ECLI:NL:RBOBR:2017:6254

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/325881 / KG ZA 17-589

Vonnis in kort geding van 29 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RADBOUD UNIVERSITY PARTICIPATIONS B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UMC ST. RADBOUD HOLDING B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

eiseressen,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe en mr. K. Harmsen te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SECMATIX B.V.,

gevestigd te Oss,

gedaagde,

advocaat mr. K.T.W.H. van den Dungen te 's-Hertogenbosch.

Eisers zullen hierna afzonderlijk RU, UMC, dan wel gezamenlijk Radboud, en gedaagde Secmatix genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 oktober 2017 met 13 producties
de akte met producties 1 t/m 33 van de zijde van Secmatix
de akte met productie 14 van de zijde van Radboud
de mondelinge behandeling die plaats vond op 10 oktober 2017
de aanhouding van de zaak op verzoek van partijen tot 21 november 2017 in het kader van overleg
de akte met productie 34 van de zijde van Secmatix
de akte met productie 15 t/m 21 van de zijde van Radboud
de akte met productie 35 van de zijde van Secmatix
de hervatting van de mondelinge behandeling ter zitting op 21 november 2017
de pleitnota van Radboud
de pleitnota van Secmatix.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Secmatix is op 28 oktober 2014 opgericht door UMC, Radboud University Holding B.V. en NovioTech B.V. en heeft als doel onder meer ‘het ontwikkelen, maken en commercialiseren van biofarmaceutische en medische producten alsmede medische hulpmiddelen’. De oprichting van Secmatix komt voort uit – kort gezegd – een conflict dat in 2013-2014 tussen Radboud en NovioTech is gerezen over de ontwikkeling en de exploitatie van een hydrogene gel.

2.2.

De aandelen in Secmatix zijn geplaatst tegen een nominale waarde van € 0,01 per aandeel en waren op het moment van oprichting verdeeld over UMC (houder van 25% van de aandelen), Radboud University Holding (houder van 25% van de aandelen) en NovioTech (50% van de aandelen).

In 2015 heeft de vennootschap naar Zwitsers recht, AcuBlue AG (hierna: AcuBlue) aandelen gekocht van de drie aandeelhouders tegen de nominale waarde. Later in dat jaar heeft AcuBlue het volledige aandelenpakket van NovioTech in Secmatix gekocht voor een bedrag van € 29,41 per aandeel.

Eveneens in 2015 heeft Radboud University Holding haar aandelen overgedragen aan RU.

Momenteel zijn de aandelen in Secmatix verdeeld over drie aandeelhouders, te weten RU (houder van 21,25% van de aandelen), UMC (houder van 21,25% van de aandelen) en AcuBlue (houder van 57,5% van de aandelen).

2.3.

Vanaf de datum van oprichting tot 1 juni 2016 was de heer [naam bestuurder Secmatic] enig bestuurder van Secmatix. Van 1 juni 2016 tot 14 september 2016 was AcuBlue enig bestuurder, en vanaf 14 september 2016 tot heden is de vennootschap naar Zwitsers recht [A] (hierna: [A] ) enig bestuurder van Secmatix.

2.4.

Enig bestuurder van [A] is de heer [naam bestuurder Crownvest] . Enig bestuurder van AcuBlue is mevrouw [naam bestuurder AcuBlue] . De heer [naam bestuurder Crownvest] en mevrouw [naam bestuurder AcuBlue] zijn met elkaar gehuwd. De heer [naam bestuurder Crownvest] is degene die vanaf 1 juni 2016 feitelijk het management van Secmatix voert.

2.5.

In de statuten van Secmatix, laatstelijk gewijzigd op 11 augustus 2017, is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald.

‘(…)

Uitgifte van aandelen

Artikel 4

4.1.

Ten aanzien van de uitgifte van aandelen gelden de volgende bepalingen:

4.1.1.

Uitgifte van aandelen (daaronder begrepen het verlenen van rechten tot het

nemen van aandelen) geschiedt krachtens een besluit van de algemene

vergadering.

(…)

Bestuur

Artikel 16

16.11.

Het bestuur behoeft in ieder geval de voorafgaande goedkeuring van de raad van

commissarissen voor:

(…)

n. het doen van een voorstel tot uitgifte van aandelen in het kapitaal van de

vennootschap.

(…)

16.12.

Indien
geenRaad van Commissarissen is ingesteld dan komt de bevoegdheid tot

verlenen van voorafgaande goedkeuring als bedoeld in lid 11 op grond van het

bepaalde in artikel 18a.2 toe aan de algemene vergadering. Voor een besluit tot

goedkeuring geldt een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen,

echter met uitzondering van de in lid 11 genoemde besluiten onder a, f, i, l, n, o en

p, welke besluiten overeenkomstig het bepaalde in artikel 28 leden 1 en 2 door de

algemene vergadering worden genomen.

(…)

Oproeping

Artikel 24

(…)

24.3.

De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen. (…) een onderwerp, waarvan

de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen of andere

vergadergerechtigden die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van

het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op

dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het verzoek niet later dan op de

dertigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen en mits geen zwaarwichtig

belang van die vennootschap zich daartegen verzet.

24.4.

Omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met

inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn, kan niet wettig worden besloten,

tenzij alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over die

onderwerpen plaatsvindt en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de

gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

(…)

Besluitvorming

Artikel 26

(…)

26.4

De besluiten van de algemene vergadering worden, behalve in de gevallen waarin bij de wet of deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven, genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

(…)

Bijzondere besluiten

Artikel 28

28.1.

Besluiten tot omzetting van deze vennootschap in een naamloze vennootschap als

bedoeld in artikel 2:18 BW, tot fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW, tot splitsing

als bedoeld in artikel 2:334a BW, tot wijziging van deze statuten of tot ontbinding

van de vennootschap kunnen – onverminderd het bepaalde in artikel 3 lid 4 laatste

zin – slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste

tweederde van het geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, met een

meerderheid van ten minste drievierde van de uitgebrachte stemmen.

(…)’

2.6.

Op 21 augustus 2017 heeft Secmatix de aandeelhouders uitgenodigd voor een Algemene Vergadering van aandeelhouders (AVA), te houden op 30 augustus 2017. Agendapunt 5 luidt:

“behandeling van het verzoek van Acublue AG tot het doen besluiten tot uitgifte van 20.000.000 aandelen tegen een waarde per aandeel van € 0,01 in contanten te voldoen bij uitgifte, onder het verzoek aan de aandeelhouders binnen 14 dagen te reflecteren.”

2.7.

Tijdens de AVA op 30 augustus 2017 hebben RU en UMC tegen het voorstel tot de emissie van aandelen gestemd.

2.8.

In een e-mailbericht van 1 september 2017 gericht aan de aandeelhouders van Secmatix heeft de heer [naam bestuurder Crownvest] – voor zover thans van belang – het volgende medegedeeld:

‘(…)

In de aandeelhoudersvergadering van 30 augustus is conform het verzoek van Acublue een besluit genomen tot uitgifte van 20 miljoen aandelen in Secmaticx BV voor een uitgifteprijs van € 0,01 per aandeel.

(…)

Zoals ik meermalen heb gemeld, heeft Secmatix dringend financiële middelen nodig om aan haar lopende financiële verplichtingen te kunnen voldoen. De emissie voorziet daarin. Er is voor Secmatix naar mijn weten momenteel geen reëel alternatief om die benodigde middelen tijdig ter beschikking te krijgen. U weet tevens dat de vennootschap al langere tijd een achterstand heeft in het voldoen van de managementfacturen en de overeengekomen bonus aan mij, hetgeen inhoudt dat ik (namens [A] ) nog ruim € 140.000 van de vennootschap te vorderen heb. Verder uitstel kan noch van de vennootschap noch van mij worden verlangd.

(…)’

2.9.

In het kader van de aanhouding van de zaak naar aanleiding van de behandeling ter zitting op 10 oktober 2017 heeft Secmatix toegezegd de uitvoering van het besluit tot uitgifte van de aandelen op te schorten tot en met 5 december 2017.

3.Het geschil

3.1.

Radboud vordert samengevat – Secmatix te verbieden uitvoering te geven aan het – naar de mening van Radboud vermeende – aandeelhoudersbesluit tot uitgifte van aandelen van 30 augustus 2017, op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom, met veroordeling van Secmatix in de kosten van deze procedure, daaronder mede te verstaan de nakosten.

3.2.

Aan haar vorderingen legt Radboud – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.

Op de AVA van 30 augustus 2017 kon ingevolge artikel 24.4 van de statuten van Secmatix niet rechtsgeldig worden besloten over de uitgifte van aandelen omdat er geen (duidelijk en als zodanig te herkennen) voorgenomen besluit tot die uitgifte was geagendeerd.

Het als punt 5 geagendeerde verzoek van AcuBlue tot de aandelenemissie is niet aan te merken als een aandeelhoudersvoorstel, maar is een voorstel dat feitelijk afkomstig was van de bestuurder van Secmatix (de heer [naam bestuurder Crownvest] , die tevens echtgenoot is van de bestuurder van AcuBlue) zodat op grond van artikel 16.11 sub n en artikel 16.12 jo 28 lid 1 van de statuten een drie vierde meerderheid van stemmen voor het besluit tot uitgifte vereist was. Nu Radboud met in totaal 42,5% van de aandelen tegen heeft gestemd wordt aan het drie vierde-vereiste niet voldaan en is er geen besluit genomen.

Ook indien moet worden aangenomen dat het voorstel om tot uitgifte van de aandelen over te gaan afkomstig was van aandeelhouder AcuBlue, was er voor het aannemen van dat voorstel op grond van artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en artikel 4.6 van de Termsheet waarnaar in de Aandeelhoudersovereenkomst wordt verwezen, een drie vierde meerderheid van de stemmen in de AVA vereist.

Het besluit om tot uitgifte van 20.000.000 aandelen tegen een waarde van € 0,01 per aandeel over te gaan is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. Het voorstel daarvoor is afkomstig van aandeelhouder AcuBlue, waarvan de echtgenote van de heer [naam bestuurder Crownvest] bestuurder is. De financiële injectie die Secmatix zou krijgen door het uitgeven van deze aandelen zal nagenoeg volledig ten goede komen aan de heer [naam bestuurder Crownvest] in de vorm van managementvergoedingen en bonussen waarop hij stelt aanspraak te maken. Tevens is van belang dat, indien het daadwerkelijk tot de uitgifte zou komen, het belang van Radboud in Secmatix zou verwateren tot 0,02%, waardoor Radboud als aandeelhouder nagenoeg geen zeggenschap meer zou hebben, dit terwijl zij in het verleden aanzienlijke bedragen (circa € 500.000,-) in Secmatix heeft gestoken in de vorm van converteerbare leningen. Voorts is de koers waartegen de aandelen zullen worden uitgegeven evident te laag gelet op de prognoses van Secmatix die de heer [naam bestuurder Crownvest] begin dit jaar aan de aandeelhouders heeft voorgehouden.

Het (vermeende) besluit tot uitgifte van aandelen is derhalve niet genomen, dan wel is nietig of vernietigbaar op grond van artikelen 2:14 c.q. 2:15 BW.

3.3.

Secmatix voert – kort weergegeven – het volgende verweer.

Radboud dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen omdat het spoedeisend belang daaraan ontbreekt en het door haar gevorderde algehele verbod tot het uitvoeren van het emissiebesluit in een kort gedingprocedure niet kan worden toegewezen.

Inhoudelijk stelt Secmatix dat Radboud op de hoogte was van de financiële problemen binnen Secmatix omdat het terugkerend liquiditeitstekort telkens aan de orde is gesteld in de aandeelhoudersvergaderingen die meerdere malen per jaar plaats vonden. Van de overeengekomen managementfee voor het jaar 2017 is tot op heden nog geen enkel deel door Secmatix aan de heer [naam bestuurder Crownvest] voldaan. Van de € 200.000,- die de voorgenomen aandelenemissie op zal brengen zal slechts een deel worden besteed aan managementfees. Een ander deel zal besteed worden aan kosten die Secmatix in de afgelopen jaren heeft gemaakt. Er zijn geen alternatieven om tot een vergelijkbare financiële injectie te komen als die met de aandelenemissie wordt bereikt. Radboud kiest er zelf voor om van haar voorkeursrecht als aandeelhouder geen gebruik te maken.

Er is wel degelijk sprake van een rechtsgeldig besluit. Het te behandelen onderwerp op de AVA van 30 augustus 2017 blijkt duidelijk uit de uitnodiging die de heer [naam bestuurder Crownvest] namens Secmatix per mail aan Radboud gezonden heeft. Het voorstel tot uitgifte was niet afkomstig van het bestuur, maar van één van de aandeelhouders, en is, nu AcuBlue voor heeft gestemd, met meerderheid van stemmen aangenomen.

Aan de termsheet waar Radboud naar verwijst, op grond waarvan ook een aandeelhoudersvoorstel zoals het onderhavige slechts zou kunnen worden aangenomen met een meerderheid van drie vierde van de stemmen, is Secmatix niet gebonden.

Radboud verwijt de heer [naam bestuurder Crownvest] ten onrechte dat hij ‘twee petten op heeft’ en, omdat zijn echtgenote bestuurder is van AcuBlue, feitelijk het voorstel tot uitgifte van aandelen heeft geagendeerd. Bovendien heeft Radboud altijd geweten dat de bestuurder van AcuBlue tevens de echtgenote van de heer [naam bestuurder Crownvest] is en Radboud heeft samen met AcuBlue als gezamenlijk aandeelhouders het besluit genomen om de heer [naam bestuurder Crownvest] aan te stellen als bestuurder van Secmatix.

Secmatix betwist tenslotte dat de waarde van de aandelen hoger is dan de nominale waarde.

4.De beoordeling

4.1.

Secmatix heeft aangevoerd dat Radboud niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, aangezien er geen sprake is van een spoedeisend belang en omdat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding, nu deze strekt tot het volledig en voor onbepaalde tijd verbieden van de uitvoering van een genomen aandeelhoudersbesluit, hetgeen feitelijk een declaratoire uitspraak zou vergen.

4.2.

Dit verweer kan niet worden gevolgd.

Radboud heeft voldoende onderbouwd dat er sprake is van een spoedeisend belang. Secmatix heeft immers in de e-mail van 1 september 2017 (impliciet) te kennen gegeven dat zij het besluit tot de aandelenemissie ten uitvoer gaat leggen. Mocht het emissiebesluit, na de tenuitvoerlegging ervan, in een bodemprocedure nietig worden geoordeeld of worden vernietigd, dan dienen de gevolgen van de emissie te worden teruggedraaid, met alle (mogelijke) problemen en kosten van dien voor Secmatix. Niet valt immers uit te sluiten, en zelfs vrij aannemelijk is, dat Secmatix direct na de storting op de nieuw uitgegeven aandelen betalingen aan schuldeisers gaat doen, welke niet zomaar ongedaan zijn te maken. Radboud heeft er als aandeelhouder van Secmatix belang bij dat dit soort problemen wordt voorkomen. Zij kan daarom geacht worden een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering te hebben.

4.3.

Onjuist is de stelling van Secmatix dat het gevorderde verbod een declaratoire uitspraak vergt. De vordering betreft niet het vaststellen van de rechtsverhouding tussen partijen. Er is wat dit betreft derhalve geen belemmering om de vordering in kort geding te behandelen.

4.4.

Radboud is daarom ontvankelijk in haar vordering.

4.5.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.6.

Radboud heeft aangevoerd dat er op de AVA niet rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen, omdat er geen voorgenomen besluit tot uitgifte was geagendeerd.

Agendapunt 5 voor de AVA van 30 augustus 2017 luidt:
“Behandeling van het verzoek van Acublue AG tot het doen besluiten tot uitgifte van 20.000.000 aandelen tegen een waarde per aandeel van € 0,01 in contanten te voldoen bij de uitgifte, onder het verzoek aan de aandeelhouders binnen 14 dagen te reflecteren.”

Radboud heeft aangevoerd dat zij, als enige van de betrokken partijen, nauwelijks onderliggende informatie had, en dat zij (dan ook) verwachtte dat slechts het verzoek tot een aandelenuitgifte zou worden besproken, niet dat er direct over zou worden gestemd en besloten.

Van de zijde van Secmatix is erop gewezen dat de heer [naam vertegenwoordiger van RU] (vertegenwoordiger van RU) bij e-mail van 28 augustus 2017 aan de heer [naam bestuurder Crownvest] heeft gevraagd:
“Ik zou je willen verzoeken ons de benodigde stukken t.a.v. de aandelenuitgifte (agendapunt 5 van de AVA 30-08-17) toe te sturen.”. Voorts spreekt de heer [naam vertegenwoordiger van RU] in een tweede e-mail van die datum aan de heer [naam bestuurder Crownvest] van “
de gevraagde besluitvorming van agendapunt 5 van de AVA van 30 augustus.”en schrijft:
“Tevens is het belangrijk daarin ook aan te geven aan wie de aandelen worden uitgegeven.”

Op grond hiervan moet vooralsnog worden geconcludeerd dat de heer [naam vertegenwoordiger van RU] , en derhalve Radboud, uit de bewoordingen van agendapunt 5 heeft begrepen dat in de AVA van 30 augustus 2017 zou worden besloten over de voorgestelde aandelenemissie. Wat er verder ook zij van de formulering van het agendapunt, onvoldoende aannemelijk is dan dat dit agendapunt niet een voldoende duidelijk omschreven voorgenomen besluit tot uitgifte van aandelen bevatte. Vooralsnog moet er daarom van worden uitgegaan dat er in de betreffende AVA rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen.

4.7.

Radboud heeft betoogd dat er in het geheel geen sprake was van een aandeelhoudersvoorstel (waarmee de statutair vereiste drie vierde meerderheid voor een besluit over de emissie kon worden omzeild), aangezien er geen sprake is van een rechtsgeldig verzoek van AcuBlue, en omdat, als daarvan wel sprake zou zijn, het verzoek in werkelijkheid van de heer [naam bestuurder Crownvest] afkomstig is en het feitelijk dus niet om een aandeelhoudersverzoek gaat.

Secmatix heeft dat betwist en aangevoerd dat de artikelen van de statuten waarop Radboud zich in dit verband beroept niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, aangezien deze artikelen zien op bestuurshandelingen.

Wat daar ook van zij, Secmatix heeft met haar productie 17 – een financieringsvoorstel van de zijde van AcuBlue d.d. 15 augustus 2017 - voorshands voldoende onderbouwd dat er sprake is van een voorstel tot uitgifte van aandelen dat afkomstig is van AcuBlue. Er is onvoldoende reden om thans iets anders aan te nemen.

De omstandigheid dat de heer [naam bestuurder Crownvest] , behalve (indirect) bestuurder van Secmatix, tevens de echtgenoot is van de bestuurder van AcuBlue, geeft als zodanig onvoldoende reden om het onderhavige verzoek niet als een aandeelhoudersverzoek, maar als een verzoek van de bestuurder van Secmatix aan te merken. Ook als juist is dat de bestuurder van Secmatix direct of indirect belang heeft bij de aandelenemissie en dat hij invloed heeft gehad op het doen van het verzoek door AcuBlue, betekent dat niet zonder meer en kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat er, niettegenstaande de brief van AcuBlue d.d. 15 augustus 2017, feitelijk geen sprake is van een aandeelhoudersverzoek maar van een bestuurdersverzoek.

Een en ander betekent dat het emissiebesluit statutair niet aan een drie vierde meerderheid is onderworpen omdat het (feitelijk) een bestuursvoorstel zou betreffen, waarvoor dat vereist zou zijn.

4.8.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is van de zijde van Radboud tevens aangevoerd dat uit artikel 24.3 van de statuten van Secmatix volgt dat Secmatix het voorstel van AcuBlue tot de emissie niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering had behoren te ontvangen, en dat de brief van AcuBlue waarin het voorstel is gedaan dateert van 15 augustus 2017, zodat in strijd met dit statutaire voorschrift is gehandeld en dus op de AVA van 30 augustus 2017 niet rechtsgeldig over dit onderwerp kon worden besloten.

Met Secmatix is de voorzieningenrechter evenwel voorshands van oordeel dat deze redenering faalt. Voldoende aannemelijk is dat het betreffende artikel 24.3 inhoudt dat er op het bestuur van de vennootschap een verplichting rust om een onderwerp waarvan de aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, in de oproeping voor de AVA op te nemen als het verzoek daartoe niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering is ontvangen. Het brengt niet met zich dat een onderwerp waarvan een aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, niet kan of mag worden geagendeerd als het later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering door de vennootschap is ontvangen. De korte tijd tussen de ontvangst van het voorstel van AcuBlue door het bestuur en de AVA van 30 augustus 2017 brengt dan ook niet met zich dat er niet rechtsgeldig over kan worden besloten.

4.9.

Radboud heeft gesteld dat, als er sprake is van een aandeelhoudersvoorstel, (ook) een drie vierde meerderheid in de AVA vereist is voor de rechtsgeldigheid van een emissiebesluit, op grond van artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en de artikelen 4.6 jo. 3.4 van de Term Sheet d.d. 21 oktober 2014, die is overgelegd als productie 13 bij de dagvaarding.

In artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat partijen ten aanzien van uitgifte en de daaruit voortvloeiende verwatering van hun aandelen erkennen gebonden te zijn aan hetgeen zij hebben vastgelegd in de Termsheet (met name, doch niet uitsluitend, art. 3.3 t/m 3.5 aldaar) en ten aanzien van AcuBlue in Termsheet 2. Artikel 4.6 van de Termsheet d.d. 21 oktober 2014 luidt:

“The general meeting of Shareholders will, except as stated in 4.7 below, take all decisions by a Qualified Majority.”

Artikel 3.4 van deze Termsheet luidt:
“Neither Party (…) will be entitled to sell its Shares (in full or in part) during the period starting on incorporation of the Company and ending on the 3rd anniversary thereof (..), save for transfer to an Affiliate as set out in Article 3.3, unless agreed otherwise by a majority of seventy five percent (75 % per cent) of the Shareholders (Qualified Majority).”

4.10.

Secmatix heeft aangevoerd dat zij noch AcuBlue partij is bij de Termsheet d.d. 21 oktober 2014, en zij dus ook niet gebonden zijn aan de genoemde artikelen van die Termsheet. Zij wijst er voorts op dat in een e-mail van de heer [naam] van 29 juli 2015 (productie 4 van Secmatix), derhalve na de totstandkoming van de Aandeelhoudersovereenkomst, namens Radboud is voorgesteld om de artikelen in de statuten die betrekking hebben op het wel of niet nodig zijn van een gekwalificeerde meerderheid aan te passen in het voordeel van de minderheidsaandeelhouder, en dat met dat voorstel, blijkens de versies van de statuten die door partijen zijn overgelegd, nimmer is ingestemd.

4.11.

Secmatix lijkt hier een punt te hebben. Gelet op het feit dat de laatste (en ook de voorlaatste) versie van de statuten (d.d. 11 augustus 2017 respectievelijk 23 maart 2016) niet bepalen dat een besluit tot uitgifte van aandelen door de AVA slechts kan worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid – vide met name de artikelen 26 en 28 –, en dus geen gevolg is gegeven aan het voorstel zoals verwoord in de bedoelde e-mail van de heer [naam] om de statuten te wijzigen in die zin dat de besluiten van de AVA met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen worden genomen, alsmede op het feit dat vooralsnog (minst genomen) onduidelijk is of Secmatix (dan wel AcuBlue) gebonden is aan de bepalingen van de Termsheet van 21 oktober 2014, is er vooralsnog onvoldoende grond voor aanvaarding van de stellingen van Radboud in dezen. Aldus kan vooralsnog niet worden aangenomen dat het emissiebesluit slechts met een gekwalificeerde meerderheid in de AVA kon worden genomen.

4.12.

Ten aanzien van de stelling van Radboud dat het besluit dan wel de uitvoering daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en als gevolg daarvan nietig dan wel vernietigbaar is, wordt als volgt overwogen.

Artikel 2:8 lid 1 BW houdt in dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Deze zorgvuldigheidsplicht kan een bijzondere zorgplicht met zich brengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang dreigt te verwateren, zo is vaste jurisprudentie. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.13.

In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang.

Radboud - de gezamenlijke eisers – houdt thans (gezamenlijk) 42,5% van de aandelen in Secmatix; AcuBlue houdt thans 57,5% van de aandelen. Als gevolg van de emissie van 20.000.000 aandelen tegen een uitgiftekoers van € 0,01 zou het (gezamenlijk) belang van Radboud verwateren tot 0,02%. Om deze verwatering te vermijden zou Radboud voor een substantieel bedrag moeten meedoen aan de uitgifte.

De heer [naam bestuurder Crownvest] heeft blijkens het overzicht Budget 2017 indirect, als bestuurder van [A] , een vordering op Secmatix ten bedrage van € 100.000,- uit hoofde van management fee over 2017 en ten bedrage van € 208.000,- uit hoofde van management fee en bonus over 2016. Daarnaast zijn er voor € 164.000,- aan andere kostenposten. Een belangrijk deel van de financiering van Secmatix door middel van de aandelenemissie strekt derhalve tot betaling aan [A] /de heer [naam bestuurder Crownvest] (zoals bevestigd door de heer [naam bestuurder Crownvest] in zijn e-mail van 1 september 2017; productie 9 bij dagvaarding).

De heer [naam bestuurder Crownvest] is de echtgenoot van mevrouw [naam bestuurder AcuBlue] , bestuurder van AcuBlue, van wie het voorstel tot de emissie afkomstig is. Vanwege deze relatie bestaat de mogelijkheid van een vermenging, of zelfs van een ontoelaatbare verstrengeling, van de belangen van de bestuurder van Secmatix en die van aandeelhouder AcuBlue.

De uitgiftekoers zou € 0,01 bedragen, zijnde de nominale waarde. Op 25 september 2015 heeft AcuBlue de aandelen van NovioTech in Secmatix gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel.

4.14.

Het is op zich duidelijk dat Secmatix (dringend) aanvullende financiering behoeft. En op zich maakt de heer [naam bestuurder Crownvest] / [A] terecht aanspraak op betaling van hetgeen door Secmatix aan hem/haar verschuldigd is. Een uitgifte van aandelen zou derhalve in het belang van de vennootschap zijn.

Als gevolg van de emissie zou Radboud evenwel haar belang en zeggenschap in Secmatix geminimaliseerd zien in het geval zij niet zou meedoen aan de uitgifte en zouden de heer [naam bestuurder Crownvest] en zijn echtgenote (indirect) bijna de volledige eigendom en vrijwel de volledige zeggenschap in Secmatix verwerven in het geval AcuBlue de uit te geven aandelen koopt. Om dat te vermijden zou Radboud gedwongen zijn voor een substantieel bedrag mee te doen aan de uitgifte. Gelet op de hiervoor bedoelde zorgplicht van Secmatix met betrekking tot de positie van Radboud als minderheidsaandeelhouder, had het onder deze omstandigheden op de weg van Secmatix gelegen om deugdelijk te onderzoeken of er een alternatieve financieringsmogelijkheid is en, indien dat niet het geval is, of dan de uitgifte tegen de nominale waarde reëel is.

4.15.

Secmatix heeft aangevoerd dat een alternatieve wijze van financiering niet mogelijk is. Dat is echter onvoldoende onderbouwd. Kennelijk heeft Secmatix niet onderzocht of bijvoorbeeld een achtergestelde geldlening mogelijk is. De conclusie moet vooralsnog zijn dat Secmatix niet deugdelijk heeft onderzocht of een andere vorm van financiering mogelijk is.

4.16.

Eveneens is vooralsnog onvoldoende duidelijk dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is.

Secmatix heeft aangevoerd dat de waarde van de aandelen thans nihil is. Zij wijst erop dat haar eigen vermogen sterk negatief is en dat er op dit moment geen uitzicht op winst bestaat. Voorts wijst zij op de problemen die er bestaan ten aanzien van onder meer de intellectuele eigendom en de voormalig aandeelhouder NovioTech, als gevolg waarvan de vooruitzichten niet erg gunstig zijn.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de waarde van dochtervennootschap Noviocell BV de waarde van de aandelen van Secmatix mede bepaalt, en zo ja op welke wijze. Tevens verschillen zij van mening over het toekomstperspectief van Secmatix en de eventueel te verwachten winst. Secmatix heeft erop gewezen dat Radboud University Holding BV haar aandelen in Secmatix aan Radboud University Participations BV heeft verkocht waarbij de waarde van de aandelen op nominaal was vastgesteld.

Mogelijk is de huidige waarde van de aandelen van Secmatix niet hoger dan de nominale. Niet kan echter worden uitgesloten dat die waarde wel hoger is, al was het om de reden dat AcuBlue in september 2015 aandelen in Secmatix heeft gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel en er toen kennelijk gunstiger vooruitzichten bestonden. Dat die vooruitzichten thans niet meer zouden bestaan is onvoldoende aannemelijk.

Secmatix heeft niet afdoende onderbouwd dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is. Zij heeft niet een deugdelijke waardebepaling van de aandelen laten uitvoeren. Dat had wel van haar verwacht mogen worden, ook al draait de hele onderneming om een toekomstige “belofte” en heeft zij grote problemen, waarvan de impact op de waarde wellicht moeilijk is te kwantificeren.

4.17.

Want dat is iets dat wel duidelijk is: het onderliggende probleem tussen partijen betreft andere kwesties, onder meer betreffende de intellectuele eigendom van de te ontwikkelen producten en NovioTech. Het niet bereiken van een oplossing voor deze problemen vormt een belangrijk obstakel voor de (deugdelijke) financiering van Secmatix. Met het oplossen van de problemen zullen de vooruitzichten ook weer gunstiger worden en verbetert de waarde van de aandelen. Thans kan niet worden uitgesloten dat vooral de heer [naam bestuurder Crownvest] en zijn echtgenote/AcuBlue, ten koste van Radboud, garen zullen spinnen bij de uitgifte van de aandelen, en dat de uitgifte van de aandelen met name bedoeld is om Radboud onder druk te zetten om in een bepaalde richting te bewegen.

De dwangpositie waarin Radboud zich bevindt, terwijl onvoldoende vast staat dat een alternatieve vorm van financiering onmogelijk is en onvoldoende zeker is dat de uitgiftekoers van de aandelen reëel is, maakt dat aannemelijk is dat het besluit van de AVA d.d. 30 augustus 2017 tot uitgifte van aandelen in een bodemprocedure vernietigbaar wordt geoordeeld wegens strijd met de redelijk en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

4.18.

Er is daarom reden om Secmatix thans te verbieden aan het besluit uitvoering te geven. De vordering is, inclusief de dwangsom, toewijsbaar.

Teneinde te voorkomen dat het verbod voor onbepaalde tijd geldt, zal worden bepaald dat het verbod vervalt indien Radboud niet binnen drie maanden na heden een bodemprocedure met betrekking tot de onderhavige kwestie heeft geëntameerd.

4.19.

Secmatix zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De wettelijke rente daarover en de nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt Secmatix uitvoering te geven aan het aandeelhoudersbesluit tot uitgifte van aandelen van 30 augustus 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 25.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat zij in verzuim is met de naleving van dit verbod, tot een maximum van € 500.000,-;

5.2.

bepaalt dat dit verbod vervalt indien Radboud niet binnen drie maanden na heden een overeenkomstige vordering, althans een vordering strekkende tot vernietiging dan wel nietigverklaring dan wel anderszins tot buiten effectstelling van het onderhavige emissiebesluit, in een bodemprocedure heeft ingesteld;

5.3.

veroordeelt Secmatix in de kosten van de procedure, aan de zijde van Radboud tot heden begroot op € 80,42 aan explootkosten, € 618,- aan griffierecht en € 816,- als bijdrage in het salaris van de advocaat (niet met btw belast), vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening;

5.4.

veroordeelt Secmatix in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,- als bijdrage in het salaris van de advocaat (niet met btw belast), te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van

€ 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van het vonnis;

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.