Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Toezicht – enkelvoudige kamer
Insolventienummer: C/01/13/374 F
Hoger beroep ex artikel 67 van Pro de Faillissementswet
Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het op 18 juli 2017 door mr. E.H. Hoeksma, advocaat te Enschede, ter griffie van deze rechtbank namens:
[verzoeker] ,
wonende te [land] ,
woonplaats kiezende te Boddenkapsingel 76, 7514 AR Enschede,
ingediende appèlrekest tegen de op 13 juli 2017 december 2016 namens de rechter-commissaris gedane mededeling in het door deze rechtbank op 16 april 2013 uitgesproken faillissement van [verzoeker] .
1.Procesverloop
1.1.
Bij brief van 13 juli 2017 is namens de rechter-commissaris [verzoeker] het volgende bericht:
‘Door uw vertrek naar het buitenland zonder toestemming van de rechter- commissaris heeft u gehandeld in strijd met artikel 91 van Pro de Faillissementswet. Ook frustreert u daardoor de uitvoering van het bevel u in bewaring te stellen. Door berichten (van welke aard dan ook) te sturen aan u in het buitenland wordt voormeld handelen van u gefaciliteerd. Reeds daarom zullen berichten van of namens de rechter-commissaris vanaf heden in principe niet meer naar u in het buitenland worden gezonden.
Berichten van of namens de rechter-commissaris (waaronder antwoorden op brieven opgesteld door u al dan niet uit eigen naam verzonden, en brieven namens u geschreven) kunt u vanaf heden in persoon op de rechtbank Oost-Brabant ophalen nadat u daartoe met de griffie van team Toezicht een telefonische afspraak hebt gemaakt. In beginsel kunt u binnen één week na dit telefonische contact de berichten bij de rechtbank Oost-Brabant ophalen. Mocht u vanwege de eventuele tenuitvoerlegging van voormeld bevel tot in bewaringstelling niet in staat zijn op de afgesproken datum de beantwoording af te halen, dan zal de rechter-commissaris er zorg voor dragen dat u op de plaats waar die bewaring ten uitvoer wordt gelegd de beantwoording alsnog zal ontvangen.’
1.2.
Bij appèlrekest d.d. 18 juli 2017 met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 juli 2017, heeft mr. Hoeksma namens [verzoeker] hoger beroep aangetekend tegen de namens de rechter-commissaris op 13 juli 2017 naar [verzoeker] verzonden brief. [verzoeker] heeft gesteld dat voormelde brief een beschikking van de rechter-commissaris in de zin van artikel 67 Faillissementswet Pro (Fw) betreft waartegen hoger beroep openstaat en heeft de rechtbank verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de rechter-commissaris te bevelen diens berichten van of namens hem naar [verzoeker] in het buitenland (per fax en/of per e-mail) te verzenden. Volgens [verzoeker] is er sprake van een onrechtmatige daad van de rechter-commissaris jegens hem. Als gevolg van de door de rechter-commissaris getroffen maatregel wordt het recht van [verzoeker] om op de hoogte te worden gesteld van informatie omtrent (het beheer en de vereffening) van de failliete boedel en het recht op hoor en wederhoor geschonden. Eveneens blijft hij als gevolg van de maatregel effectief verstoken van de mogelijkheid om, daar waar nodig, rechtsmiddelen aan te wenden tegen beslissingen en handelingen van de curatoren en de rechter-commissaris. De beslissing van de rechter-commissaris is volgens [verzoeker] daarnaast disproportioneel.
1.3.
Op 10 augustus 2017 is de behandeling van het appèlrekest d.d. 18 juli 2017 met bijlagen (nader) bepaald op 22 augustus 2017.
1.4.
Bij brief van 18 augustus 2017 (met bijlagen) heeft de rechter-commissaris een reactie ingezonden op het appèlrekest met bijlagen. Deze reactie bevat een toelichting op zijn brief van 13 juli 2017. Volgens de rechter-commissaris kan deze brief niet worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van artikel 67 Fw Pro, maar is deze aan te merken als een door de rechter-commissaris getroffen ordemaatregel, waartegen geen hoger beroep openstaat. [verzoeker] dient derhalve in het hoger beroep niet ontvankelijk te worden verklaard. De rechter-commissaris betwist verder dat de door hem getroffen ordemaatregel, door hem aangeduid als postmaatregel, onrechtmatig of disproportioneel zou zijn.
1.5.
Op 22 augustus 2017 is in raadkamer door de rechtbank gehoord mr. Hoeksma die namens [verzoeker] het woord heeft gevoerd. Ter zitting zijn door mr. Hoeksma spreekaantekeningen overlegd.
2.Beoordeling
2.1.
Aan de orde is de vraag of de brief van de rechter-commissaris van 13 juli 2017 een beschikking is in de zin van artikel 67 Fw Pro is en, zo ja, of deze beschikking in stand kan blijven. Bij de beantwoording hiervan is een voorvraag of de rechtbank acht kan slaan op de naderhand door de rechter-commissaris op zijn brief van 13 juli 2017 gegeven toelichting. De rechter-commissaris is als zodanig geen belanghebbende in de art. 67 Fw Pro-procedure en evenmin op andere wijze formeel daarbij betrokken. Omdat het nu echter allereerst gaat om de vraag of de brief als een beschikking moet worden aangemerkt, kan de rechtbank in zoverre hoe dan ook kennis nemen van de gegeven toelichting. De rechtbank stelt verder vast dat van de zijde van [verzoeker] ook geen bezwaar is gemaakt tegen de brief van 18 augustus 2017 en [verzoeker] ter zitting op de brief inhoudelijk heeft gereageerd. De rechtbank zal deze brief daarom bij haar oordeel betrekken.
2.2
In de brief van 13 juli 2016 maakt de rechter-commissaris niet duidelijk op welk(e) faillissement(en) deze betrekking heeft. Blijkbaar zijn er naast het faillissement van [verzoeker] meerdere faillissementen van vennootschappen waarvan [verzoeker] de bestuurder is. Gelet op de in de brief van 18 augustus 2017 door de rechter-commissaris gegeven toelichting, is het de kennelijke bedoeling van de rechter-commissaris geweest dat zijn beslissing niet alleen betrekking heeft op het privé-faillissement van [verzoeker] , maar ook betrekking heeft op faillissementen van vennootschappen waarvan [verzoeker] de bestuurder is. [verzoeker] komt op tegen deze beslissing en aangenomen moet worden dat [verzoeker] dat niet alleen doet in zijn privé-faillissement maar tevens in de faillissementen van de vennootschappen waarvan hij de bestuurder is.
2.3.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een beschikking van de rechter-commissaris neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
2.4.
[verzoeker] is bij vonnis van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Sindsdien heeft de rechter-commissaris schriftelijk en per fax met [verzoeker] gecommuniceerd, zoals te doen gebruikelijk in faillissementen. Anders dan in het appèlrekest wordt gesteld communiceert de rechter-commissaris niet per e-mail met [verzoeker] . Dat heeft de rechter-commissaris naar voren gebracht en de advocaat van [verzoeker] heeft dat ter zitting bevestigd.
2.5.
Bij brief van 13 juli 2017 heeft de rechter-commissaris besloten niet langer berichten (per fax) naar [verzoeker] in het buitenland te sturen en aldus af te wijken van dit bestendige gebruik. Daarbij heeft de rechter-commissaris geen onderscheid gemaakt tussen beschikkingen en berichten van andere aard en/of strekking, zodat er van moet worden uitgegaan dat zijn beslissing niet alleen van toepassing is op reacties van de rechter-commissaris op brieven van [verzoeker] , maar ook op beschikkingen van de rechter-commissaris.
2.6.
De redenen om de zogenaamde postmaatregel in te stellen, zijn volgens de rechter-commissaris de volgende. [verzoeker] voldoet al geruime tijd niet aan de op hem ingevolge de Faillissementswet rustende inlichtingenplicht (artikelen 105 en 106 Fw) en [verzoeker] heeft in strijd gehandeld met het verbod om zonder de toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats te verlaten (artikel 91 Fw Pro). Voortschrijdend inzicht en de toenemende duur van het door [verzoeker] niet voldoen aan zijn verplichtingen hebben tot de maatregel geleid. Ten aanzien van [verzoeker] is de verzekerde inbewaringstelling bevolen en desondanks is hij naar het buitenland vertrokken waarmee hij zich onttrekt aan dit bevel en de tenuitvoerlegging daarvan frustreert. Met het sturen van berichten naar [verzoeker] in het buitenland wordt [verzoeker] hierin gefaciliteerd. Het bevel inbewaringstelling dient hetzelfde belang dat ook de rechter-commissaris dient na te streven: een goed verloop van het faillissement. Daaruit volgt dat de rechter-commissaris, indien mogelijk, handelen dat een goed verloop van het faillissement hindert, zoals het faciliteren van het zich onttrekken aan de inbewaringstelling door [verzoeker] , dient na te laten. De maatregel is met het oog op de belangen van de schuldeisers genomen.
2.7.
De rechter-commissaris stelt niet dat de maatregel is ingegeven door praktische problemen die zich voordoen bij het versturen van berichten naar [verzoeker] in het buitenland. Weliswaar stelt de rechter-commissaris dat het versturen van faxen naar [land] veelvuldig foutmeldingen opleverde en dat het praktisch niet meer werkbaar was, maar kennelijk was dit niet (zo zeer) de reden de postmaatregel in te stellen. Met een voor dit praktische punt namens [verzoeker] ter zitting aangedragen oplossing, te weten dat berichten aan hem voortaan aan een gemachtigde in Nederland zouden worden gestuurd, heeft de rechter-commissaris niet willen instemmen.
2.8.
Artikel 67 Fw Pro bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep openstaat, met uitzondering van de beschikkingen als genoemd in lid 1 van artikel 67 Fw Pro. Die uitzondering doet zich hier niet voor.
Het begrip beschikking is niet als zodanig in de Faillissementswet gedefinieerd. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing (HR 27 augustus 1943, NJ 1943/680). Beslissingen die de rechter-commissaris in het kader van de uitoefening van zijn taak neemt, dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, tenzij het gaat om een door de wet voorgeschreven beslissing, een mededeling van informatieve aard of een maatregel van orde.
2.9.
Volgens de rechter-commissaris bevat zijn brief van 13 juli 2017 enkel een mededeling van informatieve aard en betreft het een door hem getroffen ordemaatregel. De postmaatregel heeft voor [verzoeker] geen (materiële) rechtsgevolgen, aldus de rechter-commissaris. Gelet op de bij deze brief gegeven toelichting kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat de rechter-commissaris de postmaatregel heeft genomen in het kader van zijn taakuitoefening en dat deze specifiek gericht is op [verzoeker] met het oog om hem in het belang van een goed verloop van de faillissementen te bewegen inlichtingen te geven en/of te bewerkstelligen dat het bevel inbewaringstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Aldus is de genomen maatregel op rechtsgevolgen gericht.
2.10.
Bovendien is een consequentie van de postmaatregel dat [verzoeker] verstoken blijft van informatie. Als gevolg van de postmaatregel zullen de berichten van de rechter-commissaris [verzoeker] niet langer bereiken. Volgens de rechter-commissaris is het de keus van [verzoeker] om naar het buitenland te vertrekken en kan hij berichten in persoon ophalen bij de rechtbank Oost-Brabant. De rechter-commissaris heeft echter niet duidelijk gemaakt hoe [verzoeker] er van op de hoogte zou moeten zijn dat er een bericht van de rechter-commissaris voor hem klaar ligt. Verder is de maatregel eveneens van toepassing op beschikkingen van de rechter-commissaris, zodat de mogelijkheden voor [verzoeker] om binnen de wettelijke termijn van 5 dagen in beroep te gaan tegen deze beschikkingen worden gefrustreerd of minst genomen in gevaar worden gebracht. In zoverre heeft de postmaatregel wel degelijk (materiële) rechtsgevolgen voor [verzoeker] .
2.11.
De conclusie is dat de maatregel niet kan worden afgedaan als slechts een mededeling van informatieve aard en/of een ordemaatregel, maar door de rechter-commissaris is genomen in het kader van zijn taakuitoefening en dat deze maatregel op rechtsgevolgen is gericht. De omstandigheid dat de rechter-commissaris de maatregel niet op verzoek van de curator maar ambtshalve heeft genomen maakt dit niet anders. De rechtbank merkt de maatregel dan ook aan als een beschikking in de zin van artikel 67 Fw Pro.
2.12.
Met betrekking tot de vraag of deze beschikking in stand kan blijven, overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 2.6. voor de gronden die ten grondslag liggen aan de genomen maatregel. Die gronden kunnen de genomen maatregel echter niet dragen, waartoe de rechtbank het navolgende overweegt.
Voorop gesteld dient te worden dat de rechter-commissaris geen positie heeft met betrekking tot de tenuitvoerlegging van het bevel inbewaringstelling. De rechter-commissaris geeft het bevel niet en het is de curator die over de tenuitvoerlegging daarvan gaat. De genomen maatregel is in wezen een sanctie op het door [verzoeker] niet voldoen aan zijn verplichting tot het verschaffen van inlichtingen. Een dergelijke sanctie kent de Faillissementswet echter niet. Met de maatregel wordt bovendien afgeweken van de in het beginsel van hoor en wederhoor besloten liggende gebruikelijke gang van zaken waarbij onder meer antwoorden op brieven van de failliet en beschikkingen aan hem worden toegestuurd. Door daarvan af te wijken wordt genoemd beginsel geschonden. Die schending wordt niet gerechtvaardigd door de kennelijke wens van de rechter-commissaris [verzoeker] te dwingen te voldoen aan zijn inlichtingenplicht. Tenslotte dienen beschikkingen onverkort aan de gefailleerde te worden toegezonden opdat desgewenst gebruik kan worden gemaakt om binnen de korte wettelijke beroepstermijn daartegen op te komen.
Om al deze redenen kan de beschikking naar het oordeel van de rechtbank geen stand houden en zal de rechtbank deze vernietigen.
2.13.
[verzoeker] heeft de rechtbank verzocht de rechter-commissaris te bevelen om berichten van of namens hem naar [verzoeker] in het buitenland (per fax en/of e-mail) te verzenden. Voor een dergelijk bevel bestaat naast de vernietiging van de beschikking geen grond. De rechtbank heeft reeds beslist dat de genomen maatregel niet in stand kan blijven en de rechter-commissaris zal dienen te bepalen op welke wijze hij de communicatie met [verzoeker] met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor op afdoende wijze vorm geeft.
3.Beslissing
De rechtbank:
3.1.
verklaart het hoger beroep van [verzoeker] gegrond;
3.2.
vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 13 juli 2017;
3.3
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Bik in het openbaar uitgesproken op 8 september 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier is buiten staat om deze beschikking te ondertekenen.