ECLI:NL:RBOBR:2016:5989

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/283488 / HA ZA 14-645

Vonnis van 12 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROOKIE B.V.

voorheen genaamd
AVB BEHEER B.V.,

gevestigd te Helmond,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABC HEKWERK PARTICIPATIE B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,

[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg.

Partijen zullen hierna AVB, ABC Hekwerk en [gedaagde 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juni 2016
de akte na tussenvonnis van AVB van 15 juni 2016
de akte uitlating van ABC Hekwerk en [gedaagde 2] van 15 juni 2016
de brief van mr. De Gelder van 15 juni 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

In conventie

De akte na tussenvonnis van AVB

2.1.

In het tussenvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat partijen zich mochten uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht.

2.2.

In haar akte na tussenvonnis van 15 juni 2016 heeft AVB zich niet alleen over het aangekondigde deskundigenbericht uitgelaten, maar heeft zij tevens bepleit dat de beslissing die de rechtbank heeft genomen in het tussenvonnis van 1 juni 2016 omtrent het beroep op dwaling niet houdbaar is, en heeft zij de rechtbank verzocht terug te komen op deze beslissing.

2.3.

In hun akte uitlating van 15 juni 2016 hebben ABC Hekwerk en [gedaagde 2] zich uitgelaten over het aangekondigde deskundigenbericht. In een separate brief van 15 juni 2016 heeft mr. De Gelder namens ABC Hekwerk en [gedaagde 2] aangegeven dat de akte van AVB van 15 juni 2016 voor wat betreft het verzoek om terug te komen op een genomen beslissing de inhoud heeft van een memorie van grieven en daarom door de rechtbank moet worden geweigerd. Overigens heeft hij in deze brief aangegeven dat naar de mening van ABC Hekwerk en [gedaagde 2] geen sprake is van een beslissing met een onjuiste feitelijke en/of juridische grondslag, zoals AVB bepleit.

2.4.

De rechtbank heeft de akte van AVB aanvaard en ziet geen reden deze (alsnog) te weigeren. Nu door ABC Hekwerk en [gedaagde 2] bovendien inhoudelijk is gereageerd op de inhoud van die akte, ziet de rechtbank geen grond om hen in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een nadere akte.

Bindende eindbeslissing

2.5.

AVB vraagt de rechtbank terug te komen op haar beslissing tot verwerping van het beroep op dwaling zoals gegeven in rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22 van het tussenvonnis van 1 juni 2016. AVB meent dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de werkelijke brutowinstmarge per datum overname (minimaal) 49% bedroeg. AVB meent bovendien dat de rechtbank heeft miskend dat het een feit van algemene bekendheid is dat de winst- en verliescijfers en de winstverwachting van een onderneming van invloed zijn op de hoogte van de koopprijs van de aandelen van die onderneming, en dat partijen in deze zaak zelfs uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de koopprijs van de aandelen was gebaseerd op de geprognotiseerde winstmarge van PSS. Volgens AVB is daarom voorshands aannemelijk - behoudens door ABC Hekwerk te leveren tegenbewijs - dat zij de aandelen niet, of in ieder geval niet tegen dezelfde prijs zou hebben gekocht als zij had geweten van de lagere winstmarge van PSS. AVB benadrukt hierbij dat voor een geslaagd beroep op dwaling niet is vereist dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken in het geheel geen overeenkomst zou zijn aangegaan, maar dat voldoende is dat de dwalende niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd.

2.6.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechtbank kan terugkomen op een in een tussenvonnis gegeven beslissing indien haar is gebleken dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In het onderhavige geval ziet de rechtbank geen aanleiding om terug te komen op haar beslissing omtrent het beroep op dwaling en zij overweegt daartoe het volgende.

2.7.

Bij de beoordeling van het beroep op dwaling is de rechtbank er vanuit gegaan dat de brutowinstmarge van PSS per overnamedatum minimaal 49% bedroeg. Dit is conform hetgeen ABC Hekwerk heeft gesteld en onderbouwd middels een berekening van [A] (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie). Deze berekening van [A] is door AVB niet gemotiveerd bekritiseerd. In reactie op het door ABC Hekwerk gestelde percentage van 49% en de berekening van [A] heeft AVB slechts aangevoerd dat de door haar ingeschakelde [B] ( [naam 1] ) had berekend dat de brutowinstmarge per overnamedatum zou zijn gelegen tussen 48,8 en 48,2% (zie par.41 van de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie). AVB is vervolgens ook uitgegaan van een brutowinstmarge per overnamedatum van 48,8 tot 48,2% en niet langer van 46%, zoals zij in de dagvaarding nog deed. In haar akte van 15 juni 2016 lijkt zij nu toch weer te bepleiten dat per overnamedatum van 30 november 2012 moet worden uitgegaan van een brutowinstmarge van 46%, een percentage gelijk aan de door haar eigen accountant [naam 2] berekende brutowinstmarge over het gehele boekjaar 2012. AVB voert hiertoe thans aan dat de maand december als gevolg van slecht weer voor PSS altijd een maand is met een laag of negatief resultaat, maar onderbouwt dit verder niet. Een laag of negatief resultaat over de maand december zal overigens leiden tot een brutowinstmarge per einde jaar die lager is dan die per 30 november 2012. Te meer reden om aan te nemen dat de brutowinstmarge per 30 november 2012 hoger was dan 46%. Nu een eenduidig en onderbouwd standpunt van AVB ten aanzien van een lagere brutowinstmarge per datum overname aldus ontbreekt, ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat het door haar vastgestelde uitgangspunt van een brutowinstmarge per overnamedatum van minimaal 49% feitelijk onjuist is.

2.8.

Het is juist, zoals AVB in haar akte aanvoert, dat voor een geslaagd beroep op dwaling niet is vereist dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken in het geheel geen overeenkomst zou hebben gesloten. Voldoende is dat de dwalende niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd. Dit volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6:228 BW en is door de rechtbank ook als algemeen criterium verwoord in het tussenvonnis van 1 juni 2016. Bij de beoordeling of AVB een geslaagd beroep kon doen op dwaling diende de rechtbank evenwel uit te gaan van de stellingen die AVB aan haar beroep ten grondslag legde. Zowel in de dagvaarding als ter zitting heeft AVB in het kader van haar beroep op dwaling bepleit dat als zij de juiste cijfers had gekend, dat zij dan zou hebben geweten dat PSS over 2012 verlieslatend was, dat zij dan de mededelingen van ABC Hekwerk over de in 2012 en 2013 te behalen resultaten niet zou hebben geloofd, en dat zij dan de aandelen nooit zou hebben gekocht. De rechtbank heeft deze stelling beoordeeld en als onvoldoende vaststaand verworpen. Dat AVB de aandelen bij een juiste voorstelling van zaken mogelijk wel zou hebben gekocht maar niet voor dezelfde prijs, is door AVB niet (subsidiair) aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegd en de rechtbank heeft de aannemelijkheid daarvan dan ook niet beoordeeld. Van een onjuiste grondslag van de gegeven beslissing is daarmee geen sprake. Voor zover AVB aan haar beroep op dwaling thans alsnog (mede) ten grondslag wil leggen dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de aandelen niet voor dezelfde prijs zou hebben gekocht, acht de rechtbank dit in strijd met de goede procesorde en staat zij dit niet toe. De argumenten die AVB hiervoor in haar akte van 15 juni 2016 heeft aangevoerd zal de rechtbank daarom onbesproken laten.

Bewijsaanbod

2.9.

AVB stelt in de akte na tussenvonnis van 15 juni 2016 dat de rechtbank het beroep op dwaling niet kon verwerpen alvorens AVB toe te laten te bewijzen dat het verschil tussen de geboekte materiaalkosten en de daadwerkelijke materiaalkosten leidt tot een verschil in de post ‘onderhanden projecten’ en daarmee leidt tot een daling van de brutomarge met 8%, conform haar bewijsaanbod in par. 2.33 van de dagvaarding.

2.10.

De rechtbank overweegt dat dit bewijsaanbod ziet op twee te onderscheiden onderdelen. Voor wat betreft het eerste onderdeel - de invloed van het verschil tussen de geboekte en de daadwerkelijke materiaalkosten op het postverschil - is in het tussenvonnis van 1 juni 2016 bepaald dat aannemelijk is dat de post onderhanden projecten in de overnamebalans te hoog is gewaardeerd en dat bewijslevering moet plaatsvinden ten aanzien van de omvang van die te hoge waardering middels deskundigenonderzoek. Voor wat betreft het tweede onderdeel van het bewijsaanbod - de invloed van het postverschil op de brutowinstmarge - heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor bewijslevering. De te bewijzen stelling van AVB hield in dat de brutowinstmarge in de overnamebalans per 30 november 2012 was gesteld op 54% en dat deze marge, uitgaande van een correctie op de post onderhanden projecten van € 107.313,-, in werkelijkheid per einde 2012 slechts 46% bedroeg. Deze stelling is door ABC Hekwerk niet betwist. Dat op de overnamebalans een brutowinstmarge van 54% stond vermeld staat vast en ABC Hekwerk betwist ook niet dat indien (na bewijslevering) komt vast te staan dat de post onderhanden projecten tot een bedrag van € 107.313,- te hoog is gewaardeerd, de werkelijke brutowinstmarge over 2012 slechts 46% bedroeg. Voor bewijslevering op dit tweede onderdeel was en is daarom geen aanleiding.

Vraagstelling deskundige

2.11.

Partijen geven aan het voornemen van de rechtbank, om een accountant als deskundige te benoemen en deze een aantal vragen voor te leggen, te steunen. Een deskundigenbericht zal daarom worden bevolen.

2.12.

De rechtbank heeft kennis genomen van de door partijen afzonderlijk gedane voorstellen omtrent de aan de deskundige voor te leggen vragen. De vraagstelling zoals de rechtbank die aan de deskundige zal voorleggen komt in grote lijnen overeen met deze voorstellen. Voor zover de rechtbank de voorstellen van partijen niet volgt, acht zij de voorgestelde (onderdelen van) vragen niet van belang voor de bewijslevering.

Stukken

2.13.

AVB zal niet alleen het procesdossier in afschrift aan de deskundige moeten overleggen, maar ook - separaat - een pakket met daarin alle stukken uit de administratie van PSS die de deskundige nodig zal hebben om de aan hem te stellen vragen te beantwoorden, waaronder in ieder geval de projectdetailkaarten en inkoopfacturen van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] .

Voorschot

2.14.

In hun akte uitlating van 15 juni 2016 stellen ABC Hekwerk en [gedaagde 2] dat de kosten van de deskundige voor rekening van AVB dienen te komen, omdat het inwinnen van een deskundigenbericht - en zelfs deze hele procedure - niet nodig zou zijn geweest als AVB destijds het verzoek van [A] had ingewilligd en alle gegevens die nodig waren om de exacte waarde van de twee betwiste projecten te bepalen aan [A] ter beschikking had gesteld. [A] had dan de waarde van de projecten kunnen vaststellen en het eventuele verschil was dan door ABC Hekwerk aan AVB vergoed, zo stellen zij.

2.15.

De rechtbank overweegt dat niet vast staat welke gegevens [A] heeft ontvangen en of op basis van die gegevens kon worden berekend wat de werkelijke waarde was van de twee projecten op 30 november 2012. ABC Hekwerk en [gedaagde 2] stellen dat [A] de benodigde gegevens niet heeft ontvangen maar AVB stelt dat zij aan [A] dezelfde projectdetailkaarten en inkoopfacturen heeft verstrekt als aan [B] ( [naam 1] ), welke laatste op basis van die stukken heeft berekend dat de inkoopfacturen voor materialen voor de twee projecten tot een bedrag van € 123.130,- zouden dateren van ná de overnamedatum. AVB zal aan de deskundige alle beschikbare gegevens moeten overleggen en uit het deskundigenbericht zal moeten blijken om welke gegevens het gaat en in hoeverre die gegevens aantonen wat de waarde was van de twee projecten op de overnamedatum. In hun conclusie na deskundigenbericht kunnen ABC Hekwerk en [gedaagde 2] desgewenst hun beroep op een kostenveroordeling voor AVB nader toelichten en onderbouwen. Vooralsnog ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door ABC Hekwerk en [gedaagde 2] moet worden gedeponeerd, omdat aannemelijk is dat de post onderhanden werk in de overnamebalans te hoog is gewaardeerd en omdat ABC Hekwerk en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die AVB daardoor heeft geleden (zie o.a. rechtsoverwegingen 4.12, 4.29 en 4.35 van het tussenvonnis van 1 juni 2016).

Onderzoek

2.16.

De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

2.17.

Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

Verwijzing naar de rol

2.18.

De rechtbank zal een deskundige benaderen aan wie de in de beslissing vermelde vragen zullen worden voorgelegd. De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van een beslissing ten aanzien van de benoeming van de deskundige en het te bepalen voorschot.

in reconventie

2.19.

In afwachting van de bewijslevering in conventie zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van een viertal vragen, voorzien van de volgende inleiding:

Inleiding

AVB heeft in 2012 de aandelen gekocht in de vennootschap PSS. Zij kocht deze aandelen van ABC Hekwerk. Op de overnamebalans per 30 november 2012 (productie 5 bij dagvaarding) stond de post onderhanden projecten gewaardeerd op een bedrag van € 156.330,-. AVB stelt dat deze post tot een bedrag van € 107.313,- te hoog is gewaardeerd.

Partijen zijn het er over eens dat de projecten moesten worden gewaardeerd door uit te gaan van de op 30 november 2012 door PSS gerealiseerde kosten, daarop in mindering te brengen de op dat moment door PSS gefactureerde termijnen en daarbij op te tellen de te verwachten winst voor PSS (of daarop in mindering te brengen het te verwachten verlies voor PSS) naar rato van de voortgang van het project.

Volgens AVB is de post onderhanden projecten te hoog gewaardeerd doordat bij de waardering van twee grote projecten - [projectnaam 1] en [projectnaam 2] - ten onrechte niet is uitgegaan van de materiaalkosten die op 30 november 2012 reeds waren gerealiseerd, maar van alle materiaalkosten, derhalve ook van de materiaalkosten die nog moesten worden gemaakt.

ABC Hekwerk betwist dat deze fout bij de waardering van de twee genoemde projecten is gemaakt en betwist met name ook dat deze fout een bedrag van € 107.313,- zou belopen.

De rechtbank heeft AVB opgedragen te bewijzen dat de post onderhanden projecten op de overnamebalans van 30 november 2012 tot een bedrag van maximaal € 107.313,- te hoog is gewaardeerd. Met instemming van partijen heeft de rechtbank besloten daartoe een deskundige te benoemen.

Aan u als deskundige de opdracht om aan de hand van onderstaande vragen te komen tot een rapportage.

Van AVB zult u naast een afschrift van het procesdossier tevens ontvangen een afzonderlijk pakket met daarin de stukken uit de administratie van PSS die betrekking hebben op (de materiaalkosten voor) de twee projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] .

Vraag 1:

Kunt u een overzicht geven van de administratieve bescheiden die u als afzonderlijk pakket (naast het procesdossier) van AVB heeft ontvangen? Desgewenst kunt u (een afschrift van) deze stukken ook als bijlage bij uw rapport voegen.

Vraag 2:

Onderdeel van de waardering van onderhanden projecten in een balans of jaarrekening vormen de gerealiseerde kosten. Kunt u aangeven vanaf welk moment kosten als gerealiseerde kosten worden aangemerkt? Is daarvoor bepalend de datum waarop de inkoopfactuur is opgesteld, ontvangen, ingeboekt of betaald? Of is een ander moment bepalend?

Vraag 3:

De post onderhanden projecten stond op de overnamebalans van PSS gewaardeerd op een totaalbedrag van € 156.330,-. Bij de waardering van de twee grotere projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] per overnamedatum is uitgegaan van bedragen aan gerealiseerde materiaalkosten van respectievelijk € 41.306,- en € 82.903,- (totaal € 124.209,-).

(a) Kunt u voor beide projecten ten aanzien van elk van de op de projectdetailkaarten genoemde materiaalposten aangeven (i) of een met die materiaalpost corresponderende inkoopfactuur is ontvangen en zo ja, (ii) of uit die inkoopfactuur blijkt dat deze betrekking heeft op het betreffende project en (iii) op welke datum die inkoopfactuur is opgesteld, ontvangen, ingeboekt of betaald (naar gelang relevant voor het vaststellen van de datum van realisatie van de kosten)?

(b) Kunt u per project aangeven tot welk bedrag u heeft kunnen vaststellen dat de materiaalkosten zijn gerealiseerd vóór respectievelijk ná 30 november 2012?

(c) Zou een en ander naar uw oordeel moeten leiden tot een correctie van de overnamebalans en zo ja, tot welke correctie?

Vraag 4:

Heeft u aanvullend andere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

3.2.

bepaalt dat de deskundige bij afzonderlijk vonnis zal worden benoemd.

het voorschot

3.3.

bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:

de nog te benaderen deskundige zal een begroting van de kosten opgeven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten
de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen
partijen kunnen desgewenst
indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag
indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,

3.4.

bepaalt dat ABC Hekwerk het voorschot ter griffie dient te deponeren en wel
binnen twee wekenna een daartoe strekkend betalingsverzoek van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

3.5.

draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

het onderzoek

3.6.

bepaalt dat AVB haar procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen, alsmede een pakket met daarin alle stukken uit de administratie van PSS die de deskundige nodig zal hebben om de vragen te beantwoorden, waaronder in ieder geval de projectdetailkaarten en inkoopfacturen van de projecten [projectnaam 1] en [projectnaam 2] ,

3.7.

bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,

3.8.

wijst de deskundige er op dat:

de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie),
de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen,
de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,

3.9.

bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,

het schriftelijk rapport

3.10.

draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,

3.11.

wijst de deskundige er op dat:

uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd,
de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,

3.12.

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,

overige bepalingen

3.13.

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van
23 november 2016voor benoeming van de deskundige en voor de vaststelling van de hoogte van het voorschot,

3.14.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

3.15.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.