ECLI:NL:RBOBR:2016:5618

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/293823 / HA ZA 15-362

Vonnis van 12 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

R. BONTRUP HOLDING B.V.

gevestigd te Landhorst, gemeente Sint Anthonis,

eiseres,

advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen

SEBASTIAAN MAARTEN MARIA VAN DOOREN

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bowie Recycling B.V.

wonende te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven.

in tussenkomst:

SEBASTIAAN MAARTEN MARIA VAN DOOREN

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R. Bontrup Beheer B.V.

wonende te ’s-Hertogenbosch

eiser in tussenkomst,

advocaat mr. D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven.

Partijen zullen hierna R. Bontrup Holding B.V. en Van Dooren genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 april 2016
het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

R. Bontrup Holding B.V., R. Bontrup Beheer B.V. en Bowie Recycling B.V. behoren gezamenlijk tot een groep van ondernemingen. R. Bontrup Holding B.V. is moedermaatschappij van R. Bontrup Beheer B.V, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Bowie Recycling B.V. Zowel R. Bontrup Beheer B.V. als Bowie Recycling B.V. verkeren sinds 28 februari 2014 in staat van faillissement.

2.2.

Bowie Recycling B.V. werd gefinancierd door onder anderen ABN Amro Commercial Finance N.V. (hierna: ACF), rechtsopvolgster van Fortis Commercial Finance N.V. In verband daarmee heeft Bowie Recycling B.V. ten behoeve van ACF een eerste (stil) pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden.

2.3.

Op 31 december 2010 zijn er tussen R. Bontrup Holding B.V. en onder anderen Bowie Recycling B.V. twee aktes met opschrift “Leningovereenkomst” ondertekend.

2.4.

De aktes met opschrift “Leningovereenkomst” bevatten allebei onder meer de volgende bepaling:

“Zekerheden:

Tot meerdere zekerheid van de kredietfaciliteit wordt door Geldnemer ten behoeve van Geldgever een pandrecht gegeven op de navolgende activa:


Bedrijfsuitrusting met inbegrip van rollend materiële activa


voorraad grond- en hulpstoffen, onderhanden werk en gereed product;


handelsvorderingen en overige vorderingen op derden;

Geldgever is ermee bekend dat het eerste pandrecht op de vorderingen bij Fortis Commercial Finance N.V. berust.”

2.5.

Eveneens op 31 december 2010 is tussen onder anderen Bowie Recycling B.V. en R. Bontrup Beheer B.V. een akte ondertekend met het opschrift “Kredietovereenkomst”, met betrekking tot een kredietfaciliteit van maximaal € 2.500.000,00 met R. Bontrup Beheer B.V. als kredietverstrekker en Bowie Recycling B.V. als kredietnemer. In die akte is onder meer vermeld:

“Zekerheden:

Tot meerdere zekerheid van de geldneming wordt door Kredietnemer ten behoeve van Kredietverstrekker een pandrecht in tweede verband gegeven op de navolgende activa:


Bedrijfsuitrusting met inbegrip van rollend materiële activa (hierna: bedrijfsuitrusting);


Voorraad grond- en hulpstoffen, onderhanden werk en gereed product (hierna voorraden);


Handelsvorderingen en overige vorderingen op derden alsmede intercompanyvorderingen op gelieerde groepsmaatschappijen (hierna: vorderingen);

Kredietverstrekker is ermee bekend dat het eerste pandrecht op de vorderingen bij de huisbankier berust.

Kredietverstrekkers is ermee bekend dat het eerste pandrecht op de bedrijfsuitrusting en voorraden en het tweede pandrecht op de vorderingen bij R. Bontrup Holding B.V. berust.

(…)”

2.6.

Eveneens op 31 december 2010 is er een akte ondertekend tussen onder anderen Bowie Recycling B.V. als pandgever en R. Bontrup Holding B.V. als pandnemer. Deze akte had als opschrift:

“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)”

en bevatte onder meer de volgende bepaling:

“4.12 De pandgever verklaart dat “de vorderingen” in eerste verband zijn verpand aan Fortis Commercial Finance N.V.”

2.7.

Voorts is er op 31 december 2010 een akte ondertekend tussen onder anderen Bowie Recycling B.V. als pandgever en R. Bontrup Beheer B.V. als pandnemer. Deze akte had als opschrift:

“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”

en bevatte onder meer de volgende bepalingen:

“4.12 De pandgever verklaart dat “de vorderingen” in eerste verband zijn verpand aan Fortis Commercial Finance N.V.

4.13

De pandgever verklaart dat “de vorderingen” in tweede verband zijn verpand aan R. Bontrup Holding B.V.”

2.8.

De beide aktes met opschrift “Leningovereenkomst”, de akte met opschrift “Kredietovereenkomst” en de beide aktes met opschrift “Pandakte (…)” zijn allen door de Belastingdienst geregistreerd op 28 januari 2011.

2.9.

Alle hiervoor genoemde aktes zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door de heren [A] en [B] .

2.10.

In of omstreeks januari 2014 heeft ACF haar pandrecht op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. openbaar gemaakt. R. Bontrup Holding B.V. heeft, alvorens haar pandrecht in tweede rang openbaar te maken, overleg gevoerd met ACF. Zij hebben gesproken over het risico dat bij openbaarmaking van beide pandrechten voor de schuldenaren van Bowie Recycling B.V. onzekerheid zou kunnen ontstaan over de vraag aan wie zij bevrijdend konden betalen, waardoor de schuldenaren zich mogelijk op opschorting zouden kunnen beroepen. Om dat te voorkomen, hebben ACF en R. Bontrup Holding B.V. afspraken gemaakt, die in een brief van ACF aan R. Bontrup Holding B.V. van 24 januari 2014 als volgt zijn weergegeven:

“In verband hiermee kwamen wij het volgende overeen:


ACF N.V. neemt de inning van de aan haar in eerste rang verpande vorderingen van Bowie en Bontrup[Transport B.V.]
ter hand.


Zodra ACF N.V. en ABN AMRO Bank N.V (uit hoofde van de Wederzijdse zekerhedenregeling) niets meer van Bowie en Bontrup te vorderen hebben houdt ACF N.V. een eventueel surplus saldo ter beschikking van tweede pandhouder R. Bontrup Holding B.V.


Uitbetaling van het surplus aan R. Bontrup Holding B.V. zal plaatsvinden nadat het tweede pandrecht door Bowie en Bontrup of hun eventuele curator is erkend.”

2.11.

ACF heeft de vorderingen van Bowie Recycling B.V. geïnd. De betalingen van de schuldenaren van Bowie Recycling B.V. zijn door ACF ontvangen op een door haar afzonderlijk voor dat doel gehanteerde bankrekening. Nadat ACF en ABN AMRO Bank N.V. zich uit de ontvangsten hadden voldaan, resteerde er een positief saldo van ongeveer € 1.818.000,00 (hierna: “het surplus”).

3.Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

R. Bontrup Holding B.V. maakt aanspraak op uitbetaling van het gehele surplus rechtstreeks aan haarzelf, omdat haar pandrecht op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. het hoogst gerangschikte pandrecht is na dat van ACF. Als pandhouder kan zij zich op het surplus verhalen alsof er geen faillissement was, aldus R. Bontrup Holding B.V.

3.2.

R. Bontrup Holding B.V. vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak samengevat – een verklaring voor recht dat zij rechthebbende is ten aanzien van het gehele surplussaldo van ACF bij ABN AMRO Bank en veroordeling van Van Dooren tot medewerking aan betaling van het volledige surplus door ACF dan wel ABN AMRO Bank aan R. Bontrup Holding B.V., zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag dat Van Dooren na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nalaat om daaraan mee te werken en met veroordeling van Van Dooren in de kosten van dit geding.

3.3.

Van Dooren heeft bezwaren geuit tegen uitbetaling van het surplus door ACF aan R. Bontrup Holding B.V.

3.4.

In zijn hoedanigheid van curator van Bowie Recycling B.V. stelt Van Dooren zich op het standpunt dat R. Bontrup Holding B.V. geacht moet worden haar “stil” gevestigde pandrecht op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. op 1 maart 2014 openbaar gemaakt te hebben. Pas vanaf dat moment was R. Bontrup Holding B.V. volgens Van Dooren bevoegd om zich in haar hoedanigheid van pandhouder rechtstreeks op het surplus te verhalen. Voor het gedeelte van het surplus dat is ontstaan vóór 1 maart 2014 geldt dat R. Bontrup Holding B.V. aanspraak kan maken op betaling vanuit de boedel, waarbij aan haar weliswaar een voorrangspositie toekomt, maar zij ook dient bij te dragen in de kosten van het faillissement, conform de regel uit het arrest HR 17 februari 1995 (Mulder q.q./CLBN).

In de periode tussen het moment waarop zich voor het eerst een surplus begon op te bouwen en de datum van 1 maart 2014 was alleen Bowie Recycling B.V. zelf gerechtigd tot inning van de verpande vorderingen, stelt Van Dooren. In die periode was het pandrecht van ACF namelijk reeds teniet gegaan doordat de met het pandrecht verzekerde vordering van ACF en ABN AMRO Bank voldaan was, terwijl R. Bontrup Holding B.V. haar pandrecht nog niet openbaar gemaakt had. Als er geen enkele pandhouder is die zijn pandrecht openbaar gemaakt heeft, mag de pandgever zelf de verpande vorderingen innen, zo volgt uit het eerste lid van art. 3:246 BW. De betalingen die de schuldenaren van Bowie Recycling B.V. in de betreffende periode aan ACF hebben gedaan, hebben derhalve te gelden als betalingen aan Bowie Recycling B.V. zelf, althans: de curator van Bowie Recycling B.V. heeft een vordering op ACF tot afdracht van die betalingen verkregen. Doordat de schuldenaren van Bowie Recycling B.V. bevrijdend hebben betaald, is het pandrecht van R. Bontrup Holding B.V. tenietgegaan, zodat zij slechts een recht op voorrang heeft behouden, maar geen separatist meer is.

3.5.

R. Bontrup Holding B.V. stelt daar tegenover dat zij haar separatistenpositie ten aanzien van het gehele surplus behouden heeft. Doordat de vorderingen waarop haar pandrecht oorspronkelijk was gevestigd door de hoogst gerangschikte pandhouder (ACF) zijn geïnd, is op grond van artikel 3:246 lid 5 BW het pandrecht van R. Bontrup Holding B.V. op het surplus komen te rusten.

Van Dooren stelt dat van een vervangend pandrecht uit hoofde van artikel 3:246 lid 5 BW geen sprake kan zijn. Een dergelijk vervangend pandrecht ontstaat volgens Van Dooren alleen voor de pandhouder die zijn pandrecht openbaar heeft gemaakt. Artikel 3:246 lid 5 BW is bedoeld voor uitwinning van pandrechten op zaken en heeft geen, of slechts een zeer beperkte betekenis voor pandrechten op vorderingen op naam.

3.6.

Voor zover er geen vervangend pandrecht op grond van art. 3:246 lid 5 BW tot stand zou zijn gekomen, stelt R. Bontrup Holding B.V. zich op het subsidiaire standpunt dat het surplus op grond van art. 3:253 BW bij een bewaarder moet worden ondergebracht, totdat er voor alle belanghebbenden bij het surplus een gerechtelijke rangregeling is vastgesteld.

3.7.

Op de feitelijke stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in het navolgende nader ingegaan.

Vordering in tussenkomst

3.8.

Van Dooren is ook curator van R. Bontrup Beheer B.V. en is in die hoedanigheid tussengekomen in deze procedure. In tussenkomst stelt Van Dooren zich op het standpunt dat R. Bontrup Beheer B.V. uit hoofde van de op 31 december 2010 ondertekende en op 28 januari 2011 geregistreerde akte met opschrift “Kredietovereenkomst” ook (net als R. Bontrup Holding B.V.) een pandrecht in tweede rang heeft verkregen op de vorderingen van Bowie Recycling B.V.

3.9.

Van Dooren legt daaraan ten grondslag dat de geregistreerde akte met opschrift “Kredietovereenkomst” te gelden heeft als een pandakte waarmee Bowie Recycling B.V. aan R. Bontrup Beheer B.V. een
“pandrecht in tweede verband”heeft gegeven op haar bedrijfsuitrusting, voorraad en vorderingen, zulks tot meerdere zekerheid van de in die akte beschreven kredietfaciliteit van maximaal € 2.500.000,00. R. Bontrup Beheer B.V. heeft aldus twee verschillende pandrechten op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. verkregen: ten eerste een pandrecht in derde rang dat is gevestigd voor alle vorderingen van R. Bontrup Beheer B.V. op Bowie Recycling B.V. en ten tweede een pandrecht in tweede rang dat specifiek is gevestigd ter verzekering van de kredietfaciliteit.

3.10.

Van Dooren vordert – samengevat - verklaring voor recht dat (1) het pandrecht van R. Bontrup Holding B.V. en het voor de kredietfaciliteit van maximaal € 2.500.000,00 gevestigde pandrecht van R. Bontrup Beheer B.V. gelijk zijn in rang en dat (2) uit dien hoofde R. Bontrup Beheer B.V. evenals R. Bontrup Holding B.V. recht heeft om met voorrang door de boedel van Bowie Recycling B.V. voldaan te worden uit het surplus dat tot 1 maart 2014 door ACF geïnd is en dat (3) R. Bontrup Beheer B.V. ook evenals R. Bontrup Holding B.V. rechtstreekse aanspraak heeft op het gedeelte van het surplus dat vanaf 1 maart 2014 door ACF is geïnd. Van Dooren vordert tevens veroordeling van R. Bontrup Holding B.V. in de proceskosten in tussenkomst en bevel tot vergoeding van de nakosten.

3.11.

R. Bontrup Holding B.V. betwist dat de akte met opschrift “Kredietovereenkomst” de strekking had om ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V. ook een pandrecht in tweede rang te vestigen naast het pandrecht in derde rang dat strekt tot zekerheid van al haar vorderingen op Bowie Recycling B.V. Volgens R. Bontrup Holding B.V. is de betreffende akte slechts een overeenkomst waarin Bowie Recycling B.V. zich verplicht heeft tot het vestigen van een pandrecht, en vormt deze niet tevens een pandakte waarmee het daadwerkelijk gevestigd is. Voor zover de tekst vermeldt dat er door Bowie Recycling B.V. op haar vorderingen een pandrecht
“in tweede verband”aan R. Bontrup Beheer B.V. wordt gegeven, is dat een kennelijke verschrijving. De bedoeling was om aan R. Bontrup Beheer B.V. tot zekerheid van al haar vorderingen (de vordering uit hoofde van de “Kredietovereenkomst” van maximaal € 2.500.000,00 daaronder begrepen) een pandrecht in tweede verband te geven op de bedrijfsuitrusting en de voorraad en een pandrecht in derde verband op de vorderingen. Dat is ook gebeurd, door middel van de akte met opschrift:
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”. De akte met opschrift “Kredietovereenkomst” is, net als de aktes met opschrift “Leningovereenkomst” van dezelfde datum, slechts ten overvloede geregistreerd.

3.12.

In de tussenkomst heeft R. Bontrup Holding B.V. een eis in reconventie ingesteld. Zij vordert verklaring voor recht dat de pandrechten van R. Bontrup Holding B.V. op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. en Bowie Transport B.V. die geïnd zijn door ACF in rangorde vóór ieder pandrecht van R. Bontrup Beheer B.V. komen en dat het gehele surplus door ACF dient te worden uitbetaald aan R. Bontrup Holding B.V. Zij vordert tevens veroordeling van R. Bontrup Beheer B.V. in de proceskosten van de tussenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis en met bevel tot vergoeding van de nakosten. Zij legt hieraan dezelfde standpunten ten grondslag als in de hoofdzaak.

3.13.

bij wege van conclusie van antwoord in reconventie in de tussenkomst heeft Van Dooren geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde en om een eventuele toewijzing, kort gezegd, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel R. Bontrup Holding B.V. zekerheid te laten stellen.

3.14.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Vooraf: gerechtelijke erkenning en rechtsverwerking

4.1.

Naast de hierboven weergegeven materiële geschilpunten hebben partijen ook gedebatteerd over de mate waarin het ieder van hen nog vrijstond om dit geding bepaalde argumenten te voeren. Van Dooren heeft gesteld dat R. Bontrup Holding B.V. in haar inleidende dagvaarding het bestaan van een afzonderlijk pandrecht voor de kredietfaciliteit heeft erkend en slechts de rang daarvan heeft betwist, zodat het haar in het verdere verloop van de procedure niet meer vrijstond om te stellen dat er slechts één pandrecht (in derde rang) ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V. gevestigd is op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. Op haar beurt heeft R. Bontrup Holding B.V. gewezen op een brief van Van Dooren van 3 oktober 2014, waarin hij zou hebben erkend dat het vestigen van een pandrecht in tweede rang ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V. nooit de bedoeling is geweest. Daardoor heeft Van Dooren het recht verwerkt om thans anders te beweren.

4.2.

De rechtbank ziet noch in de dagvaarding van R. Bontrup Holding B.V., noch in de brief van Van Dooren aanleiding om partijen te beperken in hun argumentatie in dit geding.

4.3.

De alinea’s in de dagvaarding die volgens Van Dooren moeten worden opgevat als gerechtelijke erkenning van het bestaan van twee zelfstandige pandrechten ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V. zijn geenszins ondubbelzinnig. R. Bontrup Holding B.V. beroept zich bovendien in het betreffende gedeelte van haar dagvaarding op een analyse van prof. mr. [C] , op verzoek van R. Bontrup Holding B.V. gemaakt, waarin onder meer wordt beargumenteerd dat de akte met opschrift “Kredietovereenkomst” zelf geen akte tot vestiging van een afzonderlijk pandrecht vormde. R. Bontrup Holding B.V. maakt het betreffende argument van Faber in alinea 38 van haar dagvaarding ook nadrukkelijk tot het hare. In het licht hiervan kan niet worden aangenomen dat de overige, ambivalent geformuleerde tekst van de dagvaarding een uitdrukkelijke erkenning van het bestaan van een afzonderlijk pandrecht vormt.

4.4.

Ten aanzien van het beroep van R. Bontrup Holding B.V. op rechtsverwerking aan de zijde van Van Dooren overweegt de rechtbank dat partijen die met elkaar op verschillende punten in een juridische discussie verwikkeld zijn, niet lichtvaardig mogen aannemen dat hun wederpartij zijn recht wil prijsgeven om in een eventuele procedure bepaalde stellingen te betwisten. In zijn brief van 3 oktober 2014 schreef Van Dooren, voor zover hier van belang:
“Met betrekking tot de rangorde heb ik u in de bespreking van 24 september jl. aangegeven dat ik op zich genomen wel wil aannemen dat het nietde bedoelingis geweest aan R. Bontrup Beheer B.V. een pandrecht te verstrekken gelijk in rang met R. Bontrup Holding B.V. Het is wat mij betreft echter zeer de vraag of die bedoeling uiteindelijk van doorslaggevende betekenis is. Anders gezegd: ik sluit niet uit dat het pandrecht ondanks de bedoeling van partijen is gevestigd, nu aan alle vestigingsvereisten is voldaan.”Hoewel Van Dooren hiermee, ook naar het oordeel van de rechtbank, heeft laten doorschemeren dat de argumenten van R. Bontrup Holding B.V. voor afwezigheid van de bedoeling om een tweede pandrecht te vestigen hem wel aannemelijk voorkwamen, bracht dat nog niet met zich dat R. Bontrup Holding B.V. erop mocht vertrouwen dat Van Dooren zich in rechte geheel niet zou beroepen op argumenten voor het tegendeel.

4.5.

De rechtbank zal de betreffende argumenten van beide partijen dan ook in haar beoordeling betrekken voor zover deze rechtens van belang blijken te zijn.

In de hoofdzaak

4.6.

In de hoofdzaak dient de rechtbank antwoord te geven op de vraag of R. Bontrup Holding B.V. al dan niet het recht heeft om (het aan haar toekomende gedeelte van) het surplus dat vóór 1 maart 2014 is ontstaan rechtstreeks van ACF te ontvangen zonder omslag in de faillissementskosten, of dat ACF dit gedeelte van het surplus eerst aan de curator van Bowie Recycling B.V. zou moeten betalen.

4.7.

De rechtbank stelt voorop dat in dit geding door beide partijen is verklaard dat de schuldenaren van Bowie Recycling B.V, na openbaarmaking van het pandrecht van ACF, hebben betaald op een (speciaal daartoe bestemde) bankrekening
vanACF. Gesteld noch gebleken is dat tussen ACF en Bowie Recycling B.V. is afgesproken, of door ACF ten opzichte van de schuldenaren zou zijn gepretendeerd, dat ACF de verpande vorderingen namens Bowie Recycling B.V. zou innen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit met zich dat de verpande vorderingen geïnd zijn door pandhouder ACF en niet door (de curator van) Bowie Recycling B.V.

4.8.

Het enkele feit dat de betalingen van de schuldenaren van Bowie Recycling B.V. aan ACF op enig moment de omvang van de met het pandrecht verzekerde vordering van ACF en ABN AMRO Bank te boven gingen, zorgde er niet voor dat vanaf dat moment de inning door ACF alsnog veranderde in inning door de curator van Bowie Recycling B.V. zelf. De pandhouder die overgaat tot executie van het aan hem verstrekte onderpand – zijnde, in dit geval:
alleopenstaande vorderingen van Bowie Recycling B.V. – verkrijgt de exclusieve bevoegdheid tot inning van het gehele onderpand, ook als zijn vordering kleiner is dan de (te verwachten) opbrengst.

4.9.

Het standpunt van Van Dooren, dat R. Bontrup Holding B.V. zich op grond van of naar analogie met de regel uit het arrest HR 17 februari 1995 (Mulder q.q./CLBN) niet als separatist kan verhalen op hetgeen ACF heeft geïnd voor het moment waarop R. Bontrup Holding B.V. geacht kan worden haar eigen pandrecht openbaar gemaakt te hebben, wordt om deze reden door de rechtbank verworpen. De in het genoemde arrest door de Hoge Raad uiteengezette regel heeft louter betrekking op het geval van inning van stil verpande vorderingen door de curator van de pandgever zelf en dat is hier niet aan de orde.

4.10.

Van Dooren heeft ook gesteld dat Bowie Recycling B.V. als gevolg van de bevrijdende betaling van haar schuldenaren aan ACF een vordering heeft verkregen op ACF, voor zover het gaat om het surplus dat is ontstaan voor 1 maart 2014. “
Het surplus”, zo stelt Van Dooren in dit verband, “
is daarmee niets meer en niets minder dan een vordering van de curator en niet van Bontrup Holding”. Dit standpunt van Van Dooren is naar het oordeel van de rechtbank niet juist. Artikel 3:253 lid 1 derde volzin BW regelt wat er dient te gebeuren in het geval dat de inningsbevoegde pandhouder de aan haar verpande vorderingen int en er een overschot resteert nadat zij zich uit het geïnde heeft voldaan, terwijl er tevens andere pandhouders zijn wier pandrechten door de inning teniet zijn gegaan. In een dergelijk geval dient de pandhouder die de verpande vorderingen geïnd heeft en het hem toekomende deel daarvan afgehouden heeft, het overschot aan de andere (voormalig) pandhouders (en/of andere relevante belanghebbenden) uit te keren, of onder een bewaarder te storten tot er – desnoods met tussenkomst van de rechter – een rangregeling is vastgesteld. Een en ander conform artikel 490b Rv. De (curator van de) pandgever heeft pas aanspraak op een eventueel nog overblijvend restant, nadat ook de naast de innende pandhouder aanwezige belanghebbenden (als bedoeld in de derde volzin van het eerste lid van art. 3:253 BW) conform hun rang uit het geïnde zijn voldaan. Aldus vindt verdeling van het geïnde plaats “buiten de boedel om”.

4.11.

Hierbij merkt de rechtbank op dat voor de toepassing van artikel 3:253 lid 1 derde volzin en artikel 490b Rv niet relevant is of de andere pandhouders hun pandrecht openbaar hebben gemaakt. Het enige vereiste is dat hun pandrecht bestaat, en dat is reeds het geval vanaf de registratie van de (vervolg)pandakte.

4.12.

Reeds uit het voorgaande volgt dat R. Bontrup Holding B.V. zich op het gehele surplus kan verhalen zonder daarbij te hoeven bijdragen in de algemene kosten van het faillissement. De vraag of op grond van art. 3:246 lid 5 BW van rechtswege een vervangend pandrecht ten gunste van R. Bontrup Holding B.V. is komen te rusten op hetgeen ACF heeft geïnd, kan gezien het bovenstaande in het midden blijven.

In tussenkomst

4.13.

In de tussenkomst dient de rechtbank antwoord te geven op de vraag of de registratie van de akte met opschrift
“Kredietovereenkomst”tot gevolg heeft dat er ten gunste van R Bontrup Beheer B.V. een pandrecht in tweede rang is gevestigd op de vorderingen van Bowie Recycling B.V.

4.14.

Van Dooren stelt in dit verband dat de akte met opschrift
“Kredietovereenkomst”niet alleen een overeenkomst tot kredietverstrekking is, maar zelf ook een akte tot vestiging van een pandrecht vormt. De betreffende akte vermeldt dat er een pandrecht in tweede verband wordt gegeven op onder meer vorderingen van Bowie Recycling B.V. en de akte is op dezelfde dag ter registratie aangeboden als de akte waaraan R. Bontrup Holding B.V. haar pandrecht op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. ontleent.

R. Bontrup Holding B.V. stelt zich op het standpunt dat de akte met opschrift
“Kredietovereenkomst”slechts een overeenkomst tot kredietverstrekking is en geen akte die strekte tot vestiging van een pandrecht. Alleen door middel van de akte met opschrift
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”is een pandrecht ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V. gevestigd.

Van Dooren onderbouwt zijn standpunt door erop te wijzen dat de “Kredietovereenkomst” onder het kopje “zekerheden” vermeldt dat er een pandrecht in tweede verband wordt gegeven op onder meer vorderingen van Bowie Recycling B.V. en dat de akte is geregistreerd. Als het alleen om een financieringsovereenkomst zou gaan en niet om een akte die tot doel had om ook daadwerkelijk een pandrecht te vestigen, zou registratie overbodig zijn. Voorts bevat de akte met opschrift
“Kredietovereenkomst”geen enkele verwijzing naar een nog op te maken afzonderlijke pandakte, hetgeen een aanwijzing is dat registratie van de “Kredietovereenkomst” zelf als vestigingshandeling voor het in de betreffende overeenkomst benoemde pandrecht zou dienen. Het vestigen van een afzonderlijk pandrecht in tweede rang naast het al bestaande pandrecht in derde rang was wenselijk omdat er met de “Kredietovereenkomst” een nieuwe financiering kwam, waarvoor men een nieuw pandrecht tot stand wilde brengen.

4.15.

R. Bontrup Holding B.V. betwist het standpunt van Van Dooren en onderbouwt die betwisting met onder meer de volgende feitelijke stellingen: op 31 december 2010 zijn wel twaalf aktes ondertekend, waaronder zowel financieringsovereenkomsten (die de titel tot het stellen van zekerheid vormden) als enkele expliciet als zodanig benoemde pandaktes. Alle aktes die op 31 december 2010 zijn ondertekend, zijn geregistreerd. Alleen de als zodanig in hun opschrift aangeduide pandaktes strekten daadwerkelijk tot vestiging van pandrechten.
De aktes die in hun opschrift als “pandakte” zijn aangeduid bevatten ook, anders dan de “Kredietovereenkomst”, een beschrijving van de voorwaarden waaronder verpanding geschiedde. Zowel uit het ontbreken van het woord “pandakte” in het opschrift als uit het ontbreken van verpandingsvoorwaarden in de tekst, blijkt dat de “Kredietovereenkomst” niet als verpandingsakte bedoeld was.
Voorts wijst R. Bontrup Holding B.V. erop dat vorderingen die ten tijde van de registratie van de diverse op 31 december 2010 ondertekende aktes nog toekomstig waren, niet met die aktes konden worden verpand. Anders dan de “Kredietovereenkomst” benoemt de akte met opschrift
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”niet alleen de vestiging van een pandrecht op de op dat moment reeds bestaande vorderingen van Bowie Recycling B.V. maar bevat deze tevens de verplichting om toekomstige vorderingen door middel van vervolgpandaktes te verpanden. R. Bontrup Holding B.V. heeft een voorbeeld van een dergelijke vervolgpandakte in het geding gebracht en erop gewezen dat deze onder meer de zin bevat:
“De verpanding vindt plaats op de wijze en onder de voorwaarden zoals omschreven in de overeenkomst tot verpanding van bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen zoals door u op 31 december 2010 is ondertekend.”Nu de akte met opschrift
“Kredietovereenkomst”geen wijze van verpanding of voorwaarden van verpanding bevat, moet de vervolgpandakte wel verwijzen naar de akte met opschrift
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”,die wel dergelijke voorwaarden bevat
.Tot slot wijst R. Bontrup Holding B.V. erop dat onder de diverse aktes die op 31 december 2010 ondertekend zijn, ook een akte met opschrift
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in derde respectievelijk vierde verband)”is ondertekend tussen onder anderen Bowie Recycling B.V. als pandgever en Bontrup Vastgoed en Materieel B.V. In die akte staat uitdrukkelijk vermeld dat op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. een pandrecht in eerste verband is gevestigd voor de bank, in tweede verband voor R. Bontrup Holding B.V. en in derde verband voor R. Bontrup Beheer B.V.

4.16.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de standpunten van partijen voorop dat voor vestiging van pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht. Voorts is voor de vestiging van stil pandrecht vereist: een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Daarbij geldt dat een tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever niet met zoveel woorden in de akte behoeft te zijn opgenomen. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Zie onder meer HR 29 juni 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB2435, Bank of Tokyo). Hoewel voorts bij de interpretatie van een akte tussen professionele partijen waarbij een goederenrechtelijk zekerheidsrecht wordt gevestigd relatief groot belang moet worden gehecht aan de taalkundige uitleg van die akte, ziet de rechtbank in het feit dat alle tussen partijen bediscussieerde aktes met medewerking van dezelfde natuurlijke personen en op dezelfde datum tot stand gekomen zijn, reden om de akte met opschrift “Kredietovereenkomst” te interpreteren in samenhang met de andere op 31 december 2010 ondertekende en op 27 januari 2010 geregistreerde aktes.

4.17.

Uit de diverse op 31 december 2010 tot stand gekomen aktes blijkt dat zij in verschillende opzichten een vast patroon volgen. Bij vergelijking van de akte met opschrift “Kredietovereenkomst” tussen R. Bontrup Beheer B.V. en (onder anderen) Bowie Recycling B.V. met de aktes genaamd “Leningsovereenkomst” tussen R. Bontrup Holding B.V. en (onder anderen) Bowie Recycling B.V. valt op, dat al deze aktes onder het kopje “zekerheden” op nagenoeg dezelfde manier vermelden dat er pandrecht zal worden gevestigd op bedrijfsuitrusting, voorraad en vorderingen. R. Bontrup Holding B.V. heeft onbetwist gesteld dat voor de aktes met opschrift “Leningsovereenkomst” aan het bepaalde onder het kopje “zekerheden” uitvoering is gegeven door middel van de daarmee corresponderende
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)”tussen R. Bontrup Holding B.V. en Bowie Recycling B.V. Van Dooren heeft zich niet op het standpunt gesteld dat ook ten gunste van R. Bontrup Holding B.V. twee of zelfs drie afzonderlijke pandrechten in tweede rang zijn gevestigd op de vorderingen van Bowie Recycling B.V. als gevolg van het feit dat ook de beide aktes met het opschrift “Leningsovereenkomst” geregistreerd zijn. Het laat zich ook niet goed inzien waarom een dergelijke verdubbeling van zekerheidsrechten wenselijk zou zijn. Aangenomen, aldus, dat het bepaalde onder het kopje “zekerheden” in de geregistreerde leningsovereenkomsten tussen R. Bontrup Holding B.V. en Bowie Recycling B.V. niet de strekking had om een pandrecht te vestigen, ligt het niet in de rede dat de nagenoeg hetzelfde opgebouwde clausule in de “Kredietovereenkomst” wel tot vestiging van een pandrecht zou strekken. Hieruit concludeert de rechtbank dat alleen de akte met opschrift
“Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)”bestemd was tot daadwerkelijke vestiging van een pandrecht ten gunste van R. Bontrup Beheer B.V.

4.18.

De rechtbank kan aldus vaststellen dat R. Bontrup Holding B.V. recht heeft op het surplus als (voormalig) pandhouder in tweede rang, terwijl R. Bontrup Beheer B.V. recht heeft op het surplus als (voormalig) pandhouder in derde rang. Hieruit volgt echter niet dat de rechtbank de vorderingen van R. Bontrup Holding B.V. zonder meer kan toewijzen. De vorderingen van R. Bontrup Holding B.V. strekken er namelijk toe om voor recht te verklaren dat zij als enige recht heeft op het surplus, althans om het ertoe te brengen dat het surplus in zijn geheel aan haar wordt uitgekeerd. Een uitspraak die ertoe leidt dat het surplus geheel aan R. Bontrup Holding B.V. wordt uitgekeerd komt echter neer op het bewerkstelligen van een in rechte vastgestelde verdeling als bedoeld in artikel 481 lid 1 Rv. Blijkens artikel 57 lid 4 Faillissementswet is daartoe niet de rechtbank, maar een door de voorzieningenrechter aan te wijzen rechter-commissaris bevoegd. Overigens is het voor de rechtbank ook in praktische zin onmogelijk om vast te stellen tot welk bedrag het surplus aan R. Bontrup Holding B.V. toekomt, aangezien niet aan de rechtbank ter kennis is gebracht hoe groot de actuele vordering van R. Bontrup Holding B.V. op Bowie Recycling B.V. is.

4.19.

De rechtbank stelt vast dat de vordering van R. Bontrup Holding B.V. in conventie in de hoofdzaak en in reconventie in tussenkomst elkaar overlappen, met dien verstande dat de vordering in reconventie in tussenkomst – met name ten aanzien van de identificatie van het surplus - nauwkeuriger is verwoord. De rechtbank zal in hoofdzaak en tussenkomst in één dictum vonnis wijzen en voor de uit te spreken verklaring voor recht het in reconventie in tussenkomst geformuleerde petitum hanteren. De rechtbank merkt op dat R. Bontrup Holding B.V. in haar vordering in reconventie in tussenkomst echter ook een pandrecht op vorderingen van “Bontrup Transport” betrekt, terwijl partijen daar in hun debat verder geen aandacht hebben besteed. De rechtbank zal de uit te spreken verklaring voor recht beperken tot het tussen partijen bediscussieerde pandrecht op vorderingen van Bowie Recycling B.V.

4.20.

Van Dooren zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van R. Bontrup Holding B.V. worden begroot op:

- dagvaarding € 82,34

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
1.356,00(3,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.051,34

4.21.

Door R. Bontrup Holding B.V. is alleen in reconventie in tussenkomst vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten gevorderd. Rente over de proceskosten zal dan ook slechts worden toegewezen over één punt van het liquidatietarief voor het salaris van de advocaat.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak en in de tussenkomst, zowel in conventie als in reconventie:

5.1.

verklaart voor recht dat het pandrecht van R. Bontrup Holding B.V. op de vorderingen van Bowie Recycling waarvan de opbrengst is gestort op bankrekeningnummer 42.46.333.339 van ACF bij ABN AMRO in rangorde komt voor het pandrecht van R. Bontrup Beheer B.V. op de vorderingen van Bowie Recycling B.V.,

5.2.

veroordeelt Van Dooren in de proceskosten, aan de zijde van R. Bontrup Holding B.V. tot op heden begroot op € 2.051,34, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 452,00 met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Van Dooren in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W.A. Stegeman-Kragting en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.