Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/310912 / KG ZA 16-437
Vonnis in kort geding van 19 augustus 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven.
Partijen worden [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 juli 2016,
- de brief van mr. Breukelaar van 1 augustus 2016, met de producties 1 tot en met 14,
- de brief van mr. Van der Corput van 1 augustus 2016, met de producties 1 tot en met 23,
- het faxbericht mr. Van der Corput van 2 augustus 2016, met producties A en B,
- de brief van mr. Breukelaar van 3 augustus 2016, met de producties 15 tot en met 24,
- het faxbericht van mr. Van der Corput d.d. 4 augustus 2016, met de producties 24 tot en met 37,
- de mondelinge behandeling op 5 augustus 2016, bij gelegenheid waarvan [eiseres] haar eis heeft verminderd,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de conclusie van antwoord/pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en doen ontwikkelen van onroerend goed projecten, het aannemen, onderaannemen, uitvoeren en doen uitvoeren van alle werken op bouwkundig gebied.
2.2.
[gedaagde] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met aanneming en uitvoering voor eigen rekening of voor rekening van derden van onder meer sanerings-, bouw-, water-, grond-, sloop-, asbestverwijderings- en rioleringswerken.
2.3.
[eiseres] heeft in eigendom verworven de percelen grond aan de Mierloseweg te Helmond, kadastraal bekend gemeente Helmond, [nummers] , groot circa 4 ha. Het [naam 2] maakt onderdeel uit van het plangebied [naam 1] , bestaande uit het [naam 1] midden en een woningbouwlocatie. De gemeente Helmond heeft in 2013 een gedeelte van het [naam 2] verworven, te weten een deel van het perceel sectie C, nummer 3303 (hierna: het parkdeel). Kort gezegd wenst [eiseres] op het haar toebehorende deel van het [naam 2] woningbouw te realiseren en moet het door de gemeente Helmond verworven gedeelte het [naam 1] worden. De gemeente heeft aan [eiseres] opdracht gegeven om de sloop-, sanering-, en civiele werken op het [naam 1] uit te voeren (dus enkel wat betreft het parkdeel van het terrein). Ook het voor woningbouw bestemde deel van [eiseres] diende te worden gesaneerd.
2.4.
Op 7 juli 2014 hebben [eiseres] en [gedaagde] een schriftelijke overeenkomst van onderaanneming gesloten voor een totale aanneemsom van € 1.200.000,-- exclusief BTW. Op basis van die overeenkomst heeft [gedaagde] in opdracht van [eiseres] de uitvoering op zich genomen van de complete sloop-, asbest- en bodemsaneringswerkzaamheden van het gehele [naam 2] , dus zowel het parkdeel van de gemeente als het woningbouwdeel van [eiseres] .
2.5.
In de overeenkomst van onderaanneming (hierna: de overeenkomst) is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“
BETALINGSREGELING
BETALINGSREGELING
De betaling zal geschieden in termijnen, die als volgt worden gefactureerd:
1e termijn € 150.000,00 na sloop van de opstallen, verwijdering van de verharding en uitvoering
van de asbestsanering
2e termijn € 25.000,00 na goedkeuring van het saneringsplan door het bevoegd gezag
3e termijn € 225.000,00 nadat 25% van de bodemsanering en grondwerken is uitgevoerd,
4e termijn € 225.000,00 nadat 50% van de bodemsanering en grondwerken is uitgevoerd,
5e termijn € 225.000,00 nadat 75% van de bodemsanering en grondwerken is uitgevoerd,
6e termijn € 225.000,00 nadat 100% van de bodemsanering en grondwerken is uitgevoerd,
7e termijn € 225.000,00 nadat er een onherroepelijk besluit ligt op het evaluatieverslag van de
bodemsanering (inclusief eventueel nazorgplan, waarvan de kosten voor
[gedaagde] B.V. zijn).
AANVANG EN GEREEDKOMEN WERKZAAMHEDEN
Aanvang van de werkzaamheden zo spoedig mogelijk. De werkzaamheden dienen, in het kader van de fatale data voor het inrichten van het [naam 1] door de gemeente Helmond, uiterlijk op 01-01-2015 ten genoegen van de opdrachtgever afgerond te zijn (inclusief het besluit op het evaluatieverslag van de bodemsanering door het bevoegde gezag).”.
FACTURERING
(..)
E) Facturen dienen binnen 30 dagen na oplevering van uw werkzaamheden aan hoofdaannemer toegezonden te zijn en te allen tijde voor de officiële oplevering van het project.
f) Betalingen goedgekeurde facturen 30 dagen na ontvangst factuur per bank of giro, bij goedkeuring en aanvaarding van de leverantie en/of het verrichte werk.
g) Geaccordeerd meerwerk dient apart gefactureerd te worden.
MEER-/MINDERWERK
Meer-en minderwerk is slechts dan verrekenbaar, indien dit voortvloeit uit besteks-wijzigingen en derhalve voor de hoofdaannemer eveneens verrekenbaar is. Wijziging van details is in de opdracht begrepen.
Verrekening van eventueel meer- c.q. minderwerk dient door u gespecificeerd te worden opgegeven, zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 30 dagen na oplevering van uw werkzaamheden en te allen tijde voor de officiële oplevering van het project.
Eerst na schriftelijke bevestiging van [eiseres] betreffende prijs en omvang van de werkzaamheden mag meer- en minderwerk als opgedragen worden beschouwd. Een afrekenstaat van de uitvoerder wordt niet beschouwd als schriftelijke bevestiging. Niet tijdig ingediend meer-c.q. minderwerk zal door [eiseres] B.V. niet in behandeling worden genomen.
VOORWAARDEN
Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ALGEMENE INKOOPVOORWAARDEN van [eiseres] B.V. vastgesteld op 9 februari 2011 en gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch op 22 februari 2011 onder depotnummer 18/2011, welke zijn bijgevoegd. U verklaart hierbij deze te hebben ontvangen. Uw algemene leverings- en/of verkoopvoorwaarden worden uitdrukkelijk niet geaccepteerd.”.
De overeenkomst is namens [gedaagde] ondertekend door de heer [naam 3] en voorzien van een firmastempel.
2.6.
De overgelegde algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] zijn, blijkens de aanhef, van toepassing op opdrachtnemers van de besloten vennootschap [eiseres] te Bergeijk en aan haar gelieerde vennootschappen welke voorwaarden zijn vastgesteld op 9 februari 2011 en gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 22 februari 2011 onder depotnummer [nummer] .
Deze algemene inkoopvoorwaarden houden onder meer in:
Deze algemene inkoopvoorwaarden houden onder meer in:
Artikel 9. Verbod op verpanding e.d.
9.1.
Het is de opdrachtnemer verboden zijn uit de overeenkomst met [eiseres] voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van [eiseres] aan een derde te verpanden of onder welke titel dan ook over te dragen of daarop beperkte rechten te vestigen. Opdrachtnemer ziet voorts af van eventuele toepassing van het retentierecht en doet afstand daarvan.
2.7.
In de periode dat partijen doende waren de overeenkomst tot stand te brengen, is met ingang van 1 april 2014 de afvalstoffenbelasting geherintroduceerd.
2.8.
In 2015 zijn tussen partijen problemen ontstaan over de uitvoering van het werk, de facturering ervan en de betaling van de openstaande facturen. Bij e-mailbericht van [eiseres] aan [gedaagde] van 7 september 2015 is, voor zover van belang, het volgende vastgelegd:
“
1. De saneringswerkzaamheden op het gemeente-/parkdeel wordenmaandag 14 septembera.s. door [gedaagde] opgestart en zijn uiterlijk7 decemberafgerond;
1. De saneringswerkzaamheden op het gemeente-/parkdeel wordenmaandag 14 septembera.s. door [gedaagde] opgestart en zijn uiterlijk7 decemberafgerond;
(…)
3. [eiseres] zal a.s.uiterlijk a.s. vrijdag€ 125.000,- excl. BTW aan [gedaagde] voldoen, daarna zullen de termijnen verder vervallen conform het schema met de gemeente. Hiermee zal de komende periode een inhaalslag gemaakt worden waardoor we ook zo spoedig mogelijk bij zijn met het schema van [gedaagde] .Zodra [eiseres] betalingen van de gemeente ontvang zullen deze direct en dus zonder aanvullende betalingstermijn aan [gedaagde] worden doorgestort;
4. Over de stortbelasting zullen partijen zo spoedig mogelijk overeenstemming bereiken. Hiervoor wordt momenteel zowel door [gedaagde] als door [eiseres] juridisch advies ingewonnen, zodra dat gereed is (over uiterlijk 2 weken) wordt dit overleg hervat.
(…)”.
2.9.
De 1e tot en met 5e termijn als omschreven in de overeenkomst zijn volledig door [eiseres] voldaan.
2.10.
Op 17 december 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] en de gemeente geleden schade als gevolg van de niet tijdige oplevering en in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk op 4 januari 2016 ten minste het parkdeel op gemeentegrond gesaneerd en geprofileerd aan [eiseres] ter beschikking te stellen. Tot op heden is het werk nog niet opgeleverd. Bij brief van 23 december 2015 heeft [gedaagde] zich tegen de ingebrekestelling verzet.
2.11.
Op 14 april 2016 heeft [gedaagde] de 6e termijn ad € 272.250,-- incl. BTW (factuurnr. 1160236) aan [eiseres] gefactureerd. [eiseres] heeft deze factuur niet voldaan. [gedaagde] maakt daarnaast aanspraak op € 325.713,24 incl. BTW inzake verschuldigde afvalstoffenheffing vanwege de inmiddels afgevoerde 45.042,14 ton verontreinigde grond en grondpuin.
2.12.
Bij emailbericht van 3 mei 2016 heeft [eiseres] aan [gedaagde] onder meer laten weten:
“
Wij hebben jullie factuur met nummer 1160236 ontvangen. Deze gaat er van uit dat 100% van de saneringswerkzaamheden gereed zijn. Mogelijk geldt dat voor het parkdeel maar voor het woningbouwdeel is dat niet het geval. Voornoemde factuur zal daarom tot nader orde niet door [eiseres] betaald worden”.
Wij hebben jullie factuur met nummer 1160236 ontvangen. Deze gaat er van uit dat 100% van de saneringswerkzaamheden gereed zijn. Mogelijk geldt dat voor het parkdeel maar voor het woningbouwdeel is dat niet het geval. Voornoemde factuur zal daarom tot nader orde niet door [eiseres] betaald worden”.
2.13.
Bij brief van 18 juli 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd de werkzaamheden te voltooien, met een uiterste termijn van 10 dagen na dagtekening van die brief.
2.14.
Bij e-mailbericht d.d. 18 juli 2016 van de advocaat van [gedaagde] aan [eiseres] is medegedeeld dat [eiseres] , ondanks sommatie zijdens [gedaagde] , in verzuim is met betaling van de factuur van 14 april 2016 ad € 272.250,-- (de 6e termijn) en van de afvalstoffenheffing (meerkosten) ad € 325.713,24 en dat [gedaagde] een beroep doet op haar retentierecht. Tevens is medegedeeld dat [gedaagde] het terrein heeft omheind met hekwerken en dat aan die hekwerken borden zijn gevestigd waarop staat vermeld: “
Op dit werk/terrein rust Retentie t.b.v. [gedaagde] B.V. en ten laste van [eiseres] . Daar waar geen hekwerken staan heeft cliënte( [gedaagde] , vzr)
palen gezet met daarop een bord met dezelfde inhoud (aan de zijde van de Goorloop).” [gedaagde] heeft een notariële verklaring vestiging retentierecht d.d. 18 juli 2016 laten inschrijven in het Kadaster.
Op dit werk/terrein rust Retentie t.b.v. [gedaagde] B.V. en ten laste van [eiseres] . Daar waar geen hekwerken staan heeft cliënte( [gedaagde] , vzr)
palen gezet met daarop een bord met dezelfde inhoud (aan de zijde van de Goorloop).” [gedaagde] heeft een notariële verklaring vestiging retentierecht d.d. 18 juli 2016 laten inschrijven in het Kadaster.
2.15.
Nu [gedaagde] het retentierecht uitoefent op het gehele terrein, inclusief het parkdeel, kan de aannemer aan wie de gemeente de opdracht heeft gegeven om het park in te richten zijn werkzaamheden niet aanvangen. De aanvang van deze werkzaamheden staat gepland op 8 september 2016.
2.16.
Op 19 juli 2016 heeft [gedaagde] , met op 18 juli 2016 bij de voorzieningenrechter in deze rechtbank verkregen verlof en met begroting van de vordering inclusief rente en kosten op € 747.556,--, conservatoir beslag gelegd ten laste van [eiseres] op het aan [eiseres] toebehorende (woondeel) van het [naam 2] . Tevens zijn conservatoire derdenbeslagen gelegd onder ABN AMRO Bank NV en de gemeente Helmond.
2.17.
Op 19 juli 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht met kracht van sommatie om de uitoefening van het retentierecht onmiddellijk te staken en gestaakt te houden. Bij brief van 19 juli 2016 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [gedaagde] verzocht de conservatoire beslagen op te heffen.
2.18.
Bij brief van 29 juli 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres] laten weten dat zij wegens het uitblijven van betaling en gelet op het door haar gelegde beslag haar werkzaamheden opschort.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, na vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair opheffing van de door [gedaagde] op 19 juli 2016 ten laste van [eiseres] gelegde derdenbeslagen op de onroerende zaken, onder de ABN AMRO Bank N.V. en onder de gemeente Helmond, althans subsidiair dat de voorzieningenrechter de beslagen beperkt op een nader door hem aan te geven wijze en maximumbedragen,
2. [gedaagde] te gebieden binnen 2 dagen na betekening van het vonnis de uitoefening van het retentierecht te staken en gestaakt te houden en in verband daarmee de door [gedaagde] geplaatste hekken, borden en de palen met borden waarop de uitoefening van het retentierecht kenbaar wordt gemaakt, te verwijderen en de aantekening dat het retentierecht wordt uitgeoefend in de Openbare Registers van het Kadaster door te (doen) halen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen, met machtiging van [eiseres] om wanneer [gedaagde] weigerachtig blijft aan deze veroordeling te voldoen de verwijdering van de hekken, borden en palen zelf te (doen) bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm en te bepalen dat dit vonnis in de plaats komt van de doorhaling van de inschrijving van het retentierecht in het Kadaster,
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure waaronder begrepen vast recht en salaris advocaat.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Het beslagrekest voldoet niet aan het bepaalde in artikel 21 Rv, zodat de door [gedaagde] ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslagen dienen te worden afgewezen. [gedaagde] heeft nagelaten in het beslagrekest op te nemen dat zij het retentierecht uitoefent, althans daartoe het voornemen had. Alleen al het enkele feit dat dit niet in het beslagrekest is opgenomen en de voorzieningenrechter dus onjuist is geïnformeerd, hoort tot de conclusie te leiden dat de beslagen opgeheven moeten worden. Subsidiair heeft te gelden dat bij de beoordeling van het beslagrekest het oordeel met betrekking tot de proportionaliteit anders was uitgevallen, indien [gedaagde] wel melding had gemaakt van het retentierecht.
3.2.2.
De ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslagen dienen te worden opgeheven omdat de vorderingen die [gedaagde] aan die beslagen ten grondslag heeft gelegd summierlijk ondeugdelijk zijn. [eiseres] is van oordeel dat de door [gedaagde] verzonden factuur voor de 6e termijn van de aanneemsom niet verschuldigd is, omdat die termijn nog niet vervallen is. [gedaagde] kan geen aanspraak maken op meerkosten (afvalstoffenheffing) omdat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen, waarbij uitdrukkelijk door [eiseres] is bedongen en door [gedaagde] is aanvaard dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op onder meer tariefsverhoging.
3.2.3.
Een afweging van belangen moet leiden tot opheffing van de ten laste van [eiseres] gelegde beslagen, omdat de vorderingen van [gedaagde] , die aan de beslagen ten grondslag liggen ondeugdelijk zijn, er geen reden is voor vrees voor wanbetaling en gelet op het feit dat [eiseres] een alternatieve vorm van zekerheid heeft voorgesteld. Subsidiair is [eiseres] van oordeel dat [gedaagde] zekerheid geboden kan worden op een wijze die minder bezwarend is en die niet tot schade leidt bij de gemeente en [eiseres] .
3.2.4.
[gedaagde] oefent het retentierecht ten onrechte uit. Het retentierecht moet worden opgeheven primair omdat afstand is gedaan van het recht dit uit te mogen oefenen en subsidiair omdat ook daaraan geen deugdelijke vorderingen ten grondslag liggen. Meer subsidiair moet het retentierecht worden opgeheven op grond van een belangenafweging gebaseerd op onder meer de disproportionaliteit van de gelegde beslagen en het uitoefenen van het retentierecht en de schade die de gemeente (en daardoor ook [eiseres] ) door de uitoefening van het retentierecht lijdt.
3.3.
Het uitvoerige verweer van [gedaagde] komt, kort weergegeven, en voor zover van belang op het volgende neer.
3.3.1.
[gedaagde] heeft niet in strijd met artikel 21 Rv gehandeld. De voorzieningenrechter heeft een juiste beslissing kunnen nemen op het beslagrekest en het is dan vervolgens aan [eiseres] om opheffing van de beslagen te vragen.
3.3.2.
[eiseres] laat een opeisbare factuur van 14 april 2016 onbetaald ad
€ 272.250,-- (de 6e termijn). Wanneer [eiseres] stelt dat het bouwdeel nog niet geheel gereed is, dan is dat juist, maar dat is niet meer bepalend, omdat blijkens het
e-mailbericht van 7 september 2015 aangehaakt wordt bij het schema met de gemeente. Indien het parkdeel gereed is, kan de zesde termijn uit het contract tussen de gemeente en [eiseres] van € 360.000,-- (excl. BTW) in rekening gebracht worden. Wat [gedaagde] betreft is nu ook de 6e termijn van € 225.000,-- (excl. BTW) uit de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] vervallen en de factuur van 14 april 2016 opeisbaar. [eiseres] is in gebreke met betalen van die zesde termijn. Een belangenafweging dient in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen. Er bestaat een grote kans dat [eiseres] niet tot betaling zal overgaan van datgene waartoe zij ingevolge de overeenkomst in redelijkheid en billijkheid verplicht is. [eiseres] heeft het volstrekt aan zichzelf te wijten dat [gedaagde] tot actie is overgegaan. Het was immers voor de zoveelste keer dat [gedaagde] door [eiseres] aan het lijntje werd gehouden.
3.3.3.
In totaal is op het werk inmiddels € 45.042,14 ton verontreinigde grond en grondpuin afgevoerd, waarvoor [gedaagde] aan [eiseres] een bedrag van
€ 325.713,24 als meerkosten (afvalstoffenheffing) in rekening heeft gebracht. Vóór het sluiten van de overeenkomst tussen partijen heeft [gedaagde] [eiseres] diverse malen gewaarschuwd. [eiseres] heeft nimmer aangegeven, dan wel gemeld dat zij de afvalstoffenheffing niet zou gaan betalen. Het is absoluut niet zo dat over die afvalstoffenheffing is onderhandeld en dat de verschuldigdheid daarvan door [eiseres] is weg gecontracteerd. Dat blijkt nergens uit. Er is wel degelijk sprake van opeisbare vorderingen en dat geen factuur is verstuurd is niet relevant. Voor het leggen van beslag is het verzenden van een factuur niet nodig. De afvalstoffenheffing is wel degelijk door [gedaagde] gespecificeerd.
3.3.4.
Het matigen van de beslagen c.q. uitoefening van het retentierecht kan pas aan de orde komen als er voldoende zekerheid voor [gedaagde] is gesteld. Er zijn tenslotte geen algemene voorwaarden van toepassing waaruit blijkt dat [gedaagde] geen retentierecht zou kunnen uitoefenen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Opheffing beslagen
4.1.
[eiseres] heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat de gelegde conservatoire beslagen moeten worden opgeheven, omdat [gedaagde] de voorzieningenrechter in het verzoekschrift van 15 juli 2016 onjuist omtrent de feiten heeft geïnformeerd, meer in het bijzonder doordat [gedaagde] heeft nagelaten om de beslagrechter in te lichten over het door haar op dezelfde dag ingeroepen retentierecht.
4.2.
Artikel 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting geldt ook voor een beslagrekest. Indien daaraan niet wordt voldaan, kan de voorzieningenrechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Het was zeker wenselijk geweest dat [gedaagde] in het beslagrekest melding had gemaakt van haar, zoals zij ter zitting heeft verklaard op het moment van het indienen van het beslagrekest reeds bestaande, voornemen om het retentierecht in te roepen. Het antwoord op de vraag of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv kan echter in het midden blijven, nu de beslagen op de hierna te melden inhoudelijke gronden zullen worden opgeheven.
4.3.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.4.
[gedaagde] baseert de beslaglegging en het uitoefenen van het retentierecht op twee vorderingen. Het gaat om meerkosten ad € 325.713,24 naar aanleiding van een herintroductie van de afvalstoffenheffing en een vordering uit hoofde van de factuur van 14 april 2016, de 6e termijn van de aanneemsom, groot € 272.250,--.
Meerkosten afvalstoffenheffing
4.5.
[gedaagde] heeft aan de conservatoire beslagen onder meer meerkosten afvalstoffenheffing ad € 325.713,24 (inclusief BTW) ten grondslag gelegd. Na het hierover gevoerde debat is onvoldoende duidelijk gebleven of, en zo ja, tot welk bedrag [eiseres] die gepretendeerde meerkosten is verschuldigd.
4.6.
Voor wat betreft het bedrag had het, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] , op de weg van [gedaagde] gelegen om deze component van haar vordering nader (met stukken) te onderbouwen. Een factuur, vergezeld van een deugdelijke specificatie van de daadwerkelijk aan [gedaagde] in rekening gebrachte afvalstoffenheffing, zodat de juistheid van deze kosten door de vermeende debiteur [eiseres] kan worden geverifieerd ontbreekt. Daarnaast zou een factuur toch wel het minste zijn om [eiseres] in staat te stellen de door [gedaagde] gewenste betaling van maar liefst € 325.713,24 (inclusief BTW) naar behoren in haar eigen boekhouding te verwerken. De door [gedaagde] als productie 16 B overgelegde specificaties zijn niet voldoende. Uit deze gegevens blijkt niet hoe deze kosten precies tot stand zijn gekomen. Het is de voorzieningenrechter, met [eiseres] , nog steeds niet duidelijk geworden hoeveel afvalstoffenheffing [gedaagde] daadwerkelijk heeft moeten voldoen in verband met het onderhavige door [eiseres] opgedragen werk [naam 2] . Dat op zichzelf niet in geschil is dat enig bedrag aan afvalstoffenheffing aan de overheid verschuldigd zal zijn geworden, maakt dit in dit geval nog niet anders. Van een partij die de andere partij treft met – ook naar hun gevolgen voor die partij en derden – ingrijpende conservatoire beslagen mag verlangd worden dat zij haar aan het beslag ten grondslag gelegde vordering goed duidelijk kan maken, zeker als zij daartoe wordt uitgedaagd in een opheffings kort geding.
4.7.
Hoewel op zichzelf aannemelijk is dat partijen in de periode voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst over de herintroductie van de afvalstoffenheffing hebben gesproken, is hierover niets expliciet in de overeenkomst opgenomen. Dat zou overigens wel voor de hand hebben gelegen indien het de gezamenlijke bedoeling van partijen zou zijn geweest dat [eiseres] deze meerkosten voor haar rekening zou nemen. Zelfs als men de door [gedaagde] aangehaalde email van [eiseres] d.d. 7 september 2015 (meer dan een jaar na het sluiten van de overeenkomst) in de beoordeling betrekt, kan uit punt 4 in dat e-mailbericht hooguit worden afgeleid dat er ook toen nog steeds geen overeenstemming was over de vraag wie de afvalstoffenheffing uiteindelijk zou moeten dragen. Partijen zullen op dit punt nog tot een oplossing moeten komen want de herintroductie van de afvalstoffenheffing is een feit, maar de door [gedaagde] veronderstelde verbintenis van [eiseres] tot vergoeding van de afvalstoffenheffing heeft geen “harde” contractuele grondslag. Als basis voor de conservatoire beslagen kan een dergelijke verbintenis niet dienen.
4.8.
Een en ander leidt tot de slotsom dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze component van de vordering is gebleken.
6e termijn aanneemsom (factuur d.d. 14 april 2016)
4.9.
De betalingsregeling in de overeenkomst houdt in dat eerst nadat 100% van de bodemsanering en grondwerken door [gedaagde] is uitgevoerd (de overeenkomst heeft betrekking op het gehele [naam 2] ) zij de 6e termijn van € 225.000,-- (excl. BTW) aan [eiseres] kan factureren. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voorshands voldoende aannemelijk dat het werk nog niet voltooid is. Zo valt in punt 17 van de pleitnota zijdens [gedaagde] te lezen dat ‘het werk nog niet geheel is afgerond’. In punt 102 blijkt dat het bouwdeel nog niet geheel gereed is, zo ook uit het door [gedaagde] als productie 20 overgelegde schema van nog uit te voeren werkzaamheden op het terrein (het bouwdeel). Ook is de opschorting van de werkzaamheden door [gedaagde] op 29 juli 2016 niet verenigbaar met het voltooid zijn van de werkzaamheden. Hieruit volgt reeds dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze component van de vordering is gebleken.
4.10.
Onder verwijzing naar de e-mail van 7 september 2015 heeft [gedaagde] een relatie trachten te leggen met het betalingsschema dat is overeengekomen tussen de gemeente Helmond en [eiseres] (inzake het parkdeel). Aldus zou [gedaagde] , in haar visie, de zesde termijn van € 225.000,-- aan [eiseres] in rekening kunnen brengen zodra het werk op het parkdeel gereed zou zijn en [eiseres] ter zake de termijn van € 360.000,-- bij de gemeente Helmond betaling zou kunnen krijgen. De e-mail van 7 september 2015 noopt echter niet tot die verstrekkende conclusie. De inhoud duidt er veeleer op dat partijen toen een oplossing hebben gevonden voor de problemen die in 2015 waren ontstaan over de toenmalige openstaande facturen van [gedaagde] en dat men in de toen komende periode via een inhaalslag zo spoedig mogelijk wilde “bij zijn met het schema van [gedaagde] ”. Met dat van “het schema met de gemeente” te onderscheiden schema zal ongetwijfeld het facturerings- en betalingsschema in de overeenkomst van 7 juli 2014 met [gedaagde] zijn bedoeld. Dat duidt er, naar het de voorzieningenrechter voorkomt, op dat het streven van partijen was om de feiten op het werk, de facturering door [gedaagde] en de betalingen door [eiseres] zo snel mogelijk weer in overeenstemming te brengen met hetgeen op 7 juli 2014 was overeengekomen. Ter zitting is gebleken dat dit inmiddels tot en met de 5e termijn ook daadwerkelijk is gebeurd.
Dat partijen in september 2015 hebben beoogd een zodanige fundamentele wijziging in de opzet van de overeenkomst van 7 juli 2014 te bewerkstelligen, dat deze tot het gevolg zou leiden dat [eiseres] reeds verplicht zou zijn tot betaling van de 6e termijn vóórdat 100% van de bodemsanering en grondwerken zou zijn uitgevoerd, leest de voorzieningenrechter niet in de onderhavige e-mail.
Dat partijen in september 2015 hebben beoogd een zodanige fundamentele wijziging in de opzet van de overeenkomst van 7 juli 2014 te bewerkstelligen, dat deze tot het gevolg zou leiden dat [eiseres] reeds verplicht zou zijn tot betaling van de 6e termijn vóórdat 100% van de bodemsanering en grondwerken zou zijn uitgevoerd, leest de voorzieningenrechter niet in de onderhavige e-mail.
4.11.
Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gepretendeerde vorderingen die [gedaagde] aan de ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslagen ten grondslag heeft gelegd summierlijk ondeugdelijk zijn. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering sub 1 tot opheffing van de ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire (derden)beslagen voor toewijzing gereed ligt.
Staken uitoefening retentierecht
4.12.
De hiervoor aannemelijk geachte ondeugdelijkheid van de vordering van [gedaagde] -Infra slaat het fundament ook weg onder de uitoefening van het retentierecht.
4.13.
Daarnaast heeft [eiseres] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat een beroep op retentierecht contractueel is uitgesloten op grond van artikel 9 van de op de overeenkomst van onderaanneming toepasselijke voorwaarden, te weten de op 9 februari 2011 vastgestelde algemene inkoopvoorwaarden van [eiseres] , ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd op 22 februari 2011. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij deze voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet heeft ontvangen.
4.14.
Doorvragen op dit punt ter zitting heeft geleid tot zozeer met elkaar onverenigbare stellingen van partijen, dat bij de voorzieningenrechter het vermoeden heeft postgevat dat een der partijen zich ten aanzien van de ter handstelling van de algemene voorwaarden aan [gedaagde] glashard moet vergissen. Volgens [eiseres] is de overeenkomst met de algemene inkoopvoorwaarden naar [gedaagde] verzonden, volgens [gedaagde] is de overeenkomst daar zonder de algemene inkoopvoorwaarden ontvangen, maar desgevraagd is tevens verklaard dat de enveloppe onbeschadigd was.
4.15.
Wie hier materieel gelijk heeft valt in kort geding niet vast te stellen, maar het bepaalde in de artikelen 156 e.v. Rv legt voorshands het juridische gelijk bij [eiseres] . De als onderhandse akte te kwalificeren overeenkomst van 7 juli 2014 bevat een door de [naam 3] namens [gedaagde] voor akkoord getekende verklaring dat [gedaagde] de algemene inkoopvoorwaarden heeft ontvangen. Daarnaast zijn er nog de schriftelijke verklaringen van de [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] van de verzendende kant [eiseres] (productie 16 [eiseres] ) die hier lijnrecht tegenover de door [gedaagde] als productie 21 overgelegde andersluidende verklaring van de heren [naam 7] , [naam 8] en [naam 3] van de andere zijde staan. Op het eerste gezicht houden die elkaar in evenwicht, maar bij de voorlopige waardering van die verklaringen mag in het nadeel van [gedaagde] wegen dat de heer [naam 3] in de overeenkomst en de schriftelijke verklaring niet gelijkluidend heeft verklaard. Dat vermindert de overtuigingskracht van het standpunt van [gedaagde] .
4.16.
Al met al is aannemelijk dat [gedaagde] geen beroep op het retentierecht toekomt. Dit leidt tot de conclusie dat dit deel van de vordering eveneens voor toewijzing gereed ligt. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, zij het een lager bedrag dan gevorderd en onder maximering van de dwangsom. De daarnaast gevorderde mogelijkheid tot reële executie wordt afgewezen. Een veroordeling van [gedaagde] op straffe van een dwangsom zou grotendeels zinledig zijn als [eiseres] zelf zou mogen bewerkstelligen hetgeen aan [gedaagde] wordt opgedragen.
4.17.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 77,75
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.512,75.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op het op de door [gedaagde] op 19 juli 2016 ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslagen op de in het verzoekschrift vermelde onroerende zaken ( [nummers] ), alsmede de conservatoire derdenbeslagen onder de ABN AMRO Bank N.V. en de gemeente Helmond,
5.2.
gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de uitoefening van het retentierecht te staken en gestaakt te houden en in verband daarmee de door [gedaagde] geplaatste hekken, borden en palen met borden waarop de uitoefening van het retentierecht kenbaar wordt gemaakt, te verwijderen en de aantekening dat het retentierecht wordt uitgeoefend in de Openbare Registers van het Kadaster door te (doen) halen,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 5.2. te voldoen, met bepaling van het bedrag waarboven geen dwangsom meer verbeurd wordt op € 500.000,--,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.512,75,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2016.