrechte het loon over de maand oktober 2016 van € 349,58 bruto niet aan [gedaagde] betaald. Verder is Tele2 op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht aan [gedaagde] een bedrag te betalen van € 179,74 wegens vakantietoeslag en € 235,61 aan niet genoten vakantiedagen. In totaal heeft [gedaagde] nog een bedrag van € 764,93 van Tele2 te vorderen. Nu Tele2 in verzuim is met de betaling van dit bedrag is zij op grond van artikel 7:625 BW een boete verschuldigd aan [gedaagde] gelijk aan 50% van € 764,93.
In reconventie vordert [gedaagde] dan ook dat de kantonrechter Tele2 bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan [gedaagde] een bedrag te betalen van € 1.147,40 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Tele2 in de proceskosten.
4.De beoordeling in conventie en reconventie
4.1.
Tele2 heeft gesteld dat [gedaagde] bewust vijf telefoons heeft meegegeven aan klanten die daar niet voor hebben betaald en dat zij daardoor schade heeft geleden waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. [gedaagde] heeft dit betwist. Hieronder zal eerst per incident worden nagegaan of Tele2 haar stellingen voldoende heeft bewezen.
Algemeen
4.2.
Tele2 heeft allereerst het proces van het verkopen van een abonnement met telefoon aan de hand van een bij de dagvaarding gevoegd schema toegelicht. Dat proces bestaat uit twee stappen, namelijk stap 1, het aansluitproces met de klant en stap 2, het zogeheten Frontoffice proces. Zowel stap 1 als stap 2 bestaan weer uit vier verschillende stappen in het schema aangegeven met a, b, c en d. Als een klant interesse heeft in een telefoon, gaat een verkoper van Tele2 naar een computer en maakt daar een contract aan. Dat gebeurt in het Reseller portal en is stap 1a. Nadat de klantgegevens zijn ingevoerd verschijnt er een groen, oranje of paars scherm. Alleen bij een groen scherm kan een verkoper door naar stap 1b. Bij een oranje of paars scherm moet eerst nader onderzoek worden gedaan. Na stap 1a print de verkoper het contract uit en wordt het geprinte contract door de klant ondertekend (stap 1b). Het geprinte contract wordt in een map gedaan in de betreffende winkel. Vervolgens wordt het contract door de verkoper opgeslagen in het Reseller Portal (stap 1c) en daarna wordt het automatisch opgeslagen in de CRM database van Tele2, genaamd Siebel (stap 1d). Na het doorlopen van deze stappen is het contract aangemaakt en opgeslagen. Pas als het contract is aangemaakt en stap 1 volledig en goed is doorlopen, kan een verkoper naar stap 2. Dit betreft een handmatige actie. De verkoper kiest er dus zelf voor om naar het kassasysteem (stap 2) te gaan. In stap 2 wordt weer met een ander systeem gewerkt, het NTS systeem. In stap 2 vinden een aantal checks plaats die door de verkoper moeten worden gedaan. Dat is het handmatig invoeren van de klantgegevens, het overnemen van het contractnummer en het scannen van de identiteitskaart en bankpas van de klant, het scannen van het contract en eventueel van een toestel aanbetaling (stap 2b). Als die checks zijn uitgevoerd moeten de gescande documenten worden opgeslagen in het NTS systeem (stap 2c). Als laatste stap kan de telefoon aan de klant worden gegeven met de garantie, de pinbon en een kopie van het contract (stap 2d). Deze algemene toelichting is niet door [gedaagde] betwist. Volgens Tele2 kost het doorlopen van deze stappen gemiddeld zo’n 15 minuten.
24 september 2016
4.3.1
Met betrekking tot de geconstateerde onregelmatigheid op 24 september 2016 heeft Tele2 het volgende gesteld. Volgens een factuur van 24 september 2016 van 15.39 uur zou [gedaagde] een Apple Iphone 6S hebben verkocht aan een klant genaamd [naam klant 1] . Bij die verkoop zou echter alleen een identiteitskaart en een bankpas zijn gescand. Er is geen contract met [naam klant 1] afgesloten en er is geen pinvalidatie gedaan. [naam klant 1] zou de telefoon in dat geval gratis hebben meegenomen uit de winkel. De waarde van deze iPhone bedraagt € 456,20. Vervolgens is Tele2 uit een uitdraai van de historie van de privé SIM kaart van [gedaagde] gebleken dat zijn SIM kaart om 16.26 in de betreffende Iphone 6S wordt gedaan. Deze SIM kaart heeft er tot 25 september 2016 in gezeten. Volgens Tele2 heeft [naam klant 1] deze telefoon dan ook aan [gedaagde] overhandigd na werktijd en heeft [gedaagde] de telefoon privé in gebruik genomen.
4.3.2.
[gedaagde] heeft het voorgaande betwist. Hij kan niet meer controleren welke scans en/of gegevens hebben ontbroken omdat hij niet in de systemen van Tele2 kan. Hij stelt dat hij die dag zijn werk goed heeft gedaan met het opslaan van de benodigde scans en invoering van de benodigde gegevens. Iedere dag wordt aan het eind van de dag het aantal transacties en de fysieke hoeveelheid telefoontoestellen gecontroleerd. Vast staat dat er die dag geen telefoontoestel werd gemist. [gedaagde] kan zich niet meer herinneren wat hij die dag wel en niet heeft gedaan. Hij betwist dat hij voor [naam klant 1] op 24 september geen contract heeft opgemaakt en ondertekend, maar wel een toestel aan hem heeft meegegeven. Als er al geen scan van het contract zou zijn opgemaakt en opgeslagen, betekent dat niet dat er geen contract is opgemaakt. Het maken van een scan of het opslaan van het contract kan door hem zijn vergeten of de oorzaak kan zijn gelegen in het niet functioneren van het Reseller Portal. Dat systeem heeft in de periode dat [gedaagde] er werkte vaak slecht gefunctioneerd en vaak gebreken gehad. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [gedaagde] WhatsApp gesprekken met zijn Tele2 collega’s overgelegd. Het kan ook zijn dat [gedaagde] de pinvalidatie is vergeten, maar dat is geen stap in het verkoopproces waardoor je niet verder zou kunnen gaan. Bij gebrek aan herinnering en dus wetenschap betwist [gedaagde] dat [naam klant 1] een toestel heeft meegekregen. Dat de simkaart van [gedaagde] korte tijd daarna in het betreffende toestel is gedaan, kan niet tot de conclusie leiden dat [naam klant 1] de telefoon aan [gedaagde] heeft gegeven en hij de telefoon privé in gebruik heeft genomen. Het kwam vaker voor dat een klant aan een verkoper vroeg het toestel met de simkaart van de verkoper te activeren. Als een klant een abonnement heeft afgesloten duurt het minstens twee uur voordat dat abonnement het mogelijk maakt de telefoon te activeren. De verkoper helpt de klant dan met het activeren van het toestel met behulp van de Simkaart van de verkoper. Zowel [gedaagde] als zijn collega’s deden dat vaak. Anders dan Tele2 stelt was dat plaatsen van die Simkaart ook niet buiten werktijd. Zijn reguliere werktijd was volgens het rooster die dag tot 18.00 uur.
4.3.3.
Tele2 heeft onder meer een uitdraai uit het CRM systeem overgelegd. Daaruit blijkt dat er op 24 september 2016 geen klant met de naam [naam klant 1] een contract heeft afgesloten met Tele2. Uit de factuur en uit de uitdraai uit NTS blijkt dat het gaat om een nieuwe klant, omdat er aansluitkosten in rekening zijn gebracht. Bij bestaande klanten worden die kosten niet in rekening gebracht en bovendien is dan op de factuur te zien dat het gaat om een “vernieuwing”, dus verlenging van een bestaand abonnement. De adresgegevens voor de klant [naam klant 1] waar [gedaagde] wel (op een andere datum) een contract voor heeft aangemaakt, komen niet overeen met de [naam klant 1] met wie op 24 september een contract mee zou zijn afgesloten.
Verder heeft Tele 2 een uitdraai uit het Shifter systeem overgelegd. De regiomanager van [gedaagde] bij Tele2, de heer [naam regiomanager] (hierna: [naam regiomanager] ) heeft ter zitting toegelicht dat in dat systeem de daadwerkelijk gewerkte uren worden geregistreerd en dat medewerkers ook op basis van dat systeem worden uitbetaald. [gedaagde] heeft dit niet betwist. Uit die uitdraai blijkt dat [gedaagde] op 24 september 2016 tot 16.00 uur heeft gewerkt en niet tot 18.00 uur zoals [gedaagde] stelt.
Tot slot heeft Tele2 een uitdraai overgelegd van telefoons waarin [gedaagde] zijn privé simkaart heeft gedaan. [naam regiomanager] heeft hierover ter zitting toegelicht dat iedere telefoon een zogeheten “IMEI” nummer heeft. Uit deze uitdraai blijkt dat de simkaart van [gedaagde] op 24 september 2016 om 16:26:47 uur, dus bijna een half uur na zijn werktijd in de Apple Iphone 6S is gestopt waarvan het IMEI nummer overeenkomt met het nummer op de betreffende factuur van 24 september 2016. Verder blijkt uit die uitdraai dat zijn simkaart op 25 september 2016 in een Apple Iphone 7 is gegaan om 17:37:49. [gedaagde] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat het zijn simkaart is en verder heeft hij betwist dat de simkaart er lang in gezeten heeft. De enkele blote betwisting dat het zijn simkaart is acht de kantonrechter niet voldoende. Tele2 heeft de gegevens van de simkaarten van haar klanten, waaronder die van [gedaagde] . [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij een andere simkaart heeft gehad of dat hij zijn simkaart in die periode kwijt is geweest. Zijn stelling dat de simkaart niet lang in de telefoon heeft gezeten kan evenmin worden gevolgd. Iedere keer als een simkaart in een telefoon wordt geplaatst, wordt dat geregistreerd. Als [gedaagde] zijn simkaart direct uit de telefoon zou hebben gehaald zou hij hem tot de volgende dag na half zes niet meer hebben gebruikt. Dit acht de kantonrechter niet aannemelijk.
Tele2 heeft dan ook genoegzaam bewezen dat [gedaagde] de betreffende Iphone 6S op 24 september 2016 aan een klant heeft gegeven waarvoor hij geen contract heeft opgemaakt, althans waarvoor hij geen contract in het Reseller Portal heeft opgeslagen en dat hij deze telefoon na werktijd privé in gebruik heeft genomen. De kantonrechter volgt Tele2 dan ook in haar stelling dat [gedaagde] deze telefoon bewust heeft meegegeven aan een klant die daar niet voor heeft betaald en waardoor zij schade, ter hoogte van de waarde van de telefoon, heeft geleden.
25 september 2016
4.4.1.
Met betrekking tot de geconstateerde onregelmatigheid op 25 september 2016 heeft Tele2 het volgende gesteld. Op 25 september 2016 heeft [gedaagde] een contract aangemaakt op naam van de heer [naam klant 1] , dezelfde klant als op 24 september 2016. Vervolgens blijkt uit een factuur van 25 september 2016 van 15.14 uur dat [gedaagde] een Apple Iphone 7 heeft meegegeven aan klant [naam klant 1] . Het contract is echter niet in het systeem opgeslagen, zodat er geen abonnement tot stand komt. Er is geen ID pas en bankpas gescand en ook geen pinvalidatie gedaan. Er is dan ook volgens Tele2 weer een nieuwe Iphone uit de winkel verdwenen zonder dat daarvoor betaald is. De waarde van deze telefoon bedraagt € 714,05. Ook in deze telefoon is dezelfde dag kort na werktijd, namelijk om 17:37 uur de privésimkaart van [gedaagde] gestopt. Ook deze telefoon lijkt [naam klant 1] dus kort na werktijd aan [gedaagde] te hebben gegeven, die de telefoon vervolgens privé in gebruik heeft genomen.
Verder is het op zichzelf al in strijd met de regels dat [gedaagde] al medewerker van Tele2 binnen twee dagen twee telefoons aan dezelfde klant meegeeft. Dit is ook technisch onmogelijk omdat het systeem dat niet toe laat. [gedaagde] zal een oranje of paars scherm hebben gekregen bij deze klant op 25 september en had dus ook geen contract kunnen opslaan in het Reseller Portal. Ook in de introductietrainingen en werkinstructies is uitgebreid aan de orde gekomen dat deze wijze van handelen in strijd is met de regels.
4.4.2.
[gedaagde] heeft het voorgaande betwist. Hij kan niet meer controleren welke scans en/of gegevens hebben ontbroken omdat hij niet in de systemen van Tele2 kan. Hij stelt dat hij die dag zijn werk goed heeft gedaan met het opslaan van de benodigde scans en invoering van de benodigde gegevens. Iedere dag wordt aan het eind van de dag het aantal transacties en de fysieke hoeveelheid telefoontoestellen gecontroleerd. Vast staat dat er die dag geen telefoontoestel werd gemist. [naam klant 1] was en is geen bekende van [gedaagde] . Hij had hem voor 25 september nooit ontmoet of gezien. [gedaagde] kan zich niet meer herinneren wat hij die dag wel en niet heeft gedaan. Hij betwist dat hij voor [naam klant 1] op 25 september geen contract heeft opgemaakt en ondertekend, maar wel een toestel aan hem heeft meegegeven. Als er al geen scan van het contract zou zijn opgemaakt en opgeslagen, betekent dat niet dat er geen contract is opgemaakt. Het maken van een scan of het opslaan van het contract kan door hem zijn vergeten of de oorzaak kan zijn gelegen in het niet functioneren van het Reseller Portal. Dat systeem heeft in de periode dat [gedaagde] er werkte vaak slecht gefunctioneerd en vaak gebreken gehad. Bij gebrek aan herinnering en dus wetenschap betwist [gedaagde] dat hij op 25 september een telefoon aan [naam klant 1] heeft meegegeven. Dat de simkaart van [gedaagde] korte tijd daarna in het betreffende toestel is gedaan, kan niet tot de conclusie leiden dat [naam klant 1] de telefoon aan [gedaagde] heeft gegeven en hij de telefoon privé in gebruik heeft genomen. Het kwam vaker voor dat een klant aan een verkoper vroeg het toestel met de simkaart van de verkoper te activeren. Anders dan Tele2 stelt was dat plaatsen van die Simkaart ook niet buiten werktijd. Zijn reguliere werktijd was volgens het rooster die dag tot 17.00 uur. Bij gebrek aan herinnering/wetenschap betwist hij dat hij zijn eigen simkaart in het toestel heeft gedaan. Verder stelt [gedaagde] dat het systeem het soms wel mogelijk maakte om twee keer binnen een korte tijd een contract met een klant af te sluiten. De manager waar [gedaagde] werkte heeft hem gezegd dat als het in het systeem zou lukken het dan goed was omdat dat extra omzet voor de winkel betekende.
4.4.3.
Ook voor deze datum blijkt uit het door Tele2 overgelegde CRM overzicht dat er op 25 september geen contract is gemaakt op naam van [naam klant 1] . De adresgegevens voor de klant [naam klant 1] waar [gedaagde] wel (op een andere datum) een contract voor heeft aangemaakt, komen niet overeen met de [naam klant 1] waar op 25 september een contract mee zou zijn afgesloten.
Uit de uitdraai uit het Shifter systeem blijkt dat [gedaagde] op 25 september tot 17.02 heeft gewerkt. Verder blijkt uit de uitdraai met betrekking tot de geschiedenis van de privé simkaart van [gedaagde] dat hij zijn simkaart op 25 september om 17.37, dus na werktijd in dezelfde Iphone 7 heeft gestopt als die hij die dag volgens het IMEI nummer op de factuur heeft verkocht. Vervolgens is zijn simkaart pas op 1 december 2016 in een andere telefoon gegaan en op 25 mei 2017 om 01.43 uur weer in diezelfde Iphone 7 gegaan. Ook in dit geval wordt niet aannemelijk geacht dat [gedaagde] zijn simkaart gedurende de periode van 25 september 2016 tot 1 december 2016 niet zou hebben gebruikt. En bovendien is zijn simkaart ook op 25 mei 2017 weer in deze telefoon aangetroffen. Dat het zijn simkaart niet zou zijn wordt onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.3.3. ook hier niet gevolgd. Tele2 heeft dan ook genoegzaam bewezen dat [gedaagde] de betreffende Iphone 7 op 25 september 2016 aan een klant heeft gegeven waarvoor hij geen contract heeft opgemaakt, althans waarvoor hij geen contract in het Reseller Portal heeft opgeslagen en dat hij deze telefoon na werktijd privé in gebruik heeft genomen. De kantonrechter volgt Tele2 dan ook in haar stelling dat [gedaagde] deze telefoon bewust heeft meegegeven aan een klant die daar niet voor heeft betaald en waardoor zij schade, ter hoogte van de waarde van de telefoon, heeft geleden.
30 september 2016
4.5.1.
Met betrekking tot de geconstateerde onregelmatigheden op 30 september 2016 heeft Tele2 het volgende gesteld. Uit een factuur van 30 september 2016 van 17.46 uur blijkt dat verkoper ‘ [naam verkoper 1] ’ een Apple Iphone 7 heeft verkocht aan klant [naam klant 2] , transactienummer [nummer] . Op camerabeelden is echter te zien dat [gedaagde] deze klant heeft geholpen (er vinden op dat moment verder geen transacties plaats). [gedaagde] heeft daarbij een bankpas gescand die niet op naam van klant [naam klant 2] staat, maar op naam van [naam bankpashouder] . Er is geen enkele identiteitskaart of contract gescand en er is geen pinvalidatie gedaan. Er is wel een identiteitskaartnummer ingevoerd in NTS op naam van [naam verkoper 1] , maar het bijbehorende document is niet gescand. [gedaagde] heeft dus een transactie verricht onder naam van een collega, twee klantnamen opgevoerd ten aanzien van één transactie, op geen enkele wijze geregistreerd en geverifieerd wie de daadwerkelijke klant is en hij heeft nagelaten een contract aan te maken. Zo heeft hij weer een Iphone meegegeven aan een klant zonder dat Tele2 daar enige betaling voor heeft ontvangen. De waarde van deze Iphone bedraagt € 714,05.
Diezelfde dag een half uur later om 18.13 uur is opnieuw de verkoop van een Iphone 7 geregistreerd. Volgens de factuur betreft het transactienummer [nummer] , verkoper ‘ [naam verkoper 2] ’ en ‘klant’ [naam klant 3] . Uit de camerabeelden van die dag blijkt echter dat [gedaagde] deze klant heeft geholpen. Op de beelden is te zien dat [gedaagde] om 18.13 uur een factuur uit de printer pakt. Aan klant ‘ [naam klant 3] ’ is geen contract gekoppeld. Ook zijn er geen scans van benodigde documenten toegevoegd. Op de camerabeelden is te zien dat de betreffende Iphone 7 in de tas van de ‘klant’ wordt gedaan. Uit de camerabeelden blijkt verder dat de [gedaagde] korte tijd daarna naar de kluis loopt waar de nieuwe Iphone toestellen liggen, daar nog een Iphone meeneemt en die in de tas van de ‘klant’ doet. De administratieve werkzaamheden nemen slechts vier minuten in beslag, terwijl ongeveer 15 minuten de gebruikelijke tijd is. De waarde van deze twee verdwenen Iphones bedraagt totaal € 1.728,-.
4.5.2.
[gedaagde] heeft al het voorgaande betwist. Hij kan de beweringen ook niet meer controleren omdat hij niet over de systemen en administratie van Tele2 beschikt. [gedaagde] heeft die dag zijn werk goed gedaan met het opslaan van de benodigde scans en invoering van de benodigde gegevens. Hij heeft geen fraude gepleegd en heeft Tele2 geen schade willen toebrengen voor zover daar sprake van is. Dat er geen contracten zijn kan ook liggen aan de gebrekkig functioneren van de systemen van Tele2. De betreffende klanten van 30 september zijn geen bekenden van [gedaagde] . Hij had ze voor die dag nooit eerder gezien. Hij betwist dat hij die dag om 17.40 uur en 18.00 uur een telefoon aan een klant heeft meegegeven zonder dat Tele2 daar enige betaling voor heeft ontvangen. Anders dan Tele2 stelt heeft [gedaagde] niet twee klantnamen ingevoerd t.a.v. één transactie. Volgens de door Tele2 overgelegde productie is het nummer van het identiteitsbewijs ingevoerd.
Op grond waarvan [gedaagde] op 30 september twee telefoons aan de tweede klant heeft meegegeven kan hij zich niet meer herinneren en kan hij ook niet nagaan in het systeem. Op de beelden is te zien dat hij de telefoons niet zomaar meegeeft maar dat er wel degelijk gegevens in de systemen worden ingevoerd. Het kwam wel vaker voor dat met een klant een contract werd afgesloten maar dat de telefoon niet op voorraad was. De klant komt dan een andere dat terug om het toestel op te halen. Ook zou het kunnen zijn dat deze klant die dag een tweede contract afsloot. Of mogelijk heeft de klant het toestel willen ruilen vanwege de kleur. Ook kwam het vaker voor dat verkopers over en weer contracten afsloten op elkaars naam. Subsidiair wijst [gedaagde] er op dat volgens de telling van 3 oktober 2016 er slechts één telefoon ontbrak. Hij betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het (doen) wegnemen van telefoontoestellen zonder dat daarvoor is betaald.
4.5.3.
Voor wat betreft de eerste transactie op 30 september om 17.40 uur heeft Tele2 onder meer verwezen naar het gespreksverslag van 19 oktober 2016. Daarin heeft [gedaagde] verklaard dat hij die betreffende klant wilde helpen voordat [naam verkoper 2] dit deed, omdat die klant eerder die dag in de winkel was. Daarin verklaart hij ook dat hij weet dat de bankpas en de legitimatie hetzelfde moeten zijn, maar dat hij die week zijn targets wilde halen en het daarom maar zo deed. Verder verklaart hij dat [naam verkoper 1] de klant was en [naam bankpashouder] zijn vader was. Hij zou volgens [gedaagde] een andere naam hebben omdat hij zijn stiefvader was, want dit had hij een week eerder aan hem verteld. In zijn conclusie van antwoord heeft [gedaagde] echter verklaard dat hij deze klant nooit eerder heeft gezien. [gedaagde] stelt dat geen waarde mag worden gehecht aan zijn verklaringen in het verslag omdat hij tijdens dat gesprek onder enorme psychische druk stond en hij het verslag ook niet heeft nagelezen, maar dat verklaart naar het oordeel van de kantonrechter niet dat hij hierover zo gedetailleerd heeft verklaard en nu verklaart dat hij deze persoon nooit eerder heeft gezien. Ook is er wederom geen contract voor deze klant opgeslagen. [gedaagde] heeft whatsapp gesprekken overgelegd met collega’s waaruit bleek dat de systemen het soms niet deden, maar die gesprekken zijn van andere data. Niet gebleken is dat de systemen die dag haperden omdat andere contracten die dag wel goed zijn opgeslagen.
Ook voor wat betreft de transactie op 30 september om 18.00 blijkt duidelijk uit de camerabeelden dat [gedaagde] in korte tijd twee telefoons bij de betreffende klant in zijn tas doet en dat dit allemaal gebeurt in een tijdsbestek van ongeveer 4 minuten. Zijn stelling dat de telefoon eerder wellicht niet op voorraad was kan niet worden gevolgd. Tele2 heeft onbetwist toegelicht dat een contract alleen kan worden geactiveerd als er een telefoon aan gekoppeld wordt. De stelling van [gedaagde] dat deze klant de telefoon wellicht heeft geruild wordt evenmin gevolgd. Op de camerabeelden is [gedaagde] steeds te zien. Ook is op de camerabeelden van de kluis niet te zien dat [gedaagde] een telefoon terug legt in de kluis en er een andere telefoon voor terugpakt. Dat het buiten de camera’s om zou zijn gebeurd acht de kantonrechter niet waarschijnlijk omdat steeds de hele kluis te zien is en voor wat betreft de beelden in de zaak zelf, [gedaagde] en de klant steeds te zien zijn. Geen enkel moment is te zien dat de klant een telefoon aan [gedaagde] overhandigt of dat [gedaagde] met een telefoon in zijn hand richting de kluis loopt. Ook van deze klant is geen contract in het systeem te vinden en ook hiervoor geldt dat niet is gebleken dat de systemen die dag of op dat moment haperde. Tele2 heeft ook toegelicht dat van de klanten die gelijktijdig door een andere verkoper worden geholpen wel een contract in het systeem staat. Ook voor wat betreft deze drie transacties heeft Tele2 voldoende bewezen dat [gedaagde] deze telefoons bewust heeft meegegeven aan klanten klant die daar niet voor hebben betaald en waardoor Tele2 schade, ter hoogte van de waarde van de telefoons, heeft geleden.
Beperking schade
4.6
De stelling dat Tele2 haar schade had kunnen beperken door de (eigendom) van de telefoons terug te vorderen of de abonnementen alsnog in orde te maken wordt niet gevolgd. Tele2 beschikt over geen tot weinig gegevens van de betreffende personen en bovendien valt niet te controleren of de beperkte gegevens die wel aanwezig zijn juist zijn. [gedaagde] heeft Tele2 ook geen nadere gegevens over de personen verstrekt. De kantonrechter gaat dan ook uit van een totaal schadebedrag ter waarde van de vijf telefoons, dus in totaal € 3.612,30. Hiervoor is al overwogen dat Tele2 voldoende heeft bewezen dat [gedaagde] deze telefoons bewust heeft meegegeven zonder daarvoor een abonnement af te sluiten en hij Tele2 daarmee bewust schade heeft berokkend. Op grond van artikel 7:661 BW is [gedaagde] dan ook aansprakelijk voor deze schade.
Tele2 heeft gesteld dat zij al een bedrag van € 639,07 aan loon heeft ingehouden. Dan resteert nog een schadebedrag van (€ 3.612,30 - € 639,07 =) € 2.973,23. De vordering onder 3.1.a kan worden toegewezen tot dit bedrag. De daarover gevorderde rente zal worden toegewezen vanaf datum dagvaarding omdat Tele2 niet heeft gemotiveerd op basis waarvan het verzuim eerder is ingetreden.
Onderzoekskosten
4.7.
Ook de gevorderde onderzoekskosten zullen worden toegewezen. Tele2 heeft de kosten gespecificeerd en heeft uitgebreid gemotiveerd toegelicht waarom de aan het onderzoek besteedde uren noodzakelijk waren. De enkele betwisting van deze kosten door [gedaagde] is daartegenover niet voldoende. Dat de kosten hoog uitvallen ten opzichte van de schade doet daar niet aan af, nu Tele2 voldoende heeft aangetoond dat zij deze kosten noodzakelijkerwijs heeft gemaakt, mede doordat [gedaagde] de stellingen van Tele2 tot op heden is blijven ontkennen. De daarover gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen vanaf datum dagvaarding.
Buitengerechtelijke kosten
4.8.
Nu Tele2 genoodzaakt is geweest juridische bijstand in te schakelen en uit het dossier voldoende blijkt dat door Tele2 incassowerkzaamheden zijn verricht komen de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking. Het door Tele2 gevorderde bedrag van € 833,00 is conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
Vordering in reconventie
4.9.
[gedaagde] heeft gesteld dat hij ten onrechte het loon over de maand oktober 2016 niet heeft ontvangen en een bedrag van € 179,74 wegens vakantietoeslag en een bedrag van € 235,61 wegens niet genoten vakantiedagen niet heeft ontvangen. Daarop heeft Tele2 ter zitting desgevraagd toegelicht dat op de loonstrook staat dat in oktober wel een deel is uitbetaald, maar dat zij niet weet of dat bedrag daadwerkelijk is uitbetaald. Verder heeft Tele2 zich ook in reconventie op het standpunt gesteld dat zij haar schade heeft verrekend met het loon van [gedaagde] en dat er een bedrag van € 639,07 is ingehouden op zijn loon.
Nu Tele2 niet heeft betwist dat [gedaagde] daadwerkelijk geen loon heeft ontvangen in oktober en november, gaat de kantonrechter ervan uit dat hij recht had op een bedrag van in totaal € 764,93. Van dat bedrag heeft Tele2 een bedrag van € 639,07 verrekend, zodat nog resteert een bedrag van € 125,86. De vordering in reconventie zal tot dit bedrag worden toegewezen. De daarover gevorderde boete zal gelet op de omstandigheden van geval worden gematigd tot nihil.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu partijen in reconventie deels in het ongelijk worden gesteld ziet de kantonrechter aanleiding die kosten tussen partijen te compenseren.
5.De beslissing in conventie en reconventie
De kantonrechter:
In conventie:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de schade ter hoogte van de waarde van de verdwenen telefoons ad € 2.973,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2017 tot aan de dag der voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de volledige onderzoekskosten ad € 5.375,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2017 tot aan de dag der voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 833,00 (inclusief btw);
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Tele2 tot heden begroot op € 88,30 aan exploitkosten, € 470,00 aan griffierecht en 500,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie:
5.6.
veroordeelt Tele2 om aan [gedaagde] een bedrag te betalen van € 125,86 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2016 tot aan de dag der voldoening;
5.7.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te ’s-Hertogenbosch door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018