ECLI:NL:RBOBR:2016:6603

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/313251 / KG ZA 16-580

Vonnis in kort geding van 25 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. R. Hörchner te Breda,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEIJK,

zetelend te Bergeijk,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BLADEL,

zetelend te Bladel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EERSEL,

zetelend te Eersel,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OIRSCHOT,

zetelend te Oirschot,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN,

zetelend te Reusel,

gedaagden,

advocaten mrs. R.G.P. Snel en E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

tussenkomende partij,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.J.M. Brenders te Utrecht.

Partijen worden [eiseres] , de Kempengemeenten en [B] genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 oktober 2016 met 3 producties,
de brief van mr. Heemkerk van 27 oktober 2016 met een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,
de brief van 31 oktober 2016 van mr. Hörchner met de akte wijziging van eis en een aanvullende productie 4,
de brief van mr. Hörchner van 31 oktober 2016 met een aanvulling op productie 1 bij de dagvaarding (de vragen 259 tot en met 270);
de brief van mr. Hörchner van 31 oktober 2016 met opmerkingen en vragen zijdens [eiseres] over de door [B] verlangde tussenkomst, de afgifte van processtukken en de gewenste indiening van stukken door [B] ,
de brief van mrs. Snel en Zeelenberg van 2 november 2016 met 6 producties,
de brief van mr. Heemskerk van 2 november 2016 met een akte houdende overlegging producties,
de mondelinge behandeling op 4 november 2016,
de pleitnota van [eiseres]
de pleitaantekeningen van de Kempengemeenten,
de pleitnota van [B] .

1.2.

[eiseres] en de Kempengemeenten hebben te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van [B] . De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist dat [B] in het tussen [eiseres] en de Kempengemeenten aanhangige kort geding mag tussenkomen.

1.3.

In weerwil van het verzoek van de advocaten van [B] , heeft de advocaat van [eiseres] geweigerd ter voorbereiding van de zitting een afschrift van de inleidende dagvaarding en haar producties vooraf aan [B] te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van deze kwestie de verwachting gehad (mede gelet op de suggestie in die richting in een brief van mr. Hörchner d.d. 31 oktober 2016, waarin hij te kennen gaf dat [eiseres] geen bezwaar zou maken tegen de tussenkomst van [B] ), dat de advocaat van [eiseres] de advocaten van [B] zou voorzien van een afschrift van de eigen processtukken (eventueel met weglating van concurrentiegevoelige informatie uit productie 2). Dat is echter niet geschied. Ter zitting bleken de advocaten van [B] desgevraagd van de advocaat van de Kempengemeenten de beschikking te hebben gekregen over de dagvaarding en een deel der producties. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft op 4 november 2016 doorgang kunnen vinden, onder de aantekening van de voorzieningenrechter dat [B] om aanhouding van de behandeling zou kunnen verzoeken indien ter zitting mocht blijken dat haar informatieachterstand [B] het bepleiten van haar standpunt onevenredig zou bemoeilijken. [B] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

1.4.

De advocaat van [eiseres] heeft vooraf bij brief van 31 oktober 2016 aan de voorzieningenrechter gevraagd om te bepalen dat [B] haar inschrijving in het geding zou brengen. De voorzieningenrechter heeft daarop beslist dat hij over het wel of niet in het geding brengen van stukken door [B] pas na het terzake horen van partijen, in het bijzonder [B] zelf, een verantwoorde beslissing zou kunnen nemen, dus op de zitting waar naar verwachting alle partijen zouden verschijnen en ten overstaan van de voorzieningenrechter hun visie zouden kunnen geven. [B] heeft ter zitting te kennen gegeven haar standpunt als tussenkomende partij te zullen bepleiten zonder een beroep te doen op haar eigen inschrijving (in het bijzonder haar Plan van Aanpak), zodat zij de inschrijving niet ter onderbouwing van eigen stellingen of weren in het geding zou behoeven te brengen.
De voorzieningenrechter heeft daarop te kennen gegeven dat hij het aan partijen zelf overlaat om te bepalen welke stukken zij al dan niet in het geding wensen te brengen ter toelichting op of ter onderbouwing van hun stellingen. De voorzieningenrechter heeft [B] niet verplicht haar eigen inschrijving over te leggen. De door eiseres [eiseres] benadrukte omstandigheid dat zij bij dagvaarding concurrentiegevoelige stukken betreffende haar inschrijving in het geding heeft gebracht, berust op een eigen keuze om op die wijze haar vordering toe te lichten. Dat verplicht de tussenkomende partij [B] niet om een mogelijk door [eiseres] zelf geschapen concurrentienadeel weg te nemen door dan ook haar eigen inschrijving over te leggen. Partijen mogen hun eigen processtrategie kiezen. De consequenties van hun keuzes laat de voorzieningenrechter voor henzelf.

1.5.

[B] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat zij niet de beschikking heeft gekregen over productie 2 bij de dagvaarding (inschrijvingsstukken van [eiseres] ). [eiseres] heeft productie 2 ook ter zitting niet verschaft vanwege het haars inziens concurrentiegevoelige karakter ervan. De voorzieningenrechter heeft de beslissing op dit punt aangehouden en heeft er vervolgens op de zitting niet meer over beslist. Uit hetgeen hieronder wordt overwogen zal blijken dat [B] niet onevenredig is geschaad door niet de beschikking te hebben gehad over productie 2 bij de dagvaarding.

1.6.

Na aanvankelijk bezwaar van [B] tegen de wijziging van eis, die haar niet tevoren was toegezonden en haar niet bekend was, heeft [B] het bezwaar na kennisneming van de eiswijziging laten varen. De voorzieningenrechter heeft de eiswijziging door [eiseres] toegelaten.

1.7.

De voorzieningenrechter laat ook de bij de akte wijziging van eis gevoegde aanvullende productie 4 van [eiseres] toe, hoewel deze niet vooraf doch pas ter zitting is ontvangen door de Kempengemeenten en [B] . Het betreft een door de commercieel directeur van [eiseres] opgesteld verslag van een gesprek van 29 september 2016 met de Kempengemeenten dat niet door de andere gespreksdeelnemers is geaccordeerd. Indien de inhoud door de Kempengemeenten mocht worden betwist zal het verslag door de voorzieningenrechter behoedzaam worden bezien en niet voetstoots als feitelijk juist zal worden aangenomen.

1.8.

Na de hiervoor verkort weergegeven procesrechtelijke schermutselingen is de zaak inhoudelijk behandeld. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De in dit kort geding gedaagde vijf gemeenten liggen in de Noord-Brabantse Kempen en grenzen aan elkaar. Zij wensen samen te werken op het gebied van de inzameling, overslag en verwerking van huishoudelijk afval. De Kempengemeenten hebben op 28 juni 2016 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de inzameling, overslag en verwerking/vermarkting van alle huishoudelijke afvalstromen in de Kempengemeenten. De op te dragen werkzaamheden bestaan onder meer uit:
- de inzameling, overslag en verwerking van restafval;

- de inzameling en overslag GFT;

- de inzameling en overslag PMD;

- de inzameling, vermarkting en verwerking verpakkingsglas;

- de inzameling van oud papier en karton;

- de inzameling en verwerking van luiers en incontinentiemateriaal;

- de inrichting (inclusief bemensing) servicepunt voor burgers ten behoeve van klachten- en vragenafhandeling;

- het beheer, verhuur van afzetcontainers en

- afvoer van afvalstromen op en van de milieustraat.

De ingangsdatum is 1 januari 2017, behoudens de stroom restafval. Daarvoor geldt als ingangsdatum 1 februari 2017. De overeenkomst wordt aangegaan voor minimaal twee jaar en maximaal vier jaar.

2.2.

De beoordeling vindt plaats op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor elk (sub)gunningscriterium worden punten toegekend. Het aantal punten weegt voor het aangegeven percentage mee in de totaalscore.

Criterium Subcriterium Wegingspercentage

Prijs Totaalprijs 60%

Kwaliteit Social return 10%

Duurzaamheid 10%

Dienstverlening 20%

Totaal 100%

2.3.

In deze aanbesteding houdt het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding, in dat de prijs voor 60 procent meetelt en kwaliteit (met als subcriteria social return, duurzaamheid en dienstverlening) voor 40 procent.

2.4.

Het aanbestedingsdocument bepaalt ten aanzien van de beoordeling van het onderdeel prijs dat die score als volgt zal worden bepaald:

Van alle inschrijvers gezamenlijk wordt een gemiddelde inschrijfsom berekend. Dit gemiddelde wordt gesteld op een score 5,0. Afwijkingen van 1% ten opzichte van dit gemiddelde leiden tot een bijtelling of aftrek van 0,1 punt.

2.5.

Op 2 september 2016 hebben de Kempengemeenten twee inschrijvingen ontvangen, één van [eiseres] (in samenwerking met Gansewinkel) en één van [B] .

2.6.

Bij brief van 15 september 2016 hebben de Kempengemeenten aan [eiseres] medegedeeld dat zij voornemens zijn om de opdracht aan [B] te gunnen.

2.7.

Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft [eiseres] om een verificatiegesprek verzocht. Dit gesprek heeft op 29 september 2016 plaatsgehad. [eiseres] heeft in dit gesprek bezwaren geuit tegen de aan haar toegekende scores. De Kempengemeenten hebben deze scores nader toegelicht maar [eiseres] niet kunnen overtuigen.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de Kempengemeenten te verbieden de opdracht te gunnen aan [B] ,

alsmede

b.1. de Kempengemeenten te gebieden de opdracht binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis te gunnen aan [eiseres] ,
althans

b.2. te gebieden dat partijen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis een gezamenlijk te betalen onafhankelijke derde aanwijzen die op zo kort mogelijke termijn de inschrijvingen van [B] en [eiseres] zal herbeoordelen, met inachtneming van de 60/40-systematiek, alsook op de genoemde SROI-punten en duurzaamheid (kilometers), een en ander zo nodig nader te specificeren in het vonnis,
althans

b.3. de Kempengemeenten op te dragen de inschrijvingen van [B] en [eiseres] binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zelf te herbeoordelen, met inachtneming van de 60/40-systematiek, alsook op de genoemde SROI-punten en duurzaamheid (kilometers), een en ander zo nodig nader te specificeren in uw vonnis, althans

b.4. een andere voorziening te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan het gekozen 60/40-uitgangspunt, het bestek en de belangen en de inschrijving van [eiseres] ,

alles met

c. veroordeling van de Kempengemeenten in de kosten van dit geding.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vorderingen in de dagvaarding, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. De toekenning van punten aan [B] is onjuist en willekeurig geweest en er is buiten het gunningscriterium getreden. Meer in het bijzonder geldt:
a. de Kempengemeenten hebben de puntentoekenning van het 60/40 systeem niet juist toegepast;

b. de Kempengemeenten hebben de inschrijving voor wat betreft
social returnonjuist gelezen, waarbij de Kempengemeenten apert ten onrechte hebben verondersteld dat [eiseres] huidige medewerkers zou gaan ontslaan;
c. de Kempengemeenten hebben ten aanzien van het aspect
duurzaamheidmiskend dat [B] 25% meer voertuigen moet inzetten, waarbij door het niet compartimenteren van de voertuigen ook nog eens voor iedere afvalstroom een afzonderlijke inzamelwagen nodig is; door gebruikmaking van slechts één overslaglocatie buiten het verzorgingsgebied maakt [B] naar schatting 25 tot 45% meer kilometers dan [eiseres] .

3.3.

Ter zitting heeft [eiseres] (pleitnota pagina 12) aan haar stellingen toegevoegd dat de Kempengemeenten ook tot een onbegrijpelijke en onjuiste puntentoekenning inzake het subcriterium
dienstverleningzijn gekomen.

3.4.

De Kempengemeenten voeren gemotiveerd verweer.

3.5.

[B] vordert in de tussenkomst bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres] af te wijzen;

2. De Kempengemeenten te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven -- de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing van 15 september 2016 te gunnen aan [B] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [B] ter zake van de opdracht;

3. [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijk rente hierover.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van een beslissing in dit kort geding is evident. De zorg voor inzameling van huishoudelijk afval, gevolgd door overslag en verwerking, is een belangrijke taak van de Kempengemeenten. De uitvoering van deze taak moet in het belang van hun inwoners voortdurend worden gewaarborgd, ook in de beoogde nieuwe contractsperiode na 1 januari 2017.

4.2.

Kern van dit kort geding is de vraag of de Kempengemeenten het voornemen hebben mogen opvatten de opdracht aan [B] te gunnen en niet aan [eiseres] . De redenen die [eiseres] heeft genoemd waarom de Kempengemeenten een onjuiste keuze hebben gemaakt, concentreren zich rond de vier onder 3.2. en 3.3. kort weergegeven aspecten. De totaalscores van [eiseres] en [B] liggen zo dicht bij elkaar dat al deze kritiekpunten er afzonderlijk toe kunnen leiden dat de puntentoekenning zodanig moet worden aangepast, dat het huidige gunningsvoornemen aan [B] niet in stand kan blijven. Alle vier punten moeten dus onder ogen worden gezien.

4.3.

Dat gezegd zijnde laat de voorzieningenrechter evenwel het onder 3.3. aangeduide beroep van [eiseres] op de onjuiste puntentoekenning inzake
dienstverlening, zoals weergeven op de pagina’s 12 en 13 van de pleitnota van [eiseres] , geheel buiten beschouwing om processuele redenen. In de dagvaarding is van de terzake aan de Kempengemeenten gemaakte verwijten geen spoor te vinden. [eiseres] heeft de Kempengemeenten en [B] zonder vooraankondiging met dit geheel nieuwe punt ter zitting overvallen. Het gaat hier niet om het uitdiepen, verduidelijken of aanvullen van een eerder gegeven feitelijke grondslag van de vorderingen.

4.4.

De nieuwe verwijten die [eiseres] hier aan de Kempengemeenten maakt zijn van een zodanig gecompliceerde aard, ook feitelijk, dat deze door een wederpartij die niet in de gelegenheid is geweest zich daarover te beraden en desgewenst vooraf (intern) feitenonderzoek te doen niet adequaat vallen te bespreken. Op dit punt voldoet de dagvaarding niet aan het in artikel 111 lid 2, aanhef en onder d, Rv. vermelde vereiste dat de dagvaarding de gronden van de eis moet bevatten. De voorzieningenrechter zou in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde handelen door verder inhoudelijk op dit nieuwe punt in te gaan in weerwil van het door de Kempengemeenten en [B] gevoerde verweer, dat zij niet in staat zijn geweest behoorlijk op deze nieuwe feitelijke grondslag van de eis te reageren. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat ook [eiseres] zelf dit aspect, anders dan de 60/40-systematiek, de social return en de duurzaamheid, niet in haar gewijzigd petitum (onder b) heeft verwerkt. Ook in die zin is het enigszins in de lucht blijven zweven.

4.5.

De drie onder 3.2. weergegeven punten verdienen wel bespreking.

4.6.

Ten aanzien van de door [eiseres] veronderstelde
onjuiste toepassing van de toekenning van punten volgens het 60/40 systeemheeft de voorzieningenrechter, zoals hij ter zitting ook heeft doen blijken, moeite gehad de uiteenzetting zijdens [eiseres] te volgen. Hij heeft daarentegen geconstateerd dat de aan de hand van de pleitaantekeningen gegeven uitleg van de Kempengemeenten (en ook die van [B] ) van het systeem van puntentoekenning, en de daaraan door de Kempengemeenten gegeven toepassing, wel overtuigend is.

4.7.

Hier kan worden volstaan met de overweging dat de, volgens [eiseres] in de dagvaarding (randnummer 12) essentiële, aanname dat beide partijen
samen60 punten kunnen behalen bij het element prijs en dat er bij dit aspect in totaal 60 punten worden verdeeld, niet alleen gemotiveerd door de Kempengemeenten en [B] gemotiveerd is betwist, maar dat voor de juistheid van de stelling van [eiseres] ook geen grondslag is aan te wijzen in de aanbestedingsstukken. De aanname van [eiseres] is in strijd met de onder 4.5. weergegeven wijze waarop de score ten aanzien van het subgunningscriterium prijs moet worden bepaald. De Kempengemeenten zijn ten aanzien van de prijs tot een score gekomen op een schaal van 0 tot 10. Die score is vervolgens vermenigvuldigd met het wegingspercentage van 60%. Op grond van de onjuistheid van de aanname dat beide partijen samen 60 punten zouden kunnen behalen, moet de daarop gebaseerde redenering van [eiseres] verworpen worden. Daarmee sneuvelt vervolgens ook de door [eiseres] getrokken conclusie.

4.8.

Ten aanzien van de waardering van de aspecten
social returnen
dienstverleningwordt in algemene zin eerst het volgende overwogen. In paragraaf 3.4.2. van het Aanbestedingsdocument is bij de toelichting op deze subgunningscriteria het volgende opgenomen:
(…)Criterium 1: Social return

Beschrijf in het Plan van Aanpak op welke wijze u social return toepast op deze opdracht. Neemt u bijvoorbeeld iemand uit aan uit de kaartenbak van een gemeente (bij voorkeur uit een Kempengemeenten)? Of neemt u een 50+ of een schoolverlater (met geen ervaring) aan voor uitvoering van deze opdracht?

Hoe concreter de omschreven acties en toepassing van social return op deze specifieke opdracht, hoe hoger de score.Een algemeen verhaal dat u social return toepast in uw bedrijfsvoering (zoals kantine- en schoonmaakpersoneel) levert geen punten op.

Criterium 2: DuurzaamheidBeschrijf in het Plan van Aanpak hoe u voor deze opdracht denkt duurzaamheid maximaal te bereiken. Denk bijvoorbeeld aan duurzaamheid in relatie tot logistiek en aan zo min mogelijk te rijden kilometers en aan grensoverschrijdend inzamelen. De gemeenten verwachten innovatieve voorstellen van de inschrijver.Beschrijf ook op welke wijze u de inzameling en het transport op een duurzame en innovatieve manier gaat invullen. Hoe groter de meerwaarde ten opzichte van het programma van eisen, hoe hoger de score.

Een algemeen verhaal over People, Planet, Profit levert geen punten op.

(…)

Beoordeling

De inschrijver dient een Plan van Aanpak in waarbij zij ingaat op onderstaande criteria. Het Plan van Aanpak wordt per criterium beoordeeld op een schaal van 0 tot 10 punten. Hierbij wordt de volgende onderverdeling gemaakt:

Onderwerp komt niet aan bod of is totaal onvoldoende omschreven, danwel heeft geen meerwaarde ten opzichte van het aanbestedingsdocument / het Programma van Eisen: 0 punten

Onderwerp komt te summier aan bod en/of wordt inhoudelijk als onvoldoende beoordeeld: 4 punten

Onderwerp komt aan bod en voldoet aan basisverwachtingen van de gemeente, maar toont geen meerwaarde voor de gemeente: 6 punten

Onderwerp komt aan bod en toont meerwaarde voor de gemeente: 8 punten

Onderwerp komt aan bod en toont zeer duidelijke meerwaarde voor de gemeenten: 10 punten.

4.9.

In dit geval strijden partijen over de beoordeling van een inschrijving die:
a). dient te voldoen aan zeer algemeen omschreven subgunningscriteria, die ruimte laten voor creativiteit en innovatie bij de inschrijveren welke inschrijving

b). wordt beoordeeld aan de hand van een maatstaf die begrippen bevat die ruimte laten aan de beoordelaars (bijvoorbeeld: “onvoldoende”, “meerwaarde”, “basisverwachtingen”).

4.10. (

Waarschijnlijk ook beoogd) voordeel van open criteria en beoordelingsmaatstaven is dat inschrijvers met goede en vernieuwende ideeën hoog kunnen scoren, maar toetsing van het aanbestedingsproces wordt lastiger. Rechters gedijen bij harde feiten naast een scherpe maatstaf. Beide ontbreken hier. Wie evenwel, zoals hier [eiseres] , inschrijft op een aanbesteding, waarin vooraf voor alle inschrijvers op gelijke voet kenbaar is dat er sprake is van ruim omschreven subgunningscriteria en een open norm als maatstaf (het is vooraf transparant dat het intransparant zal zijn), kan van de rechter, die op het terrein van de opdracht over minder specifieke expertise pleegt te beschikken dan de aanbestedende dienst en de doorgaans deskundige inschrijvers, slechts een beperkte toetsing van de beoordeling van de inschrijving verwachten. Dat geldt temeer in kort geding, waar beperkte ruimte voor feitenonderzoek is. Slechts indien sprake is van duidelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen.

4.11.

Voorts is in dit geval van belang dat de inschrijvingen van [eiseres] en [B] ten aanzien van de kwaliteitscriteria door de Kempengemeenten afzonderlijk op hun eigen merites zijn beoordeeld (absoluut) en dat de beoordeling van de inschrijvingen op deze criteria niet relatief is geweest. Mede daarom valt het in casu ook te billijken dat [B] haar eigen inschrijving, meer bepaald haar Plan van Aanpak, niet in het geding heeft gebracht.

4.12.

Bij de brief van 15 september 2016 hebben de Kempengemeenten als toelichting bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] ten aanzien van het criterium
social returnhet volgende vermeld:

Social Return 10%Onderwerp komt aan bod en voldoet aan de basisverwachtingen van de gemeenten, maar toont geen meerwaarde voor de gemeenten. De inschrijver beschrijft 6 functies waarop social return kan worden toegepast, met name bij inzameling en milieustraten, waarbij niet van alle functies duidelijk is wat die precies voor deze opdracht inhouden (stagiaires). Inzet van een “buddy” bij nieuw personeel is positief beoordeeld. Dat de inschrijver contacten heeft met o.a. WVK, WSD, UWV, Kempenplus, is positief beoordeeld door het beoordelingsteam. Werving van personeel is duidelijk omschreven. Uitgangspunt voor inzet van social return is de huidige situatie.

Score: 6

4.13.

Het verwijt van [eiseres] aan de Kempengemeenten is in de kern dat de Kempengemeenten de paragraaf social return uit het Plan van Aanpak onjuist hebben gelezen en apert ten onrechte hebben verondersteld dat [eiseres] huidige medewerkers zou gaan ontslaan. Als gevolg hiervan heeft [eiseres] ten onrechte slechts 6 punten gekregen en zijn de Kempengemeenten volgens [eiseres] ten onrechte tot het voornemen gekomen om de opdracht aan [B] te gunnen in plaats van aan [eiseres] .

4.14.

De voorzieningenrechter is, met de Kempengemeenten, van oordeel dat aan de beoordelingscommissie een aanmerkelijke vrijheid toekomt om zowel positieve als negatieve betekenis toe te kennen aan de offertes van de inschrijvers. Een beoordelingscommissie van een aanbestedende dienst heeft in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid, waarbij enige mate van subjectiviteit onvermijdelijk is. Daarbij is er voor de rechter, zoals hiervoor reeds onder 4.10.reeds is overwogen, slechts ruimte voor een marginale toetsing ten aanzien van die beoordelingsvrijheid van de beoordelingscommissie. Een en ander klemt temeer, nu de inschrijvers op onderhavige aanbesteding hun plan van aanpak hebben geconstrueerd aan de hand van open criteria. De inschrijvers hebben aldus vrijheid gehad om naar eigen inzicht social return aan te bieden.

4.15.

In de hiervoor geciteerde toelichting op de score kan de voorzieningenrechter niet lezen dat de Kempengemeenten ervan zijn uitgegaan dat [eiseres] eerst huidige medewerkers zou gaan ontslaan alvorens in het kader van social return nieuwe mensen in te schakelen. [eiseres] lijkt dat te ontlenen aan de als productie 4 overgelegde schriftelijke weergave van het verificatiegesprek van 29 september 2016. Uitgangspunt bij de toetsing van de beoordeling behoort hier echter te zijn de argumentatie die op 15 september 2016 schriftelijk is gegeven toen de Kempengemeenten de voorlopige gunningsbeslissing aan [eiseres] kenbaar hebben gemaakt. De eenzijdig vastgelegde weergave van het verificatiegesprek, die niet aan de andere partijen voorafgaande aan dit kort geding is verstrekt doch ter zitting door de Kempengemeenten inhoudelijk is betwist, is een onvoldoende basis om te concluderen dat de Kempengemeenten het Plan van Aanpak van [eiseres] verkeerd hebben gelezen en aftrek zou hebben gegeven voor het verlies van werkgelegenheid.

4.16.

Zoals in het aanbestedingsdocument ten aanzien van criterium 1: Social return is beschreven, hebben de Kempengemeenten aan de inschrijvers gevraagd om inzichtelijk te maken hoe zij dit zullen toepassen op onderhavige opdracht en dat ook concreet te maken. Met betrekking tot de puntentoekenning geldt dat het voldoen aan de basisverwachtingen van de Kempengemeenten 6 punten oplevert. Daaruit volgt genoegzaam dat voor ieder normaal oplettende redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk is geweest dat zij om méér punten te behalen (dus) concrete ideeën moest ontwikkelen (en omschrijven in het Plan van Aanpak) die boven de redelijke basisverwachtingen van de Kempengemeenten zouden uitstijgen.

4.17.

De Kempengemeenten hebben eveneens terecht opgemerkt dat het Plan van Aanpak van [eiseres] zich slechts beperkt tot een klein deel van de opdracht, namelijk enkel tot de inzameling van het afval en het beheren van de milieustraat, zoals kan worden opgemaakt uit het bestek, inclusief de daarbij behorende bijlagen. De Kempengemeenten hebben betoogd dat [eiseres] zich ten aanzien van de door haar aangeboden social return in haar Plan van Aanpak heeft beperkt tot de werkzaamheden die zij nu ook al verricht voor de Kempengemeenten en geen innovatieve ideeën met meerwaarde voor de Kempengemeenten heeft aangedragen, dit in tegenstelling tot [B] , die dat volgens de Kempengemeenten (en volgens [B] zelf in een gloedvol pleidooi ter zitting) wél zou hebben gedaan.

4.18.

Tenslotte hebben de Kempengemeenten in redelijkheid kunnen meewegen dat [eiseres] een belangrijk deel van de mogelijke inzet van mensen met afstand tot de arbeidsmarkt afhankelijk heeft gemaakt van de fase waarin de Kempengemeenten zitten ten aanzien van de uitrol van de DIFTAR-tariefzak, zodat die inzet nog onzeker is.

4.19.

De voorzieningenrechter kan al met al in redelijkheid geen gaten schieten in de score van 6 punten die [eiseres] ten aanzien van het subgunningscriterium social return heeft gekregen.

4.20.

In de op 15 september 2016 gegeven schriftelijke toelichting bij de beoordeling van [eiseres] hebben de Kempengemeenten ten aanzien van het criterium
duurzaamheidhet volgende vermeld:

Duurzaamheid 10%

Onderwerp komt aan bod en voldoet aan basisverwachting van de gemeenten, maar toont geen meerwaarde voor de gemeenten. Bij dit onderdeel kijkt de inschrijver met name naar huis-aan-huis inzameling en milieustraat. De 3 potentiele overslaglocaties kunnen bijdragen aan minder transportbewegingen. De stromen op de milieustraat worden op duurzame wijze verwerkt. Onderlinge competitie / bonussysteem tussen de milieustrategen is in de ogen van het beoordelingsteam niet positief. Voorstel van aanpassing routing op milieustraat is positief beoordeeld net als de toevoeging van 2 nieuwe stromen. Het aantal ideeën is beperkt en niet erg innovatief.

Score: 6

4.21.

[eiseres] verwijt de Kempengemeenten dat zij hebben miskend dat [B] 25% meer voertuigen moet inzetten, waarbij door het niet-compartimenteren van de voertuigen ook nog eens voor iedere afvalstroom een afzonderlijke inzamelwagen nodig is. Door gebruikmaking van slechts één overslaglocatie buiten het verzorgingsgebied maakt [B] naar schatting 25 tot 45% meer kilometers dan [eiseres] . Als gevolg hiervan zijn de Kempengemeenten naar de mening van [eiseres] ten onrechte tot het voornemen gekomen om de opdracht aan [B] te gunnen in plaats van aan [eiseres] .

4.22.

Anders dan [eiseres] kennelijk meent, is de term ‘duurzaamheid’ in het bestek niet uitsluitend toegespitst op ‘slimme logistiek’ en ‘minder kilometers’. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt uit de toelichting in het Aanbestedingsdocument, zoals hiervoor onder 4.8. is weergegeven, op te maken dat aan de inschrijvers is gevraagd om te beschrijven op welke wijze zij de inzameling en het transport op een duurzame en innovatieve manier gaan invullen, waarbij tevens is vermeld dat daarbij
bijvoorbeeldte denken valt aan duurzaamheid in relatie tot logistiek en aan zo min mogelijk te rijden kilometers en aan grensoverschrijdend inzamelen. De Kempengemeenten hebben in dit verband onder meer nog opgemerkt dat zij zich afvragen of de inzet van de 3-compartimentenwagens ten volle zal leiden tot de door [eiseres] verwachte besparing in kilometers omdat de afvalhoeveelheid binnen de aangeboden groepen kan verschuiven en het voertuig reeds naar de overslaglocatie terug moet zodra een van de compartimenten vol is. Daarnaast hebben de Kempengemeenten opgemerkt dat [B] de reductie van de CO2-uitstoot in haar inschrijving niet uitsluitend heeft gezocht in het aantal te rijden kilometers, maar in het aanbieden van voertuigen op gas en met Euro VI motoren, terwijl [B] heeft aangevoerd dat zij niet 5 maar 4.25 voertuigen wenst in te zetten voor de uitvoering van de opdracht.

4.23.

De door de Kempengemeenten uitdrukkelijk gevraagde innovatieve benadering en het feit dat aan de inschrijvers veel ruimte is gelaten bij de invulling van het aspect duurzaamheid, in combinatie met de rechterlijke marginale toetsing, maakt dat niet aannemelijk is geworden dat de Kempengemeenten redelijkerwijs niet tot de toekenning van 6 punten aan [eiseres] hadden kunnen komen.

4.24.

Uit het vorenoverwogene moge duidelijk zijn dat de voorzieningenrechter alle bezwaren van [eiseres] tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de Kempengemeenten van de hand wijst. Reeds dat gegeven moet tot afwijzing van alle vorderingen van [eiseres] leiden, zonder dat verder op de kanttekeningen die de Kempengemeenten en [B] bij het petitum van [eiseres] hebben geplaatst behoeft te worden ingegaan. Goede redenen om de gunning van de opdracht aan tussenkomende partij [B] te blokkeren heeft de voorzieningenrechter niet. Wat de voorzieningenrechter betreft kunnen de Kempengemeenten met [B] contracteren als zij de opdracht nog steeds wensen te vergeven. Enige indicatie dat de Kempengemeenten zulks niet wensen is er niet. Integendeel, gelet op de beoogde ingangsdatum 1 januari 2017, hebben de Kempengemeenten er groot belang bij om thans spoedig tot zaken te kunnen komen. De vordering van [B] in de tussenkomst kan worden toegewezen.

4.25.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van de Kempengemeenten en [B] .
De kosten aan de zijde van de Kempengemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.435,00.

4.26.

De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:

griffierecht € 619,00
salaris advocaat

Totaal € 1.435,00.

4.27.

De door [B] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Kempengemeenten tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

gebiedt de Kempengemeenten - voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven - de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing van 15 september 2016 te gunnen aan [B] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [B] terzake van de opdracht,

5.4.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.5.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 5.2. tot en met 5.5. gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016.