ECLI:NL:RBOBR:2016:5831

• Datum uitspraak: 20 oktober 2016
• Publicatiedatum: 21 oktober 2016
• Zaaknummer: C/01/312484 / KG ZA 16-535
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.H.L. Roosmale Nepveu
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van de inschrijving in een aanbestedingsprocedure en de transparantie daarvan

In deze zaak heeft de Rechtbank Oost-Brabant op 20 oktober 2016 uitspraak gedaan in een kort geding tussen AAFM Facility Management B.V. en Enexis B.V., waarbij ISS Integrated Facility Services B.V. als tussenkomende partij is opgetreden. AAFM heeft Enexis gedagvaard omdat zij meende dat de gunningssystematiek van Enexis niet transparant was en dat haar inschrijving onterecht was beoordeeld. AAFM vorderde onder andere dat Enexis het voorlopige gunningsvoornemen aan ISS zou intrekken en de aanbesteding zou staken. De rechtbank heeft vastgesteld dat de aanbestedingsprocedure voldoende transparant was en dat de beoordeling van de inschrijving door Enexis in overeenstemming was met de regels van het aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter oordeelde dat er geen duidelijke fouten of vergissingen waren in de beoordeling van de inschrijving van AAFM. De vorderingen van AAFM zijn afgewezen, en Enexis is verboden om de voorlopige gunningsbeslissing aan ISS in te trekken. AAFM is veroordeeld in de proceskosten van zowel Enexis als ISS.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/312484 / KG ZA 16-535

Vonnis in kort geding van 20 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V. ,

gevestigd te Almelo,

eiseres,

advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENEXIS B.V. ,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mr. T. van Wijk en mr. drs. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen,

in welke zaak is tussengekomen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ISS INTEGRATED FACILITY SERVICES B.V. ,

gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,

tussenkomende partij,

advocaten mr. S.A. Vogel en mr. S de Kruijff te De Meern.

Partijen worden AAFM, Enexis en ISS genoemd.

1. De procedure

1.1.

AAFM heeft bij dagvaarding van 9 september 2016 met 12 producties Enexis gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

1.2.

Bij brief van 4 oktober 2016 heeft Enexis de producties A en B in het geding gebracht.

1.3.

ISS heeft op 4 oktober 2016 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met één productie ingediend.

1.4.

Op 6 oktober 2016 vond de mondelinge behandeling plaats in aanwezigheid van alle partijen en hun advocaten.

1.5.

De conclusie van tussenkomst subsidiair voeging is voorgelegd aan AAFM en Enexis. ISS heeft aangevoerd dat zij een belang heeft bij tussenkomst dan wel voeging in deze procedure omdat, indien de vorderingen van AAFM worden toegewezen, dit als gevolg zal hebben dat de voorlopige gunning aan haar wordt ingetrokken. ISS wenst in de onderhavige procedure ook eigen vorderingen in te stellen. ISS wil zonodig zelfstandig hoger beroep tegen het vonnis kunnen instellen.

AAFM heeft bezwaar gemaakt tegen het toelaten van ISS als tussenkomende partij. Enexis heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat ISS voldoende belang heeft bij tussenkomst in deze procedure en heeft ISS toegelaten als tussenkomende partij.

1.6.

AAFM, Enexis en ISS hebben gepleit aan de hand van door hun advocaten overgelegde pleitnotities.

AAFM heeft haar vordering, met goedvinden van Enexis en ISS, gewijzigd.

In het laatste gedeelte van haar pleitnotities heeft AAFM op de gebreken gewezen die volgens haar aan de beoordeling van haar kleven. Per gunningscriterium gaat AAFM in op de door Enexis gegeven beoordeling. Enexis heeft bezwaar gemaakt tegen deze laatste 10 bladzijden van de pleitnotities en heeft verzocht dit laatste gedeelte van de pleitnotities buiten beschouwing te laten. Enexis stelt dat AAFM deze punten pas in haar pleitnotities voor het eerst expliciet aan de orde stelt, zodat Enexis onvoldoende in de gelegenheid is hierop adequaat te repliceren.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting besloten AAFM haar volledige pleidooi overeenkomstig de pleitnotities te laten houden en zijn oordeel over de toelaatbaarheid van de aanvulling van gronden aan te houden. Vervolgens heeft Enexis waar mogelijk kort inhoudelijk gereageerd op het laatste gedeelte van de pleitnotities van AAFM, onder handhaving van haar protest.

De voorzieningenrechter laat de punten in de laatste 10 bladzijden van de pleitnotities van AAFM (vanaf randnummer 64) waarop Enexis niet heeft gereageerd buiten beschouwing. Het gaat hier om kritiekpunten op een vergaand detailniveau op de beoordeling van de inschrijving van AAFM. AAFM had deze punten reeds in haar dagvaarding aan de orde kunnen en behoren te stellen (vgl. artikel 111, lid 2 aanhef en onder d, BW) dan wel deze ruim voor de zitting aan de voorzieningenrechter en Enexis bekend kunnen maken, zodat Enexis (en ISS) zich hierop naar behoren hadden kunnen voorbereiden en er een inhoudelijk debat over hadden kunnen voeren, waar ook de voorzieningenrechter dan nog iets van had kunnen vinden na behoorlijk hoor en wederhoor. Dat is hier niet mogelijk.

1.7.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

AAFM is een management- en adviesorganisatie op het gebied van facilitaire dienstverlening, waarbij zij de verantwoordelijkheid en regie op zich neemt van de totale facilitaire organisatie van haar opdrachtgevers. Sinds 2009 draagt AAFM zorg voor de totale facilitaire dienstverlening binnen Enexis.

2.2.

Enexis is een onafhankelijke netbeheerder van grote delen van het gas- en elektriciteitsnetwerk in Zuid- Oost en Noord-Nederland.

2.3.

Op 15 december 2015 heeft Enexis een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd via Tenderned voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de totale facilitaire dienstverlening op alle locaties van Enexis en voor de aansturing daarvan.

De inschrijfprijs indiceert Enexis op minimaal € 37.500.000,- en de inschrijfprijs mag niet hoger zijn dan € 39.500.000,-. De looptijd van de overeenkomst is minimaal drie jaar met mogelijk een jaarlijkse of tweejaarlijkse verlenging tot een maximum van zeven jaar in totaal. Voor de maximale looptijd ziet de aanbesteding op een indicatieve waarde van maximaal € 79.000.000,- exclusief BTW.

2.4.

In de bij dagvaarding als productie 3 overgelegde ‘Uitnodiging tot Inschrijving’ is onder meer het volgende opgenomen:

‘(…)

4.4.

Beoordeling Gunningcriteria

(…)

4.4.2.

Beoordelingsteam en puntentoekenning

De Aanbestedende Dienst stelt een multidisciplinair team samen dat de Inschrijvingen beoordeelt. Elk Gunningcriterium wordt onafhankelijk en individueel beoordeeld door de beoordelaars. Een beoordelaar kan de volgende punten toekennen:

Score punten toelichting

onvoldoende 0 Er is geen beschrijving gegeven en/of de vraag is niet beantwoord.

matig 1 De beschrijving is zodanig onduidelijk dat hij zeer veel vragen oproept dan wel dat het, naar de mening van de
beoordelingscommissie, twijfelachtig is of het aansluit bij de

beoogde beleving en ambities. Het is zeer twijfelachtig of met de
beantwoording van de vragen verwacht mag worden dat dit
onderdeel bij de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen
en/of dat de beoogde ambities worden gerealiseerd.

voldoende 4 De beschrijving is op punten niet helemaal helder en roept meerdere
vragen op, dan wel sluit, naar mening van de beoordelingscommissie
niet helemaal aan bij de beoogde beleving en ambities. Na
beantwoording van deze vragen mag met een redelijke mate van
zekerheid verwacht worden dat dit onderdeel bij de uitvoering van
de opdracht soepel zal verlopen en/of dat de beoogde ambities
worden gerealiseerd.

goed 7 De beschrijving is helder en/of sluit, naar mening van de beoorde-
lingscommissie, aan bij de beoogde beleving en ambities. Hij roept
enkele vragen op. Na beantwoording van deze vragen mag met een
goede mate van zekerheid verwacht worden dat dit onderdeel bij de
uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en/of dat de beoogde
ambities worden gerealiseerd.

uitstekend 10 De beschrijving is helder en eenduidig en/of sluit, naar mening van
de beoordelingscommissie, volledig aan bij de beoogde beleving en
ambities. Hij roept geen vragen op. Met grote mate van zekerheid
mag verwacht worden dat dit onderdeel bij de uitvoering van de
opdracht soepel zal verlopen en/of dat de beoogde ambities worden
gerealiseerd.

Na het individuele scoren vindt een gezamenlijk overleg plaats waar deelnemers hun score onderbouwen aan de overige beoordelaars. Hierna volgt een definitieve (wellicht aangepaste) individuele score.

Vervolgens wordt van alle definitieve scores een gemiddelde totaalscore per criterium berekend. (…)

De totaalscore is de som van alle ‘scores per criterium’. (…)

De beoordelingsteams zullen – in wisselende samenstelling – bestaan uit de volgende functies:

- Manager FM

- Business Partner FM

- Business Partner ICT

- Specialist FM

- Contractmanager FM

- Business Analist FM

- externe adviseur

(…)

5. Gunningsfase II

(…)

5.4.

Gunningscriteria

De Best & Final Offer wordt gescoord op basis van onderstaande Gunningcriteria. In de volgende paragrafen staat de wijze van beoordeling omschreven.

Maximale punten Criterium Middel

20 Prijs Inschrijfformulier

- GMP Prijsblad

- verrekentarieven variabele producten

- besparingspercentage

40 Oplossing Document

- management & coördinatie

- FMIS

- Toelichting oplossing dienstverlening

- uitwerking PMS

20 Verbeteringen Document

- casus Besparingsplan (10 punten)

- casus Innovatieplan (10 punten)

20 Transitieplan Document

- aanpak

- planning

- team

- overname medewerkers

- MVO

5.5.

Beoordeling Gunningcriteria

Voor de kwalitatieve gunningscriteria zal de scoringsmethodiek op dezelfde manier plaatsvinden als beschreven in paragraaf 4.4.2.

(…)

5.5.3.

Oplossing

Toelichting

(…)

Verplichte onderwerpen:

- Management & coördinatie

(…)

- FMIS

(…)

- Toelichting oplossing dienstverlening
(…)

- PMS

(…)

(…)

Beoordeling en beoordelingsteam

Enexis beoordeelt het document op de criteria zoals verwoord in 4.4. ‘Beoordeling Gunningcriteria’.

Een belangrijk aspect voor dit document is ook eenduidigheid en herkenbaarheid over verschillende
locaties. Uw oplossing moet in lijn zijn met uw visiedocumenten uit Gunningsfase I.

Beoordeling zal plaatsvinden zoals beschreven in paragraaf 4.4.2 ‘Beoordelingsteam en punten-

toekenning’.

(…)

5.5.4.

Verbeteringen

Toelichting

U dient hier twee documenten in te leveren:

- Casus Besparingsplan (10 punten)

- Casus Innovatieplan (10 punten)

(…)

Vormeisen

(…)

Beoordeling en beoordelingsteam

Uw voorstellen worden beoordeeld op realisme, positieve effect op de klantbeleving, bijdrage aan
ambities en doelstellingen van Enexis en een duidelijke markering in de rol die Enexis en Gegadigde
in de uitvoering moeten hebben.

Enexis beoordeelt het document op de criteria zoals verwoord in 4.4. ‘Beoordeling Gunningcriteria’

Beoordeling zal plaatsvinden zoals beschreven in paragraaf 4.4.2 ‘Beoordelingsteam en
puntentoekenning’.

5.5.5.

Transitieplan

Toelichting

(…)

Uw document dient in te gaan op de acties die u onderneemt om de overgang van dienstverlening zo soepel mogelijk te laten verlopen. Verplichte onderdelen zijn daarbij:
- Wat verwacht Gegadigde van Enexis in deze fase? Welke functionarissen
(team) dient Enexis beschikbaar te hebben? Wat is het verwachte
tijdsbeslag voor de Enexis-organisatie?
- Een fasering met mijlpalen

- Hoe organiseert u een soepele overname en continuering van dienst-
verlening met daarbij aandacht voor het moment van overname (…)
- Op welke wijze vindt afstemming plaat inzake het detailleren van
dienstverlening
- De inrichting en beschikbaarheid van systemen
- De samenstelling van het team dat gegadigde in gaat zetten.
- Het proces van overname van medewerkers met aandacht voor ‘goed
werkgeverschap’ en participatiewetgeving

Vormeisen

(…)

Beoordeling en beoordelingsteam

Enexis beoordeelt het document op het vertrouwen dat de beoordelingscommissie
heeft dat Gegadigde de overgang zo soepel mogelijk verloopt, zowel voor regieteam als gebruikers.

Enexis beoordeelt het document op de criteria zoals verwoord in 4.4 ‘Beoordeling Gunningcriteria’.

Beoordeling zal plaatsvinden zoals beschreven in paragraaf 4.4.2 ‘Beoordelingsteam en puntentoekenning’.

2.5.

Het gunningscriterium bij de aanbesteding is ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. De aanbestedingsprocedure is opgesplitst in een selectiefase, en vervolgens in twee gunningsfases (fase I en fase II). De laatste gunningsfase, fase II, bestaat weer uit twee fases. Eerst dienen de uitgenodigde partijen een inschrijving in, aan de hand waarvan een onderhandeling c.q. afstemmingsronde plaatsvindt, en er (één of twee) gesprek(ken) met Enexis en de inschrijvende partij plaatsvinden. Fase II wordt afgesloten met een tweede inschrijving, het zogenaamde ‘Best And Final Offer’ (‘BAFO’).

2.6.

Aan de partij met de hoogste totaalscore wordt de opdracht voorlopig gegund.

2.7.

AAFM is één van de ondernemingen die met succes de verschillende fases van de aanbestedingsprocedure heeft doorlopen, tot en met fase II. AAFM heeft dan ook een ‘BAFO’ ingediend. Hetzelfde geldt voor ISS.

Op 23 augustus 2016 heeft Enexis haar voorlopige gunningsbeslissing aan AAFM kenbaar gemaakt. Daarbij is medegedeeld dat AAFM als tweede is geëindigd met de op één na beste score na ISS, aan welke inschrijver Enexis de hoogste score heeft toegekend, zodat Enexis voornemens is de opdracht te gunnen aan ISS.

2.8.

Op 2 september 2016 heeft tussen Enexis en AAFM, op uitnodiging van Enexis, een evaluatiegesprek plaatsgevonden waarbij de beoordeling van inschrijving door AAFM is besproken.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

AAFM vordert na wijziging van eis samengevat -:

Primair :

I. Enexis te gebieden om het huidige voorlopige gunningsvoornemen aan ISS in te trekken;

II. Enexis te gebieden om de lopende aanbesteding voor de IFM-dienstverlening te staken en gestaakt te houden;

III. Enexis te gebieden, voor zover zij de aanbestedingsopdracht nog wenst te gunnen, dat te doen door de opdracht opnieuw aan te besteden.

Subsidiair :

IV. De vordering als omschreven onder I;

V. Enexis te gebieden om, voor zover zij de aanbestedingsopdracht wenst te gunnen, de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie op de kwalitatieve gunningscriteria Oplossing, Verbeteringen en Transitieplan aan de hand van de daartoe vooraf opgestelde (sub)gunningscriteria en systematiek;

VI. Indien Enexis op basis van de herbeoordeling als genoemd onder V. niet voornemens zou zijn (een deel van) de opdracht aan AAFM te gunnen, Enexis te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn van 20 dagen voor het aanhangig maken van een kort geding ongebruikt is verstreken, welke termijn pas zal gaan lopen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling vergezeld door een deugdelijke motivering, inclusief de scores op de afzonderlijke (sub)gunningscriteria,

de primaire en subsidiaire vorderingen op straffe van een dwangsom als in de dagvaarding gemeld.

Meer subsidiair :

Een in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen aan Enexis die recht doet aan de belangen van AAFM,

alles met veroordeling van Enexis in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten.

3.2.

Aan de vorderingen legt AAFM, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De gunningssystematiek van Enexis is voor meerdere uitleg vatbaar en voldoet daarom niet aan de in aanbestedingen vereiste transparantie. Enexis heeft de inschrijving van AAFM volgens een andere methode beoordeeld dan de methode die AAFM verwachtte en die zij op basis van de inschrijvingsstukken mocht verwachten.

De gunningscriteria in Fase II, (te weten: Prijs, Oplossing, Verbeteringen en Transitieplan) blijkens het schema van gunningscriteria zoals dat is weergegeven in onder meer de Uitnodiging tot Inschrijving, zijn onderverdeeld in subgunningscriteria, die zijn weergegeven in de bulletpoints onder die vier gunningscriteria. Enexis heeft, in tegenstelling tot de indruk die werd gewekt in de aanbestedingsstukken en tegen de gerechtvaardigde verwachting van AAFM in, deze ‘subgunningscriteria’ niet afzonderlijk beoordeeld met een individueel cijfer (score), maar er is slechts één algemeen cijfer gegeven voor elk van de vier gunningscriteria.

Voorts is uit het evaluatiegesprek met Enexis van 2 september 2016 gebleken dat niet alle leden van het door Enexis aangestelde beoordelingsteam een cijfer hebben gegeven voor de gunningscriteria.

Tot slot stelt AAFM dat de aan haar toegekende scores in punten onbegrijpelijk zijn omdat die scores niet corresponderen met de overwegend positieve opmerkingen die de beoordelaars van Enexis aan AAFM hebben gegeven bij de verschillende onderdelen.

AAFM onderstreept dat uit de conclusie van de AG Campos Sanchez-Bordona in de zaak C-171/15 bij het Europese Hof van Justitie volgt dat de rechter bij de beoordeling in aanbestedingsprocedures de aanbesteding niet langer marginaal moet toetsen, maar dat een volle toets dient plaats te vinden, waarbij de motivering van het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst inhoudelijk op haar merites moet worden beoordeeld.

3.3.

Enexis en ISS voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

In de tussenkomst

3.4.

ISS vordert - samengevat -:

Primair :

I. AAFM niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen;

II. Enexis te verbieden om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de voorlopige gunningsbeslissing van 23 augustus 2016 aan ISS in te trekken en een herbeoordeling of heraanbesteding te houden;

III. Enexis te verbieden om de Opdracht te gunnen aan een ander dan aan ISS;

IV. AAFM te gebieden te gehengen en gedogen dat Enexis handelt conform de verboden en geboden als hiervoor onder sub II en III geformuleerd;

V. Veroordeling van AAFM in de kosten en in de nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

Subsidiair :

VI. De vorderingen als omschreven onder I. en V.;

VII. Een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist en billijk acht en die recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van ISS.

3.5.

ISS heeft aan haar vorderingen - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. AAFM kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de gunningssystematiek achteraf voor meerdere uitleg vatbaar zou zijn en zodoende in strijd zou zijn met het transparantiebeginsel. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat er geen afzonderlijke punten zouden worden toegekend aan de verschillende te behandelen onderwerpen die genoemd zijn onder de gunningscriteria (door AAFM ‘subgunningscriteria’ genoemd). Bovendien had AAFM, indien de aanbestedingsstukken op dit punt voor haar onvoldoende duidelijk waren geweest, hierover in een eerder stadium vragen moeten stellen. Nu AAFM dit heeft nagelaten, heeft zij haar rechten op dit punt verwerkt.

Ook het bezwaar van AAFM dat niet alle leden van het beoordelingsteam voor alle gunningscriteria een cijfer hebben gegeven dient volgens ISS gepasseerd te worden.

De motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, nu Enexis in haar gunningsbeslissing zowel de score van AAFM als die van ISS heeft verstrekt aan AAFM en Enexis inzage heeft gegeven in de beoordeling van de inschrijving van AAFM en in die van ISS.

3.6.

AAFM heeft de vorderingen en stellingen van ISS bestreden. Voorzover van belang zal op een en ander onder de beoordeling nader worden ingegaan.

4. De beoordeling in de hoofdzaak en de tussenkomst

4.1.

De eerste vraag die ter beoordeling voorligt, is of de aanbestedingsprocedure, en in het bijzonder de door Enexis in de aanbesteding gehanteerde beoordelingssystematiek, voldoende transparant is geweest. AAFM is er vanuit gegaan dat bij ieder “bullet point” in de beschrijving van de gunningscriteria sprake zou zijn van een subgunningscriterium waarop inschrijvingen zelfstandig hadden moeten worden beoordeeld.

4.2.

Tegen de stelling van AAFM dat de beoordelingssystematiek onvoldoende transparant is geweest, heeft Enexis (onder verwijzing naar het in de aanbestedingsstukken weergegeven schema met gunningscriteria, hierboven aangehaald onder punt 2.4), aangevoerd dat uit de aanbestedingsstukken wel degelijk duidelijk en ondubbelzinnig volgt dat de in dat schema opgesomde aandachtspunten onder de gunningscriteria geen afzonderlijk te wegen subgunningscriteria zijn, maar verplicht te behandelen onderwerpen die leiden tot één totaalscore per gunningscriterium.

4.3.

De voorzieningenrechter volgt Enexis in dit verweer dat zij in onderdeel 2 van haar pleitnota overtuigend heeft toegelicht. Zowel uit de weergave van de gunningscriteria met daaronder de te behandelen onderwerpen in het schema (zie boven punt 2.4), als uit het vervolg van het aanbestedingsdocument, met name de nadere beschrijving van de afzonderlijke gunningscriteria in paragraaf 5.5.3. en verder (hierboven eveneens weergegeven onder punt 2.4), blijkt dat Enexis de in het schema weergegeven “verplichte onderwerpen” wilde terugzien in de bij de inschrijving in te leveren documenten. Op geen enkele wijze valt hieruit echter op te maken dat deze subonderwerpen allemaal afzonderlijk zouden worden beoordeeld en dat daar punten aan verbonden zouden zijn, laat staan hoeveel punten. Enexis heeft (onder meer) opgemerkt dat wanneer (wel) sprake zou zijn geweest van subgunningscriteria welke afzonderlijk met een cijfer zouden worden beoordeeld, dit nadrukkelijk in de aanbestedingsstukken vermeld zou hebben gestaan, zoals dat het geval is bij het gunningscriterium ‘Verbeteringen’. Daarin is immers het aantal te behalen punten per in te leveren document (10 punten voor Casus Besparingen en 10 punten voor Casus Innovatieplan) expliciet aangegeven.

Enexis is met de in de aanbestedingsstukken weergegeven wijze van beoordeling van de gunningscriteria voldoende transparant geweest.

4.4.

AAFM maakt voorts bezwaar tegen de wijze waarop de beoordeling door het beoordelingsteam heeft plaatsgevonden. In de aanbestedingsstukken is opgegeven uit welke functies de beoordelingsteams bestaan en ook dat de samenstelling van de beoordelingsteams wisselt. Tegen de samenstelling van het beoordelingsteam op zich heeft AAFM geen bezwaren gemaakt en evenmin lijkt AAFM bezwaren te hebben geuit tegen de omstandigheid dat de samenstelling van het team wisselde. Die laatste bezwaren zouden ook geen hout hebben gesneden. Het laat zich immers moeilijk indenken hoe beoordelingsteams die volgens de uitnodiging tot inschrijving “in wisselende samenstelling” zouden beoordelen tegelijkertijd steeds voltallig zouden zijn. AAFM richt haar pijlen met name tegen het feit dat niet alle beoordelaars een cijfer hebben gegeven voor het gunningscriterium bij de beoordeling waarvan zij betrokken waren. AAFM noemt de ICT architect die het onderwerp ICT heeft beoordeeld en daarvoor geen score heeft gegeven. Enexis heeft hiertegen aangevoerd dat niet alle beoordelaars verplicht waren een cijfer toe te kennen aan het door hem/haar te beoordelen item, en dat de ruimte om geen cijfer toe te kennen ook volgt uit de stukken.

4.5.

Hiervoor is vastgesteld dat uit de aanbestedingsstukken blijkt dat elk gunningscriterium is beoordeeld door een beoordelingsteam dat wisselde van samenstelling en dat dat team alleen aan de vier gunningscriteria een totale score heeft toegekend. Hiermee is de mogelijkheid open gelaten dat één van de beoordelaars zijn waardering van een door hem te beoordelen onderwerp dat onder een gunningscriterium valt, uitdrukt in woorden en niet in cijfers of een oordeel achterwege laat. De voorzieningenrechter acht dit niet in strijd met het transparantiebeginsel. In het onder de feiten weergegeven punt 4.4.2. van de Uitnodiging tot Inschrijving staat: “
Een beoordelaar kan de volgende punten toekennen…. ” [onderstr. vzr.]. Voor zover AAFM met haar stellinginname tegen de wijze van beoordeling door de beoordelingsteams, de bedoeling mocht hebben gehad de mate waarin Enexis het gelijkheidsbeginsel in acht heeft genomen ter discussie te stellen, is van belang dat Enexis in haar pleitnotitie heeft benadrukt dat per criterium steeds eenzelfde beoordelingsteam (in dezelfde samenstelling) alle inschrijvingen heeft beoordeeld. Enexis heeft zulks ter zitting desgevraagd nogmaals uitdrukkelijk bevestigd aan de voorzieningenrechter. Voldoende aannemelijk is dat bij de beoordeling van de inschrijvingen het gelijkheidsbeginsel in acht is genomen.

4.6.

Vervolgens heeft AAFM gesteld dat de door de beoordelingscommissie toegekende cijfers voor de verschillende onderdelen niet corresponderen met de op die onderdelen door de beoordelingscommissie gegeven waardeoordelen en dat in meerdere gedeeltes van de beoordeling sprake is van tegenstrijdigheid. Onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het Europese Hof van Justitie van 30 juni 2016 in de zaak C-171/15 betoogt AAFM in dit verband dat de voorzieningenrechter de beoordeling van de aanbestedende dienst niet langer marginaal, maar vol dient te toetsen.

4.7.

De voorzieningenrechter volgt AAFM niet in haar betoog. Nog afgezien van het verschil tussen de onderhavige zaak, waarin het gaat om de beoordeling door Enexis van de “Best and Final Offer” van AAFM, en de zaak C-171/15, waarin het gaat om het al dan niet terecht uitsluiten door de aanbestedende dienst van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, betreft het in de Europese zaak een conclusie, waaraan niet dezelfde waarde kan worden toegekend als aan een uitspraak van de rechterlijke instantie waarvoor deze conclusie geschreven is en aan wie gevraagd is onder meer op dit punt een prejudiciële vraag te beantwoorden (HR 27 maart 2015, ECLI:NLHR:2015:757). Voorts blijkt uit het in de dagvaarding opgenomen citaat uit de conclusie dat volgens de Advocaat-Generaal van de rechter wordt verlangd niet enkel te volstaan met een redelijkheidsoordeel, maar zijn toetsing ook uit te strekken naar juridisch en feitelijk meer “technische” en doorgaans complexere niveaus, een beoordeling die elke rechter pleegt te verrichten wanneer hij overheidshandelingen toetst. Dat roept dan vervolgens de vraag op of de hier van de civiele rechter gevraagde toets wel zo “vol” behoort te zijn als AAFM hier suggereert.

4.8.

Bij dit alles mag worden aangetekend dat:
- bij een veelomvattende en gecompliceerde opdracht als de onderhavige, die zeer uiteenlopende aspecten van facilitaire dienstverlening omvat,
- waarbij de kwaliteit van de inschrijvingen slechts kan worden beoordeeld door personen met specialistische kennis en ervaring,
- terwijl de puntentoekenning aan de hand van open geformuleerde maatstaven plaatsvindt,

een diepgaande inhoudelijke rechterlijke toetsing van de beoordeling niet eenvoudig valt te realiseren. De praktijk dat aanbestedingsgeschillen op korte termijn in kort geding kunnen worden beslist komt dan zeker onder druk te staan vanwege de beperkte gelegenheid tot feitenonderzoek die eigen is aan het kort geding.

4.9.

De voorzieningenrechter ziet in dit geval geen reden om af te wijken van het in de jurisprudentie in het algemeen aangenomen uitgangspunt dat de beoordeling van de inschrijving door de aanbestedende dienst in kort geding slechts tamelijk marginaal wordt getoetst, waarbij alleen in het geval van duidelijke fouten of vergissingen plaats is voor ingrijpen. Aanbestedingen vinden nu eenmaal plaats in het spanningsveld van het belangrijke beginsel van contractsvrijheid enerzijds en andere, meer algemene, belangen anderzijds die reglementering van de totstandkoming van overeenkomsten nodig kunnen maken. Dat brengt mee dat de rechter in een zaak als deze zijn bemoeienis niet zozeer moet richten op de vraag of hij zelf alle inhoudelijke keuzes van de oordelende aanbestedende dienst optimaal vindt, maar op de vraag of het handelen van de aanbestedende dienst te verenigen is met de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, in het bijzonder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

4.10.

Het probleem is hier bovendien dat AAFM met de invulling van haar kritiek op de beoordeling en de motivering van die beoordeling door Enexis pas in haar pleidooi op de zitting is gekomen. Daarmee heeft AAFM zelf een zinvol inhoudelijk debat moeilijk gemaakt. AAFM heeft haar stelling dat sprake is van tegenstrijdigheden in de beoordeling door Enexis op verschillende criteria in de dagvaarding met slechts enkele voorbeelden toegelicht en is hier in het laatste gedeelte van haar pleitnotitie veel uitvoeriger op in gegaan. Daarbij beroept AAFM zich mede op een door haar als productie 9 bij dagvaarding in het geding gebracht gespreksverslag van het evaluatiegesprek met Enexis van 2 september 2016. Enexis heeft bezwaar gemaakt tegen het door AAFM overgelegde gespreksverslag en stelt dat AAFM dit niet tegen haar kan inroepen aangezien het een eenzijdig door AAFM na afloop van het gesprek opgesteld verslag betreft.

4.11.

Aangezien Enexis niet in de gelegenheid is geweest om adequaat te reageren op alle bezwaren met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling die aan de orde zijn gesteld in de pleitnotitie van AAFM, voor zover deze nog niet eerder in de dagvaarding ter sprake waren gekomen, zullen deze bezwaren buiten beschouwing worden gelaten.

4.12.

Tegen de door AAFM wel reeds in de dagvaarding aangehaalde passages/voorbeelden heeft Enexis aangevoerd dat deze uit hun context zijn gehaald. Enexis stelt, overtuigend, dat de beoordeling van de BAFO als geheel moet worden gelezen en heeft gemotiveerd op basis van welke overwegingen de aan AAFM toegekende scores tot stand zijn gekomen. Van evidente tegenstrijdigheden in de beoordeling dan wel duidelijke fouten of vergissingen is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gegeven de aan Enexis op dit punt toekomende beoordelingsvrijheid, wordt geoordeeld dat Enexis in redelijkheid tot toekenning van het gegeven aantal punten aan AAFM heeft kunnen komen.

4.13.

Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot de eindconclusie dat de door Enexis gevolgde aanbestedingsprocedure voldoende transparant is geweest en dat niet gebleken is dat er gehandeld is in strijd met het door de aanbestedende dienst in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, zodat alle vorderingen van AAFM worden afgewezen.

4.14.

Nu de vorderingen van AAFM in de hoofdzaak worden afgewezen wordt ISS in de tussenkomst, voor zover die is gericht tegen AAFM, grotendeels in het gelijk gesteld.

4.15.

Aangezien Enexis in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van ISS, zal het primair gevorderde van ISS in de tussenkomst onder II, mede gelet op het feit dat de beslissing in dit vonnis in de relatie AAFM - Enexis hieraan niet in de weg zal staan, worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen Enexis en ISS worden gecompenseerd als na te melden.

4.16.

Het verbod aan Enexis om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan ISS wordt echter afgewezen omdat AAFM, nu zij als tweede beste inschrijver is geëindigd, via de zogenaamde ‘wachtkamerovereenkomst’ (die deel uit maakt van de aanbestedingsprocedure) kans heeft alsnog de opdracht gegund te krijgen.

Ook het onder IV gevorderde gebod aan AAFM om te gehengen en gedogen dat Enexis handelt conform de primair gevorderde geboden en verboden wordt afgewezen. Er is geen aanleiding aan te nemen dat AAFM hieraan in de weg zal staan.

4.17.

AAFM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Enexis en ISS worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:

- vast recht € 619,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.435,00.

De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:

- vast recht € 619,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.435,00.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter,

in de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.1.

wijst de vorderingen van AAFM af,

5.2.

verbiedt Enexis om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de voorlopige gunningsbeslissing van 23 augustus 2016 aan ISS in te trekken,

5.3.

veroordeelt AAFM in de proceskosten, aan de zijde van Enexis en ISS tot op heden begroot op telkens € 1.435,00,

5.4.

veroordeelt AAFM, voor het geval zij de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis aan Enexis en ISS heeft voldaan, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt AAFM in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Enexis en ISS telkens begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat AAFM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van
€ 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

compenseert de proceskosten tussen ISS en Enexis, in die zin dat zij ieder hun eigen kosten dragen,

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2016.